臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第763號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 曾國源
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審
易字第823號中華民國105年5月17日第一審判決(起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署105年度撤緩偵字第25號)，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為 上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361 條第1項、第2項、第367條前段定有明文。亦即不服地方法 院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並敘述具體理 由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘 述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法 院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之 問題。不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書 狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀 已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法 定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回 ，不生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、 第361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。且所謂 不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或 提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或 量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之 具體事由，始克當之；如未依上揭意旨指出具體事由，而僅 泛言或單憑當事人片面說詞，指摘原判決採證認事違法、用 法不當、判決不公、量刑過重等等，即屬未敘述具體理由， 所提第二審上訴不合法律上之程式，得不經言詞辯論，由第 二審法院予以判決駁回(最高法院103年度台上字第4475、 3208號等判決意旨參照)。又所謂「具體理由」，必指摘或 表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決 本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之 (例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力 ，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法 則)；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之 過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已 指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有
何不當或違法者(例如：對不具有調查必要性之證據，法院 未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證 據仍應為同一事實之認定)，皆難謂係具體理由，俾與第二 審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違 法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行 上訴(最高法院104年度台上字第824、825、828、443、428 號、103年度台上字第4279、139號、102年度台上字第1455 號等判決意旨參照)。就量刑部分，則必係依據卷內既有訴 訟資料或提出新事證等客觀上構成應予撤銷之具體事由，指 摘或表明第一審判決量刑有何「違背比例及罪刑相當原則」 等足以影響判決本旨之不當或違法，始克當之(最高法院103 年度台上字第973、983號等判決意旨參照)。二、本件檢察官不服原審判決而提起上訴，其上訴理由係以：本 案被告甲○○雖在偵查、審判中均坦承犯行，犯後態度良好 ，且於本案發生時，尚未滿20歲，年輕識淺，惟依原審認定 ，被告與共犯湯惟竣、少年陳○○(年籍詳卷)共同犯加重竊 盜罪次數高達6次，原審判處各有期徒刑6月，合計共36個月 ，然僅定執行刑有期徒刑8月，固符合刑法第51條第5款之規 定，惟本件被告所犯係加重竊盜罪，為最低本刑6月以上有 期徒刑之罪，原審判決最低刑度，再定應執行刑，則其第2 次犯行似僅判處2月，已距法定最低刑度相距甚遠，第3次以 後之行為更形同未加處罰，恐有鼓勵多次犯罪之嫌，使國家 刑罰權之行使發生不合理之現象，顯然定刑之後與原先合計 應併罰之刑度差距過大，即違反重要法律秩序之理念，又被 告所竊財物雖已由羊乳公司補償予被害人，然被告本人至今 仍未與被害人等或羊乳公司達成和解或賠償損害，原審判決 即諭知緩刑2年，已屬違反法院定刑裁量之內部性界限，自 有定應執行刑逾越比例原則及公平原則之違法等語。三、經查：
(一)本件被告於原審對於其與共同正犯湯惟竣(業經臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官以103年度偵字第21152號為緩起訴處分 確定)及少年陳○○(另由臺灣臺中地方法院少年法庭以103 年度少護字638號裁定訓誡及假日生活輔導確定）共同意圖 為自己不法之所有，結夥三人以上竊取羊乳共6次(總計7瓶) 等犯罪事實均已坦承不諱，原審再依據證人郭政雄、證人即 共同正犯湯惟竣、證人即被害人徐雪梅、曾卓異、郭雪芬、 古光富於警詢之證述、路口監視錄影畫面擷取照片5張及現 場照片5張等證據資料，認定被告前開任意性之自白與事實 相符，被告所為均係犯刑法第32 1條第1項第4款之結夥三人 以上竊盜罪。並審酌被告被告不思以正當管道取得財物，圖
不勞而獲，恣意竊取他人財產，顯然輕忽他人之財產法益， 所為誠屬不該；惟考量被告於本案發生時，尚未滿20歲，年 輕識淺，思慮欠周，其所竊財物價值非鉅，犯罪手法尚屬平 和，犯罪後坦承犯行，態度良好，具有悔意，及其為高職畢 業學歷，未婚無子女，家中有母親及中風之父親，目前從事 做香菇的工作之智識、家庭經濟狀況暨其犯罪之動機、目的 等一切情狀，就所犯6罪各量處有期徒刑6月之刑，並定其應 執行之刑為有期徒刑8月，及均諭知易科罰金之折算標準在 案。本院依形式上觀察，認原審判決所為論斷，與證據法則 並無違背，亦無採證及證據上理由矛盾之違法情事，且在量 刑部分，係以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列 情形，在刑法加重竊盜罪之法定刑度(即6月以上，5年以下 有期徒刑)內為刑之量定，未有偏執一端而有失之過輕之情 事，客觀上難認有濫用自由裁量權限之情形，依上開最高法 院判決意旨，不得遽指為違法。
(二)檢察官上訴意旨雖指稱原審就被告所犯各罪均量處最低刑度 有期徒刑6月，於定應執行刑時，復僅定其應執行刑有期徒 刑8月，無異於被告第2次犯行僅判2個月，第3次以後行為形 同未加處罰，有鼓勵多次犯罪之嫌等語。然執行刑之量定， 係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未 違背刑法第51條各款所定之方法或範圍(即法律之外部性界 限)，亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念( 即法律之內部性界限)者，不得任意指為違法或不當(最高法 院104年度台抗字第730號裁定意旨參照)。查被告於本案雖 共犯有6件加重竊盜犯行，然其行為時甫滿18歲，6次犯行均 於同一日凌晨所為，所竊取之羊乳7瓶總價為新臺幣210元， 被告於警詢時復陳稱其犯罪動機僅因剛好經過，因少年陳○ ○提議要不要喝，當下因為好奇、好玩，沒有經過他人同意 就竊取他人羊奶來喝等語，顯係因年輕懵懂無知，未經深思 熟慮所為，尚非大惡之徒，原審考量上情，適用「限制加重 原則」之量刑原理，就被告上開所犯各罪，定其應執行刑為 有期徒刑8月，係在各刑中之最長期有期徒刑6月以上，各刑 合併之刑期有期徒刑3年以下，並未逾越量刑裁量之外部界 限及內部界限，自難認其就本件裁量權之行使，有何違法或 不當之處，且合於比例原則、公平正義原則、法律秩序理念 及法律規範目的，尚無瑕疵可指，自應尊重原審法院裁量權 限之行使。
(三)至檢察官上訴意旨雖又稱被告未與被害人或羊乳公司達成和 解或賠償損害，原審諭知緩刑2年不當等語。惟關於緩刑宣 告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣
告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等 因素而為判斷。然行為人是否有改善之可能性或執行之必要 性，乃法院經綜合審酌考量上情而為預測性之判斷，此一判 斷因非犯罪事實之認定，僅須自由證明為已足，不以嚴格證 明為必要，所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或 證據調查程序不受嚴格限制，關於此項緩刑審酌之裁量事項 之認定，如與卷存證據相符，即屬適法(最高法院105年度台 上字第1031號判決參照)。查原審於105年5月17日宣判時， 被告並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告並曾 於103年10月29日書立悔過書，證人郭政雄亦表明其提告純 粹是為了嚇阻竊盜行為，為了不讓本案年輕人留下前科及有 重新做人機會，同意為緩起訴等語，有悔過書、臺灣臺中地 方法院檢察署辦案公務電話紀錄表各1件在卷可查(見偵字第 21152號卷第17至18頁)，則原審綜合前開情形，認被告當無 再犯之虞，而對其所宣告之刑併諭知宣告緩刑2年，經核並 無不合。至於被告日後是否有符合刑法第75條或第75條之1 等應撤銷或得撤銷其緩刑宣告之情事，則係將來應否被撤銷 緩刑之問題，尚難僅以被告未曾和解或賠償被害人為由，剝 奪被告獲得緩刑宣告之機會。
四、綜上所述，本院依形式上觀察，原審判決之認事用法並無違 法或不當之處，其所為之量刑、定應執行刑及緩刑之諭知， 均屬妥適。檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提 出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量 刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具 體事由，非屬得上訴第二審之具體理由。爰不經言詞辯論， 判決駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 湘 玲
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日