臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度重上更(一)字第14號
上 訴 人
即 被 告 謝國雄
選任辯護人 林坤賢律師
邱華南律師
上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地
方法院99年度訴字第33號中華民國100年4月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第3844號），提起
上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、謝國雄係苗栗縣政府原住民族行政處（下稱原民處，民國98 年1月1日由苗栗縣政府原住民行政局改制）課員，屬依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員 ，主管苗栗縣轄內原住民保留地之地政及林務事務，對於有 違法濫伐、皆伐原住民保留地林木，有依森林法之規定舉發 裁罰之職責。緣於60年間，傅百齡（另由檢察官為不起訴處 分）之父親傅祥明承租苗栗縣○○鄉○○段○0○0地號林地 （下稱1、3地號林地）種植杉木，傅祥明過世後由傅百齡續 租，迨至97年2月間，傅百齡見上開林地杉木已屆20至30年 之砍伐年限，遂於97年2月20日向苗栗縣泰安鄉公所申請傘 伐杉木，砍伐面積2.89公頃。案經泰安鄉公所轉呈原民處審 核後，原民處於97年5月13日核發公（私）有林主產物採運 許可證予傅百齡，核准其以疏伐之方式，砍伐面積2.89公頃 ，採運材積186立方公尺，採運期間自97年5月14日起至97年 11月13日止。詎傅百齡竟於97年6月間，未經原民處核准， 即開始擅自在上開1、3地號林地內，將如附件編號6空照圖 所示6個工區內以皆伐方式砍伐林木，其中僅第3工區經苗栗 縣政府核准疏伐。嗣傅百齡經謝國雄之協助製作陳情書及申 請書，而於97年7月10日向原民處申請於附件編號6空照圖所 示第1、3、5工區准以皆伐方式採伐林木，且上開違法皆伐 林木情事，經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下 稱新竹林管處）於97年7月14日及21日分別函知苗栗縣政府 後，謝國雄隨即於97年7月25日與傅百齡前往上開林地第1、 3、5號工區進行會勘。詎謝國雄當場發現傅百齡在上開1、3 、5工區有違法皆伐林木之事實，且明知其應將此違法事項 據實登載於會勘紀錄，及傅百齡皆伐林木違反森林法第45條 第1項「凡伐採林產物，應經主管機關許可」之規定，應依 其權責簽辦對傅百齡之違法皆伐行為，依森林法第56條規定
裁處新台幣（下同）12萬元以上60萬元以下罰鍰，竟基於圖 利傅百齡免受裁罰及登載不實事項於職務上所掌公文書之犯 意，隱瞞傅百齡違法皆伐林木之事實，在其所職掌之「苗栗 縣政府辦理原住民保留地申請竹木砍伐採運（移植）許可會 勘紀錄」會勘結論中第1點登載「本案未發現未經許可事先 砍伐之情形」，及「泰安鄉雪見區域疑破壞林地會勘紀（記 ）錄」第2點登載「現場未發現另有破壞林相之採伐，僅有 部分零星障礙之擇伐，且原核准疏伐區尚符規定」等不實事 項，足生損害於苗栗縣政府關於公文書記載之正確性，並使 傅百齡因而獲有免受苗栗縣政府裁罰12萬元至60萬元之不法 利益。而傅百齡向原民處申請皆伐上開林地，始終未獲上層 級主管核准。嗣因泰安鄉公所、行政院農業委員會林務局（ 下稱林務局）見林木遭濫伐之情形未見改善，先後於97年8 月15日、97年8月27日及97年9月4日，分別以泰安鄉公所安 鄉農字第0970007942號函、林務局林政字第0971615131號函 及泰安鄉公所安鄉農字第0970008911號函告知原民處上開林 地有濫伐之情事。謝國雄迫不得已乃於97年9月5日安排第2 次會勘，又為繼續隱匿傅百齡上開違法皆伐林木之事實，明 知會勘當日沿司馬限林道至第1工區勘查，沿途即可發現第1 、3、5工區有林木遭皆伐之事實，且同行會勘之泰安鄉公所 技士郭育妏、新竹林管處巡山員黃紹宏，亦當面向謝國雄表 示，第1、3、5工區有大面積皆伐情事，謝國雄仍承前開圖 利犯意，以傅百齡已申請皆伐為由搪塞，並於會勘紀錄中刻 意隱瞞而不記載傅百齡違法濫伐、皆伐林木之事實，而未舉 發簽辦裁罰。後經媒體揭發，苗栗縣長劉政鴻乃於97年11月 14日親自前往現場會勘，並禁止傅百齡繼續採運杉木。嗣於 98年6月11日，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察事務官至現 場履勘，並請新竹林管處大湖工作站派員實地檢測後，發現 上開6個工區林地，已遭傅百齡違法皆伐面積高達11.506公 頃，現場仍堆置材積約922.385立方公尺，而查獲上情。二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。考其立法意旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述， 屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加 以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌 其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有
必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性， 自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如 刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等情形，仍 例外認其有證據能力。本件上訴人即被告謝國雄（以下稱被 告）以外之人即證人陳家鴻、黃紹宏、賴一、郭育妏、黃松 光於調查站所為之陳述，為傳聞證據。被告及其辯護人既爭 執其等陳述之證據能力，又無其他合於傳聞法則例外規定之 情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自不得作為認定犯 罪事實之證據。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而刑事訴訟法第159條 之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」 ，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警 察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述 ，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審 判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之 陳述有所不符，導致應為相異之認定。至於是否「具有可信 之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令 人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到 外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素 而為判斷。另所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及 相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無 從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證 據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院102年度台 上字第1025號判決意旨參照）。查本件被告以外之人即證人 傅百齡於原審審理中檢察官詰問時證稱：「（請你看一下第 5頁，當時我們調查站98年3月16號的時候有問你：7月25號 謝國雄前往勘查的時候，你砍伐地點為何？你說你已經越區 砍伐1號1.5、5號3.58以及3號部分面積，也就是7月25號你 已經砍1、3、5，然後你有沒有帶他去？你說：有，我有帶 他去1跟5，他們都知道我越區砍伐，謝國雄還有責問我1跟5 未核准砍伐為何要砍伐，這是不是你當時講的？是還不是？ ）這不是這樣子。」；另於原審受命法官訊問時證稱：「（ 調查人員有跟你說要怎麼講嗎？）他一直嚇我。」、「（怎 麼嚇你？）他說你不老實講我要把你怎麼樣怎麼樣。」（見 原審卷㈡第50頁、第57頁反面至58頁）。足見證人傅百齡於 調查局調查中所為之陳述與審判中不符，而有「自己矛盾之
供述」之情形，且該陳述之主要待證事實部分，自身前後之 陳述有所不符，將導致法院為相異之認定。又證人傅百齡於 調查站陳述時，距離案發時間較近，記憶更為清晰，且依調 查筆錄之記載，其陳述內容均連續而不中斷。而證人傅百齡 雖於原審證稱係遭調查人員及檢察官恐嚇所為之不實供述， 嗣經原審當庭諭知將擇日勘驗錄音、錄影紀錄查明是否確有 遭受恐嚇之事實時，始又改稱，其於調查站及偵查中之證述 ，並未遭調查人員及檢察官恐嚇，陳述內容均出於自由意志 等語（見原審卷㈡第61頁、第62頁反面）。是以，證人傅百 齡於調查站所為之陳述，完全出於其自由意志所為，且其違 反自己利益而供稱違規皆伐1、3地號林地內第1、3、5工區 之林木，於97年7月25日會勘時帶同被告勘查第1、3、5工區 ，被告亦知情等情，自具有較可信之特別情況。再者，證人 傅百齡於調查站上開調查時就本案發生情節，供述至為完整 ，而無從以其嗣後之供述替代，而為本案主要待證事實之存 在或不存在之重要證據，具有「必要性」。從而，證人傅百 齡於調查站之陳述，應有證據能力。
三、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟 程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予 其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定 其證據適格（最高法院102年度台上字第17925號判決意旨參 照）。查本件證人傅百齡、陳家鴻、黃紹宏、賴一、黃松光 、游漢政、廖福德、林敏忠、莊佳慧、郭育妏等人於偵訊中 所為之證述，均經具結以擔保其陳述之真實性，且無證據顯 示渠等於檢察官訊問時有受違法取供情事，故無顯不可信之 情況。被告及其辯護人復未舉證釋明有何顯不可信之情事。 是上開證人於偵訊之證述均有證據能力，而得作為本案之證 據。
四、又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據 能力（最高法院94年度台上字第4890號判決意旨參照）。又
刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴 訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本 不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝 奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決 意旨參照）。除上開證據外，本件判決以下所引用被告以外 之人於審判外所為之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢 察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，迄本院言詞辯 論終結前亦均未聲明異議，審酌此部分證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，此部分證據 均有證據能力。
五、又刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所 謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含 「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功 能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面 陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像 ，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定 「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其 有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合 法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院 97年台上字第3854號裁判意旨參照）。查卷附國立中央大學 太空及遙測中心、行政院農業委員會林務局農林航空測量所 拍攝之第1、3地號林地地貌照片，檢察事務官、原審勘驗現 場所拍攝之照片，證人郭育妏等人提出之現場照片等，均係 以相機之功能作用，所攝現場形貌所形成之圖像，不含有人 類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係 透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經 常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發 生變化、遺忘等），故上開照片均屬非供述證據，並無傳聞
法則之適用。又檢察官、被告及其辯護人均未爭執有何違法 取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自 均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告謝國雄對於上開傅百齡繼其父傅祥明承租1、3地號 林地種植杉木，於97年2月間申請傘伐杉木，砍伐面積2.89 公頃。經苗栗縣政府原民處審核後於97年5月13日核發公（ 私）有林主產物採運許可證，核准其以疏伐之方式，砍伐面 積2.89公頃，採運材積186立方公尺，採運期間自97年5月14 日起至97年11月13日止。嗣傅百齡經被告之協助製作陳情書 及申請書，又於97年7月10日向原民處申請於附件編號6空照 圖所示第1、3、5工區以皆伐方式採伐林木，而新竹林管處 因民眾檢舉上開林地有違法採伐林木情事，於97年7月14日 及21日分別函知苗栗縣政府，謝國雄隨即於97年7月25日與 傅百齡前往上開林地如附件編號6空照圖所示第1、3、5號工 區進行會勘，並製作會勘紀錄。傅百齡向原民處申請皆伐上 開林地始終未獲上層級主管核准。嗣因林務局、泰安鄉公所 函知原民處上開林地有濫伐情事，被告乃安排於97年9月5日 會同泰安鄉公所、新竹林管處等相關單位人員至系爭林地會 勘，並製有會勘紀錄等情，固坦承在卷，惟矢口否認有何圖 利、公文書登載不實等犯行，辯稱：伊於97年7月25日及97 年9月5日兩次會勘時，均未發現傅百齡有違規皆伐上開第1 、3、5工區林木，事後從空照圖才發現傅百齡違法皆伐情形 ；97年9月5日會勘記錄是大家的意見，並不是我可以主導， 是經過他們同意才簽名的等語置辯。其選任辯護人為其辯護 稱：97年7月25日被告由傅百齡帶領之會勘地點為上開林地 第3工區處，並未到達第1、5工區，且第3工區之林木尚未遭 大規模皆伐，故被告會勘時無從發現違規採伐事實，會勘紀 錄所記載內容並無不實；97年間並無所謂第1、3、5或2、4 、6工區概念可言，不論是人民申請砍伐、政府核准採運或 民眾檢舉濫伐，均以荻岡段第1地號、第3地號作為指示地理 位置之用語，同理，被告於會勘當時，自無從特定所謂第1 、3、5工區，況當時無空照圖可供參照，僅能以地號或路段 作為目的地，衡情自難期待被告可察覺皆伐地點；97年9月5 日會勘地點僅限於第1工區工寮，並未到達第1、3工區，且 沿途無法看到第5工區，而未發現有林木遭違法皆伐情形； 證人郭育妏自陳97年9月5日會勘前曾自行前往上開林地，發 現有大規模皆伐之事實並拍照為證，若其言屬實，為何會勘 當日未見其提出相關照片供被告及其他一同會勘人員參考， 亦未於會勘記錄內說明，即為簽名肯認?苗栗縣政府分別於
97年11月14日、11月20日、12月2日多次前往系爭林地勘查 ，並於99年7月28日針對傅百齡未經核准擅自採運系爭林地 內林產物行為，依森林法第45條第1項、第56條規定，處以 60萬元罰鍰，足徵傅百齡並未因被告上開2次製作會勘記錄 而免予受罰，亦即其並未因此受有不法利益，從而難認被告 該當圖利罪之構成要件；被告主觀上既無圖利他人之犯意， 客觀上亦未發生圖得不法利益之結果，自不符貪污治罪條例 第6條第1項第4款之構成要件等語。惟查：
㈠被告謝國雄於97年間，係任職苗栗縣政府原住民行政處擔任 課員一職，職掌地政、林務，主辦原住民地區林務工作（含 協辦原住民保留地獎勵造林業務），其工作權責包括在法律 規定及科長監督下，運用極為專精之學識與獨立判斷，以執 行各項業務，並就其職務上所作決定或建議有影響力，有苗 栗縣政府99年3 月3 日府原經字第0990034436號函附之職務 說明書、原住民經建課業務工作職掌表（原審卷㈠第18-21 頁）可參。又森林法之主管機關，在中央為行政院農業委員 會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府， 森林法第2條定有明文。本件，⑴證人莊佳慧於偵查中具結 證稱：（問：現擔任何職務？）原住民族行政處經建課課長 。（問：謝國雄97年間職掌為何？）辦理原住民保留地土地 管理及林務工作，並負責民眾檢舉濫伐林木時到現場做會勘 ，若有違法就要回來做森林法相關處分工作（他134卷㈣第 31頁）。⑵證人黃松光於原審審理中證稱：（問：你是什麼 時候接掌謝國雄的業務？）在97年10月底、11月初。（問： 你是完全接掌他的業務？）林務的業務就是先由我來承辦。 （問：林務這個業務本來是謝國雄在辦嗎？）對，我們處長 是在95年底的時候，將林務的工作分給謝國雄。（問：林務 的工作是要做哪些事情？）平常有林木採伐申請的案子，我 們要去看然後准跟不准，這個准駁的要去看，還有一個是如 果發生盜砍、盜伐的話應該要去看，然後依法處理。（問： 所以你後來接謝國雄的業務也包括林務？）對。（問：95年 底的時候處長有交給他這個業務就對了？）對。（問：所以 他要處理林務這個業務？）對，95年以後就是到97年這段期 間都是謝國雄在處理林務這個業務。（問：後來是你接他的 林務業務？）對。（問：林務業務要處理的事項就是包括採 伐的核准，那也要去查報嗎？）對，就是合法申請跟非法取 締這兩個部分。（問：就是林務業務的業務執掌事項？）對 ，合法申請跟違法取締。（問：所以要不要核准是辦林務業 務的這個人要去審核的？）對。（問：那要去現場看？）一 般都要去。（問：如果看有盜伐的情形應該也是要查報吧？
）對。（問：辦理林務業務這個人，應該是要吧？）對。（ 問：所以你後來接他的業務，你辦理這個林務業務，你如果 有看到盜伐林木的，你也是應該回來要呈報、要告發？）對 。（問：要簽出來要裁罰沒錯吧？）對，所以說傅百齡後來 就是全案都是由我簽辦，然後是後來是罰他60萬。（問：那 是不是因為基於你辦理林務的業務？）對（原審卷㈡第22-2 5頁）。⑶證人郭育妏於原審審理中亦證稱：（問：申請伐 木的話是要先跟鄉公所申請？）是。（問：承辦人是妳？） 是。（問：要報告縣政府核准？）是。（問：縣政府的承辦 人是誰？）謝國雄先生。（問：所以要不要核准是謝國雄先 生在處理的？）對。（問：由誰來裁罰？）縣政府。（問： 那承辦人是？）如果是林木盜伐的話是謝國雄，如果是涉及 到水保問題的話，是黃松光先生。（問：所以林木問題是謝 國雄他是承辦人？）是（原審卷㈡第25頁反面至第26頁）。 ⑷綜上足證，被告於本案任職期間，確係依法令服務於地方 自治團體所屬機關，而具有辦理本件原住民保留地林務工作 之法定職務權限，對於本件林木有遭濫伐、違法皆伐等情形 ，負有舉發、簽辦裁罰之職權，屬於刑法第10條第2項第1款 前段之公務員。是被告如明知傅百齡有違反森林法之規定， 未經許可濫伐林木或違規皆伐林木之事實，即應依法予以簽 核處罰12-60萬元無訛。
㈡上開1、3地號林地原由傅百齡之父傅祥明於60年2月間承租 造林，傅祥明去世後，由傅百齡繼承其父承租1、3地號林地 種植杉木，於97年2月間申請傘伐杉木，砍伐面積2.89公頃 。經苗栗縣政府原民處審核後於97年5月13日核發公（私） 有林主產物採運許可證，核准其以疏伐之方式，砍伐面積 2.89公頃，採運材積186立方公尺，採運期間自97年5月14日 起至97年11月13日止。嗣傅百齡經謝國雄之協助製作陳情書 及申請書，又於97年7月10日向原民處申請於附件編號6空照 圖所示第1、3、5工區以皆伐方式採伐林木，而新竹林管處 因民眾檢舉上開林地有違法採伐林木情事，於97年7月14日 及21日分別函知苗栗縣政府，謝國雄隨即於97年7月25日與 傅百齡前往上開林地如附件編號6空照圖所示第1、3、5號工 區進行會勘，並製作「苗栗縣政府辦理原住民保留地申請竹 木砍伐採運（移植）許可會勘紀錄」記載「本案未發現未經 許可事先砍伐之情形」、「泰安鄉雪見區域疑破壞林地會勘 紀（記）錄」第2點記載「現場未發現另有破壞林相之採伐 ，僅有部分零星障礙之擇伐，且原核准疏伐區尚符規定」等 語。傅百齡向原民處申請皆伐上開林地始終未獲上層級主管 核准。嗣因林務局、泰安鄉公所函知原民處上開林地有濫伐
情事，被告乃安排於97年9月5日會同泰安鄉公所、新竹林管 處等相關單位人員至系爭林地會勘，並製有會勘紀錄。而苗 栗縣長劉政鴻於97年11月14日親自前往現場會勘，並禁止傅 百齡繼續採運杉木。嗣於98年6月11日，經臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察事務官至現場履勘，並請新竹林管處大湖工作 站派員實地檢測後，發現上開6個工區林地，已遭傅百齡違 法皆伐面積高達11.506公頃，現場仍堆置材積約922.385立 方公尺等情，業據被告供承在卷，亦經證人傅百齡於調查站 及原審證述綦詳，復有臺灣省原住民保留地租賃契約、地籍 圖謄本、苗栗縣泰安鄉公所私有林林產物採運申請書、公（ 私）有林主產物採運許可證、原住民保留地林木採運申請書 、苗栗縣政府97年7月25日辦理原住民保留地申請竹木砍伐 （移植）採運許可會勘紀錄、泰安鄉雪見區域疑破壞林地會 勘紀（記）錄、泰安鄉荻岡段疑似盜砍濫伐案會勘紀錄、傅 百齡申請杉木、被告97年9月8日簽辦意見、泰安鄉違規使用 山坡地查報表、泰安鄉荻岡段林木砍伐現場會勘後整合會議 紀錄、國立中央大學太空及遙測中心空照圖附卷可佐（他 134卷㈠第29頁、第32-33頁、第52頁、第35-39頁、第45-46 頁、第47頁、第63-66頁、第70-71頁、第81頁、第83-85頁 、第107-110頁），堪信為真實。
㈢證人傅百齡於取得上開「公（私）有林主產物採運許可證」 後，並未依核准範圍，以核准之「傘伐」（即2棵樹木砍1棵 ）方式，在1、3地號林地疏伐林木，而係以皆伐方式砍伐林 木及未經核准即擅自砍伐林木等情，亦據傅百齡於檢察官偵 查中及原審審理時，結證屬實。證人傅百齡於偵查中結證稱 ：「（後來你是否有越界砍伐？）有。97年5月13日核准下 來我就開始砍伐，但砍伐之後發現樹木有蛀心的情形，所以 我到6月間就開始越區砍伐。」、「（樹木有蛀心跟你越區 砍伐有何關係？）我想我在6月間有提出申請皆伐，我是先 行砍伐。」、「（原本核准採運的區域是在卷附第108頁空 照圖中的何區域？〈提示空照圖〉【即本院判決附件編號6 航照圖】原本核准我是在黃色數字3的區域。」、「（後來 你越區砍伐的地點是否是在黃色數字1、2、4、5、6等區域 ？〈提示空照圖〉）是。」、「（在黃色數字1至6等區域你 是採取何種方式採伐？）都是用皆伐。」、「（皆伐時間為 何？）都是在97年6月初，都是用皆伐的方式，當時沒有皆 伐及其他區域的採運許可，也就是我當時的採運許可只有97 年5月13日核准的疏伐採運許可。」、「（皆伐及超越原來 核定區域採伐是要申請許可，你為何未先申請即先行砍伐？ ）我有提出申請，是因為縣長採暫緩的方式，我一直提出申
請都沒有核准下來，我是第一次伐木，不知道要這樣做，所 以就先行砍伐。」（他134卷㈡第20頁）。另於本院前審審 理時結證稱：「（你在檢察官偵查中具結證稱，你有皆伐事 實的時間是在97年6月初，都是用皆伐方式〈告以要旨〉； 你所述是否實在？）6月份大量皆伐是不可能的，不是，應 該是在9月多吧。時間上應該不是6月初，不可能，應該時間 上是辦不到，不是6月初，應該是在9月後了吧。」（見本院 上訴字卷㈠第300頁反面）。由此觀之，證人傅百齡對於未 經許可皆伐林木之事實，所證雖前後一致，然就其於何時開 始違法皆伐林木一節，則顯有歧異。然觀諸附件國立中央大 學太空及遙測中心拍攝之第1、3地號林地空照圖可知，上開 地號林地在96年11月及97年3月間，林相貌密，並無任何砍 伐之情形（附件編號1、2）；另該中心於97年7月23日拍攝 之空照圖（即附件編號3照片）顯示系爭林地第1、3、5工區 已呈現大片黃土裸露（本院上訴字卷二第13頁），堪認證人 傅百齡於偵訊中證述伊於97年6月開始系爭林地第1、3、5工 區違法皆伐林木等情與事實相符而可信。是證人傅百齡於本 院改口證稱伊係在97年9月後開始大量皆伐，核與客觀之山 林狀態不符，自無可採。
㈣證人傅百齡於調查站詢問時證稱：（問：你未經相關單位核 准，逾越砍伐之詳情為何？）在皆伐尚未核准期間，我就將 前述2.89公頃之杉木皆伐，並越區將荻岡段1、3號尚未核准 的地區砍伐杉木，砍伐面積約4公頃。（問：是傘伐還是皆 伐？）都是皆伐。（問：何謂皆伐？何謂傘伐？）傘伐是2 棵取1棵，皆伐是全部砍伐。（問：（提示國立中央大學太 空及遙控中心97年11月拍攝地圖）請問你有無砍伐編號1至 編號6之木材？）縣政府當初核准的地號是荻岡段3號，面積 是2.89公頃，傘伐，但我都將它皆伐，而且也越區砍伐，另 外編號1號1.50公頃，編號2號0.38公頃，編號4號0.44公頃 、編號5號的3.58公頃及編號6號的1.38公頃，我都是越區砍 伐，越區砍伐面積約7.88公頃。（問：有無單位前往勘查？ 勘查結果如何？）7月25日原民局有謝先生及游先生前往勘 查。（問：謝國雄前往勘查時，你砍伐地點為何？）我已越 區砍伐編號1的1.5公頃及編號5的3.58公頃及編號3的部分面 積。我都將編號1及編號5杉木皆伐，我也有帶謝國雄及游先 生前往編號1及編號5勘查，他們都知道我越區砍伐。（問： 97年7月25日謝國雄及游先生到現場勘查時，是否知悉編號1 及5的砍伐地點是未經核准？）他們都知道，因為當初我申 請砍伐前有帶謝國雄及游先生前往現場勘查，當時他們知道 申請砍伐地點是編號3號，並非編號1及5號等語（他134卷㈡
第2-6頁）；於偵訊中證稱：（是否有向苗栗縣○○○○○ ○○○鄉○○段0○0地號土地上的林木？）有。（該申請案 是何人承辦？）原民局謝國雄。（何時核准下來？）97年5 月13日核准下來，准許我砍伐泰安鄉荻岡段3地號第1工區林 木，是採取傘伐的方式。（何謂傘伐？）是2棵樹木砍1棵。 、（原本核准採運的區域是在卷附第108頁空照圖中的何區 域？〈提示空照圖〉【即本院判決附件編號6航照圖】）原 本核准我是在黃色數字3的區域。（後來你越區砍伐的地點 是否是在黃色數字1、2、4、5、6等區域？〈提示空照圖〉 ）是。（在黃色數字1至6等區域你是採取何種方式採伐？） 都是用皆伐。（皆伐時間為何？）是在97年6月初，都是用 皆伐的方式，當時沒有皆伐及其他區域的採運許可，也就是 我當時的採運許可只有97年5月13日核准的傘伐採運許可。 （原民局承辦人謝國雄有無到現地去勘查？）有。他是在97 年7月25日去勘查，並有做勘查紀錄，當時是去看我們先行 伐木的地方，謝國雄有看到我先行伐木。（謝國雄有去哪幾 個點看〈提示空照圖〉？）97年7月25日有到黃色數字1、5 的區域去看，是我帶他去看的，他有看到我先行伐木，就很 生氣的問我為何先行伐木，要我停工，要等採運許可證下來 再繼續工作。（依你所述在97年6月間你就已經砍了1至6的 區域，為何只帶謝國雄去看1、5區域？）我在97年7月25日 帶謝國雄去看的時候，我只有砍1、5區域，2、4、6等區域 是謝國雄97年7月25日會勘完之後，我才再砍的。（為何謝 國雄在97年7月25日會勘紀錄上會勘結論部份註明，未發現 未經許可事先砍伐的情形〈提示會勘紀錄〉？）我有帶謝國 雄去看等語（他134卷㈡第19至21頁）。佐以被告於調查站 詢問時供稱：97年7月25日會勘是因傅百齡提出第2次申請（ 按係97年7月10日申請皆伐案）採伐之事前會勘，會勘區域 是在第1、5工區，後來也有至原先核准之第3工區會勘，參 與人員僅有我與傅百齡等語（他134卷㈡第134頁背面）；又 於偵查中供稱：「（97年7月25日你到現場作何事？）因為 當時有檢舉疑似濫伐，另外傅百齡申請第2次砍伐，所以我 到現場去。」、「（該次你去哪些區域？）去空照圖的黃色 數字1、3、5，第5工區是疑似有人檢舉，這3個區域都有去 。」、「（傅百齡表示97年7月25日你只有來看3號工區，是 否如此？）我確實是有看1、3、5等工區。」等語（他134卷 ㈡第177至179頁），證人傅百齡所證述97年7月25日伊帶同 被告至上開第1、3、5工區現場會勘等情，與被告之供述互 核一致，自堪採信。被告及其辯護人均辯稱97年7月25日傅 百齡僅帶領被告勘查第3工區，未到達第1、5工區云云，顯
非事實，而無可採。證人傅百齡嗣於原審證稱97年7月25日 會勘時，伊與被告於第1工工寮那邊看，沒有下去第1工區， 而第3、5工區僅在界碑那邊之路邊看而已（原審卷㈡第56頁 正、反面），於本院前審審理中證稱：97年7月25日會勘時 ，伊帶被告去第3地號那邊稍看一下後，就往1號工區附近工 寮那邊前進等語（本院上訴字卷㈡第297頁）。核係事後迴 護被告之詞，要無可採。至於證人傅百齡於調查站詢問時所 證述97年7月25日原民局有被告及游先生（按係游漢政）前 往會勘，伊也有帶被告及游先生至第1、3、5工區勘查等情 ，固與被告所供述參與該日會勘人員僅伊與傅百齡等語，及 證人游漢政證稱97年7月25日伊並沒有參加會勘，伊第一次 前往會勘是在97年5月間等語（他134卷㈡第120頁）不符， 然其就伊於當日會同被告前往第1、3、5工區勘查乙節，既 與其於偵訊中之證述及被告之供述相符，自難以其所證述游 漢政有參與該日會勘之瑕疵，而否認其餘證述內容之可信性 。
㈤證人傅百齡於上開調查站詢問及偵訊中證稱被告勘查現場而 知悉伊違法皆筏情形等語，衡諸證人傅百齡既於 97 年 6月 開始系爭林地第1、3、5工區違法皆伐林木，而被告係因證 人傅百齡第二次申請皆伐案及新竹林管處通知苗栗縣政府系 爭林地有違法皆伐之情事，於97年7月25日前往會勘，且經 證人傅百齡帶同被告至第1、3、5工區現場勘查，已如上述 。則被告依現場之狀況當可得知證人傅百齡違法皆伐之情事 。是證人傅百齡於調查站及偵訊之上開證述應符事實，而可 採信。證人傅百齡於本院前審審理中改口證稱被告不知道伊 違法皆伐云云（本院上訴字卷一第308頁），顯係迴護被告 之詞，難以採信。被告辯稱當日會勘未發現違法採伐情形， 是事後調出空照圖始發現傅百齡違法皆伐情形云云。然被告 係證人傅百齡於97年2月間第一次申請傘伐林木及97年7月10 日第二次申請皆伐林木等案之承辦人，且被告曾協助證人傅 百齡製作第二次申情案之陳情書及申請書，而該次申請書有 附圖標示申請皆伐區域為A、B、C三區，此亦有附圖可按（ 他134卷㈠第46頁），被告於本院亦供稱A區即上開第3工區 ，B區即上開第5工區，C區即上開第1工區，第一次申請有核 准，第二次申請有去初勘沒有核准等語（本院重上更一卷第 101頁），據此可知，被告對於1、3、5工區之位置了然於胸 ，則縱會勘當時無空照圖，被告亦可依勘查現場狀況得知證 人傅百齡確有違法皆伐之情事無訛。是被告所辯，無非卸責 之詞，難以採信。
㈥被告之職責包含辦理本件原住民保留地林務工作，對於轄內
原住民保留地內林木採伐或濫伐、違法皆伐等情形，均須會 勘現場，業據證人莊佳慧、黃松光證述如上。則被告係因證 人傅百齡第二次申請皆伐案及新竹林管處通知苗栗縣政府系 爭林地有違法皆伐之情事，於97年7月25日前往會勘，而製 作之會勘紀錄自屬其職務上掌管之公文書。而被告於97年7 月25日會同證人傅百齡會勘現場，發現有違法皆伐情形，明 知依其權責應將此違法情事據實記載於會勘紀錄，竟於其職 務上所製作之「苗栗縣政府辦理原住民保留地申請竹林砍伐 採運（移植）許可會勘紀（記）錄結論第1點登載「本案未 發現未經許可事先砍伐之情事」，及「泰安鄉雪見區域疑破 壞林地會勘紀（記）錄」第2點記載「現場未發現另有破壞 林相之採伐，僅有部分零星障礙之擇伐，且原核准疏伐區尚 符規定」等不實事項，此有苗栗縣政府辦理原住民保留地申 請竹林砍伐採運（移植）許可會勘紀（記）錄、泰安鄉雪見 區域疑破壞林地會勘紀（記）錄可按（見偵卷第115、116頁 ），自足生損害於苗栗縣政府關於公文書記載之正確性。 ㈦被告謝國雄於97年9月5日與其他相關單位人員及證人傅百齡 至現場會勘情形：
⒈被告謝國雄於97年7月25日至現場會勘後，因泰安鄉公所、 林務局見林木遭濫伐之情形未見改善，先後於97年8月15日