臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第190號
上 訴 人 張珏琦
訴訟代理人 陳明良律師
陳宣宏律師
被 上訴人 信義房屋仲介股份有限公司
法定代理人 周俊吉
訴訟代理人 楊倩瑜律師
杜中平律師
上列當事人間請求解除契約回復原狀等事件，上訴人對於中華民
國104年12月15日臺灣士林地方法院101年度重訴字第386號第一
審判決提起上訴，本院於105年7月6日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。撤回上訴者，喪失 其上訴權。民事訴訟法第459條第1項本文、第3項分別定有 明文。基此而論，上訴人提起上訴後，復撤回上訴之全部或 一部者，即喪失上訴權，該撤回部分之判決即告確定。次按 不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。經查 ，上訴人於本院上訴時主張：⒈原判決不利上訴人部分廢棄 。⒉上開廢棄部分，原審共同被告洪巧芸(下稱洪巧芸，已 撤回上訴，見本院第117頁以下)應再給付上訴人新臺幣(下 同)51萬6380元，及自民國101年4月30日起至清償日止，按 年利率百分之5計算之利息。⒊洪巧芸應再給付上訴人7萬 2231元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 利率百分之5計算之利息。⒋被上訴人信義房屋仲介股份有 限公司(下稱被上訴人)應給付上訴人7萬2231元，及自原審 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算 之利息。⒌第三、四款請求，若其中一人已履行給付義務， 另一人則免除給付責任。⒍被上訴人應給付上訴人31萬6693 元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率 百分之5計算之利息。嗣上訴人因撤回對洪巧芸部分上訴後 ，變更其上訴聲明為：請求被上訴人給付上訴人38萬8924元 ，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。(見本院卷第117頁)，核上訴人並未變更訴 訟標的，僅屬聲明之更正、補充，非為訴之變更或追加，揆
諸首揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：伊於101年3月24日經由被上訴人居間仲介，向 洪巧芸購買坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（ 權利範圍：10000分之204）暨其上同段3310號建物即門牌號 碼為台北市○○區○○路000巷00弄00號5樓房屋（下稱系爭 房屋)（買賣標的物詳如原審判決附表一所示），並簽訂買 賣契約（下稱系爭買賣契約），約定買賣價金為新臺幣（下 同）1,200萬元，洪巧芸及被上訴人並於買賣契約標的物現 況說明書中告知並保證上訴人系爭房屋無任何漏水、壁癌情 形，亦非海砂屋。惟被上訴人竟刻意曲解民法第373條之危 險移轉時點，未據實告知交屋時之中華民國國家標準（Chin ese National Standards，縮寫CNS）CNS3090之標準數值， 稱認定系爭房屋是否為海砂屋，應以房屋完工時之舊標準即 每立方公尺不逾0.6公斤，而未適用之系爭房屋交付時之法 規標準即每立方公尺不逾0.3公斤，亦未依民法第567條規定 盡其專業房屋仲介業者應有之調查實況及據實報告義務，既 未詳實檢視系爭房屋天花板內部之瑕疵，且未讓上訴人在場 親眼檢視，更未對上訴人誠實說明瑕疵，上訴人誤信被上訴 人為信譽良好，具有專業法規知識之仲介商，因而未送鑑定 。嗣於完成所有權移轉登記暨交屋後，上訴人發現系爭房屋 內有多處漏水情形，而於整修裝潢時又發現屋內裝潢所遮蓋 之天花板及牆壁有大片落漆、起泡、發霉、裂隙、白華等現 象，經上訴人委請新北市土木技師公會進行混凝土抗壓強度 、中性化及氯離子含量鑑定（鑑定案號000-0000，下稱101 年新北市土木技師公會鑑定報告），發現系爭房屋混凝土抗 壓強度僅達設計強度之37%，混凝土中氯離子含量平均值高 達每立方公尺1.224公斤。嗣經原審再次囑託新北市土木技 師公會鑑定（新北土技字第1257號，下稱103年新北市土木 技師公會鑑定報告）及臺北市土木技師公會鑑定（北土技字 第00000000000號，下稱104年台北市土木技師公會鑑定報告 ）之檢測結果平均氯離子含量均超過CNS3090安全標準之氯 離子容許標準值，確認系爭房屋為「海砂屋」，具有重大瑕 疵，且嚴重影響上訴人之居住安全。被上訴人自應就其未盡 民法第567條居間人之調查報告義務，所致上訴人所受損害 ，依民法第227條不完全給付及民法第184條第1項前段侵權 行為之規定，賠償上訴人因購買系爭房屋支出之申請房屋貸 款手續費5500元（開辦費5000元、信查費500元）、保險費 1989元（火險639元、地震險1350元）、代書處理房屋過戶 相關費用3萬2508元（印花稅4323元、買賣規費1萬2965元、
謄本費220元、簽約代書費1000元、過戶代書費1萬元、設定 代書費4000元）、契稅1萬2174元、仲介服務費2萬元及匯款 費用60元，共計7萬2231元。另被上訴人為企業經營者，未 盡專業仲介人之調查、檢測及報告義務，顯有故意或重大過 失，致伊受損害，自應依消費者保護法第51條規定，就伊所 受前述損害支付3倍之懲罰性賠償計21萬6693元。又伊委託 被上訴人斡旋買受系爭房屋時，被上訴人出具之購屋保障約 定書附件之「高氯離子混凝土建築物保障」（下稱系爭保障 書）第7條約定，被上訴人就居間買賣之房屋，經樣本檢測 氯離子濃度在1.2至2.0之間者，即應給付買賣仲介服務費5 倍補償之懲罰性違約金。而依前述101年新北市土木技師公 會鑑定報告之氯離子濃度平均值每立方公尺1.224公斤，則 伊自得請求被上訴人依系爭保障書約定，給付仲介服務費5 倍即10萬元之補償。爰依民法第567條、第227條、第184條 規定、購屋保障約定書第7條第1項約定與消費者保護法第51 條等規定，請求被上訴人給付38萬8924元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被上訴人則以：民法第565條所規定居間人之給付，應為報 告訂定買賣契約之機會或為訂定買賣契約之媒介，並不負有 檢查買賣標的之義務，而應由出賣人依買賣契約瑕疵擔保負 其責任。且房屋氯離子含量是否過高，須經專業單位檢測鑑 定，並非通常人肉眼可辨識，自難期待仲介業者能有所知。 且伊所屬仲介人員陪同上訴人前往查看系爭房屋時，並未見 所謂混凝土剝落、裂痕、鋼筋裸露或漏水現象，而因系爭房 屋室內天花板均有木做裝潢包裝，被上訴人之人員僅得打開 天花板崁燈，就所見之情形告知上訴人，並無任何故意或過 失不告知系爭房屋漏水、壁癌、油漆剝落或曾漏水之情形。 且洪巧芸於委託銷售系爭房屋時，曾出具93年台灣省土木技 師公會鑑定報告，伊亦已於交付上訴人之不動產說明書中說 明，並將該檢測報告提供上訴人閱覽，伊非專業機關無從質 疑該鑑測報告。而不動產仲介經紀業之主管機關內政部公告 之不動產委託銷售定型化契約書，亦僅要求仲介經紀業應詢 問出賣人曾否進行海砂屋檢測，並非經紀業應自行檢測。況 且，系爭買賣契約第17條第2項(二)就氯離子濃度之檢測已 約定就建築完成日期在87年6月24日以前之建物，標準為每 立方公尺0.6公斤以上，基於私法自治原則，契約當事人就 檢測之約定應受尊重，系爭房屋自無交付時之CNS3090氯離 子濃度標準之適用。從而，本件伊已善盡告知、調查及提醒 事項，並無可歸責事由，上訴人主張伊未盡調查及報告義務 ，應負債務不履行之損害賠償責任，並無理由。且上訴人主
張之上開貸款手續費、房屋保險費、代書費、稅規費、仲介 費等費用損害項目，均屬純粹經濟上損失，並非權利受損害 ，上訴人依民法第184條第1項前段請求賠償，應有誤會。另 上訴人自行送請新北市土木技師公會檢測，並非伊之特約檢 測單位，又未通知洪巧芸及被上訴人到場，亦不能證明檢測 之樣本是否取自主建物之樑、柱、樓板等處，與伊所提供系 爭保障書第7條之約定不符，且上訴人嗣已主張解除系爭買 賣契約，亦具備系爭保障書第7條所定之除外條款，自無從 依該條款約定請求補償。又上訴人係依民法不完全給付及侵 權行為之規定及保障書之約定請求伊負損害賠償之責，非屬 依消費者保護法所提起之訴訟，上訴人主張依消費者保護法 第51條規定，請求伊給付懲罰性賠償，亦屬無據等語置辯。三、原審判決駁回上訴人對被上訴人之訴。上訴人不服上訴，聲 明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人38萬8924元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原判決關於上訴人請 求洪巧芸給付部分，經洪巧芸及上訴人於上訴後，分別於 105年3月29日及105年4月29日本院準備程序中各自撤回上訴 ，已告確定）
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人委託被上訴人居間仲介買受系爭房屋，並於101年3月 24日與賣方洪巧芸訂立系爭買賣契約，上訴人已給付價金 1200萬元，洪巧芸亦已於101年4月20日將系爭房屋辦理所有 權移轉登記，並交付予上訴人。而被上訴人向上訴人收取2 萬元服務費，並出具系爭保障書予上訴人。惟於交屋後，系 爭房屋發生壁癌、漏水、油漆剝落之情事（見原審卷一第19 頁至27頁、第96頁、第99頁至第162頁之不動產買賣契約書 、房屋買賣仲介一般委託書、服務費收據、房屋買賣斡旋金 契約、購屋保障約定書、屋況爭議照片說明書、現場照片） 。
㈡系爭房屋建築完成日期係在75年2月3日，屬於87年6月24日 以前建築完成之建物（見原審卷四第10頁建物登記公務用謄 本）。
五、兩造之爭點及論斷：
㈠上訴人依民法第567條、第227條及第184條第1項前段等規定 ，請求被上訴人賠償損害7萬2231元，並非可採： ⒈按居間人關於訂約事項，如買賣標的物之價值、效用、品質 、瑕疵等，應就其所知，據實報告於各當事人；其以居間為 營業者，對於上開事項並有調查之義務，此觀民法第567條
第1項、第2項規定自明。而在房地產仲介業務，涉及房地買 賣之專業知識，而仲介業者針對其所為之仲介行為，收取高 額酬金，自應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義 務，並就其所知依民法第567條之規定，據實報告於各當事 人。如有違反致委託人因此受損害者，固應負債務不履行責 任（最高法院91年度台上字第1660號判決參照）。惟仲介業 者即使為不動產交易之專家，仍非專業之鑑定人，關於不動 產之物的專業事項，尚難要求其對於隱藏之瑕疵，例如是否 為混凝土中氯離子濃度過高之建築物等，亦應具有專業調查 、檢測或鑑定之能力。從而，仲介業者如就物的性狀，以通 常之注意確認其現狀並為說明，即難以其未進一步調查及檢 測隱性瑕疵之存在，即認其有違居間人之調查及報告義務（ 最高法院105年度台上字第65號判決意旨參照）。 ⒉本件上訴人主張系爭房屋出賣人洪巧芸明知系爭房屋有漏水 且曾修繕過，係屬海砂屋，卻於標的物現況說明書中為不實 告知，被上訴人未善盡檢查義務，亦未將所知之系爭房屋瑕 疵告知上訴人等情，為被上訴人所否認。上訴人雖以系爭房 屋是否海砂屋之標準應以民法第373條所定交付時之CNS3090 之國家標準數值每立方公尺不逾0.3公斤為準，被上訴人刻 意隱瞞云云，惟查民法第373條係規定買賣契約原則上應以 交付時，為其標的物之利益與危險移轉之時點，但契約另有 訂定者，則不在此限。而CNS國家標準如未經法規引用為內 容，其是否實施亦採自願（標準法第4條參照），且CNS標準 亦持續公告修正，於不同時期即有相異之標準數值。本件上 訴人與洪巧芸間之系爭買賣契約第17條第2項第2款氯離子含 量檢測約定：「…其檢驗結果如全部檢測樣本之平均值超過 以下數據（即建築完成日期在民國87年6月24日含當日以前 之建物，約定為0.6kg/m 3以上；在87年6月25日以後者，約 定為0.3kg/m3以上）時…」，已明示關於系爭房屋氯離子含 量檢測之約定標準，當然無上開任意性規範之適用，上訴人 無視契約明文約定，而主張應以交屋時之CNS氯離子含量標 準值為準據，自非可採。而本件系爭房屋建築完成於75年2 月3日，依上開約定，即應適用87年6月24日以前之標準，則 被上訴人向上訴人表明系爭房屋之建物氯離子含量，係適用 建築完成當時之每立方公尺不逾0.6公斤之標準，並無不當 ，上訴人主張被上訴人為不實告知，難認有據。 ⒊次查，本件系爭房屋賣方洪巧芸於委託銷售時曾於標的物現 況說明書勾選標的物曾做過氯離子含量檢測，並出具台灣省 土木技師公會於93年6月7日所製作系爭房屋之氯離子含量測 試報告，其就房間門後方左側柱及房間門旁柱各別取樣之檢
測數值分別為：每立方公尺0.345公斤及每立方公尺0.350公 斤，其平均值為每立方公尺0.3475公斤，並未超過契約所約 定之每立方公尺0.6公斤（見原審卷一第194頁、第195頁） 。至於上訴人於交屋後自行委託新北市土木技師公會檢測結 果，經採樣2處之數值分別達每平方公尺1.73公斤、1.506公 斤，顯高於標準值（見附卷101年新北市土木技師公會鑑定 報告第9頁）。而經原審先後另囑託新北市土木技師公會及 台北市土木技師公會再行檢測結果，其平均值前者為每立方 公尺0.662公斤（採樣3點之檢測氯離子含量分別為每立方公 尺0.782公斤、0.586公斤、0.619公斤），後者為每立方公 尺0.606公斤（依系爭買賣契約第17條約定所示處所採樣3點 之檢測氯離子含量分別為每立方公尺0.341公斤、0.819公斤 、0.658公斤），有103年新北市土木技師公會鑑定報告（見 該報告第10頁）及104年台北市土木技師公會鑑定報告（見 該報告第2頁）在卷可稽，確均已逾系爭買賣契約第17條第2 項第2款所定每立方公尺不逾0.6公斤之標準，惟其檢測數值 則與101年新北市土木技師公會鑑定報告結果有顯著差距， 足見即使為專業鑑定機構，因實施檢測時點及取樣處所不同 ，其結果仍有差異。而被上訴人縱具有不動產交易之專業， 但並非就建物混凝土氯離子含量亦有調查檢測能力之專業鑑 定人，無從要求其於接受洪巧芸委託時即應檢證洪巧芸所出 具專業測試報告之可信性，則其依洪巧芸所提出之檢測報告 及現況說明書，認為與系爭買賣契約所定之氯離子含量標準 相符，並據以向上訴人說明，尚難認為可歸責。況且，系爭 買賣契約書第17條已詢問買方是否請求進行氯離子含量檢測 ，並特別加註「請注意！氯離子檢測為知悉物件內氯離子含 量之唯一方法，請審慎考慮是否檢測」，經上訴人明白表示 「否」，而不請求檢測，並為簽名確認（見原審卷一第22頁 ），更足見被上訴人已善盡提醒之責任，自不應僅因事後另 由其他鑑定機構再行檢測之結果有異，即遽認被上訴人未善 盡居間人之調查及報告義務。
⒋上訴人復以被上訴人並未詳實檢查系爭房屋之現狀瑕疵，亦 未讓上訴人在場檢視，亦有違居間人之義務等語，亦為被上 訴人所否認。而本件系爭房屋依上開新北市土木技師公會及 台北市土木技師公會之鑑定報告所示，系爭房屋其5樓平頂 鋼筋混凝土樓板極易潮濕與室內滲漏水，發生析晶、白華、 壁癌、混凝土剝離，龜裂及鋼筋氧化銹蝕、油漆剝落等現象 ，其鋼筋在混凝土中之「握裡力」遠低於設計強度，但其主 要原因係因系爭房屋屋齡已28年，其頂樓平台PU防水層超過 5年保固年限，完全失去防水功能所致，至於系爭房屋混凝
土氯離子含量高於規範，則非造成漏水、壁癌及油漆剝落之 直接因素（見103年新北市土木技師公會鑑定報告第11頁、 13頁）。又證人即被上訴人所屬職員黃崧禾於原審102年1月 28日言詞辯論時證稱在簽約之前，上訴人至系爭房屋看屋至 少3次，其在場陪同，上訴人曾要求看天花板之情形，其有 將系爭房屋的天花板拆下來拍照。當時並未看到起泡發霉、 裂隙等現象，系爭房屋的天花板是嵌燈式的，有看到主臥室 及小孩房之油漆脫落現象，其有把天花板燈罩拆下，帶上訴 人看屋時，客廳天花板如原審卷一第105頁、第137頁至第 145頁，陽臺天花板如原審卷一第105頁、146頁至第150頁所 示，其有向上訴人說明或指給上訴人看，當時天花板並無裸 露鋼筋或混凝土掉落之情形，亦未看到原審卷一第155頁照 片所示之情形。其第一次將嵌燈拆下拍照時，上訴人不在場 ，但第二次時上訴人有在場，其有告知上訴人拆嵌燈後有油 漆剝落情形等語（見原審卷二第117頁至120頁正面、124頁 ）。而被上訴人之另名職員吳昭韋亦證稱在系爭買賣契約前 ，其曾陪同上訴人看過系爭房屋2次，有將天花板的嵌燈拿 下，看天花板之情形，因嵌燈約手掌大，只能查看其周圍， 查看時未看到水痕亦未見燈罩生鏽，上訴人至現場看時未拆 任何東西，亦未拆房嵌燈。其曾向上訴人回報天花板油漆有 脫落現象，但無鋼筋裸露，嗣有再陪同上訴人至現場確認屋 況，包括廁所、拉門、廚房、陽台，所有的細節，停留約一 個多小時。而主臥房的天花板的情形如本院卷一第115頁、 116頁照片所示情形，其於簽約前有告知上訴人。其曾陪同 上訴人夫妻至頂樓查看，上訴人之先生有提及為何有裂縫， 其回答是要排水，事後上訴人應出資修補等語（見原審卷二 第120頁反面至123頁）。足見上訴人於系爭買賣契約簽訂前 ，業經被上訴人公司人員陪同數度至房屋現場查看，並說明 外觀可見之瑕疵。至於上訴人所指天花板內之瑕疵部分，因 現場天花板有裝潢包覆，無從要求被上訴人公司人員予以拆 除而詳細之檢視，僅能以外觀目視所及檢查與賣方於現況說 明書所填載內容是否相符，其未能發現上開隱藏部分之瑕疵 ，尚難遽認為有疏失。至於上訴人主張其至頂樓查看時所見 之裂縫，經事後鑑定單位翻開龜裂之PU地坪後發現係建物地 板裂縫，被上訴人所屬仲介人員並未誠實說明等語，惟查該 裂縫既係經拆除PU地坪後進行檢驗始能得知其實際情形，衡 情被上訴人所屬人員於受委託亦無從要求拆開頂樓PU地坪進 行檢查，其依外觀檢視所及為說明，即使與事後專業鑑定不 符，亦難遽認被上訴人有未誠實說明之情事。
⒌系爭房屋係屋齡28之老舊建築，其建物因年久難免有缺陷，
有待修繕，為從事中古屋交易者依通常經驗可得而知，並得 於議價時審酌。而系爭建物經臺北市土木技師公會鑑定結果 ，係因混凝土之抗壓強度遠低於設計強度，其混凝土中性化 深度已達2.5公分，接近鋼筋通常保護層厚度4公分，且非局 部情形，無法以結構局部補強或結構系統補強至規範數值（ 104臺北市土木技師公會鑑定報告第4頁參照），亦即系爭房 屋之結構瑕疵已達無法修繕補強之程度，並非通常中古屋交 易時所得容許，固堪認其瑕疵情形嚴重，上訴人並不能證明 該鑑定檢測所證實之情況於被上訴人所屬仲介人員自建物外 觀目視檢查時即可得知，且上訴人於系爭買賣契約簽訂時， 經被上訴人於契約中明文提醒時仍選擇不進行檢測，則其以 事後委託專業機構檢測鑑定之結果主張被上訴人未進調查及 報告之義務為可歸責，尚難認為有據。從而，上訴人主張被 上訴人對於民法第567條所定居間人之調查及報告義務，有 不完全給付情形，依民法第227條規定，請求賠償損害，即 屬無理由。
⒍上訴人另主張被上訴人亦應依民法第184條第1項前段侵權行 為之規定，賠償上開7萬2231元之損害，惟查上訴人所主張 之損害內容，包括房屋貸款手續費、保險費、過戶規費、契 稅及仲介服務費及匯款費用等金錢支出，並非因財產權或人 格權等固有權利受不法侵害所致，為純粹經濟上損失，非屬 民法第184條第1項前段所稱之「權利」，且被上訴人於仲介 過程中，難認有故意或過失之歸責事由，亦如前述，則上訴 人依侵權行為之規定，請求被上訴人賠償上開損害，經核亦 無可取。
㈡上訴人另依消費者保護法第51條規定，請求被上訴人給付損 害額3倍即21萬6693元之賠償，亦無理由： 按104年6月17日修正前之消費者保護法第51條固規定，依該 法所提之訴訟，其因企業經營者之故意所致之損害，消費者 得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損 害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金。惟其適用以依 該法所提之訴訟為限，亦即於當事人提起之訴訟，係屬消費 者與企業經營者間，就商品或服務所生爭議之法律關係，而 依消費者保護法之規定起訴者始屬之（最高法院97年度台上 字第214號、101年度台上字第744號判決參照）。本件上訴 人係依民法第227條不完全給付及第184條第1項前段侵權行 為之規定，請求被上訴人賠償損害，尚非本於消費者保護法 為請求根據，已難認與該法第51條之規定相符；況上訴人主 張被上訴人未盡居間人之調查及報告義務，有故意或過失， 應負賠償責任，既無可採，則上訴人另請求3倍之懲罰性賠
償，更非有據。
㈢上訴人依系爭保障書約定，請求被上訴人給付仲介服務費5 倍即10萬元之補償，亦非可採：
上訴人主張依系爭保障書第7條第1項約定，系爭房屋氯離子 含量檢測樣本平均值大於1.2，而小於或等於2.0時，被上訴 人即應給付服務費5倍之補償，本件系爭房屋經氯離子檢測 結果已達上開標準，被上訴人應依約定補償等語，亦為被上 訴人所否認。經核系爭保障書第1條約定：「凡經由本公司 居間仲介買受領有建築改良物所有權狀成屋之買方，於約定 保障期間內，發現所購建物混凝土氯離子含量不符約定標準 ，並符合本約定書相關約定條款時，即由本公司依本約定書 履行保障責任。」、第3第2項（約定標準）第2款：「建物 建築完成日期在70年1月1日以後，87年6月24日以前者，其 檢測樣本混凝土氯離子含量平均值應在0.6公斤/立方公尺以 下。」、第6條(保障申請與作業程序)「一、…當買方發現 保障標的物有混凝土病變之可疑跡象時，應先予拍照存證， 嗣後向本公司索取「可疑高氯離子混凝土建築物會同勘測申 請表」填寫後，檢附本約定書正本及照片，提出會勘申請。 二、本公司應於收到申請後，與買方共同選定並委任特約檢 測單位，針對保障標的物混凝土氯離子含量辦理試驗，依第 4條約定於樑、柱、樓板、前刀牆等處採集三處不同部分樣 本求其平均值。三、採樣時，買方應通知賣方到場，並應由 檢測單位據其等專業自行採樣，…」、第7條（保障責任） 「…除有第九條之情形外，買方依第六條約定辦理並經本公 司確認均符合保障約定書相關約款時，本公司依下列內容履 行保障責任：…二、氯離子含量檢測樣本平均值0.6< x< =1.2，依買方支付服務費2倍補償、三、1.2< x< =2.0，依 買方支付服務費5倍補償。…」、第9條（不適用情形）「有 下列情形之一者，排除本約定之適用：…三、買賣雙方解除 不動產買賣契約時。」（見原審卷一第101頁）據上，系爭 保障書為被上訴人另外提供予上訴人之擔保特約，其補償責 任之發生並非以被上訴人有違約事實為前提，自非懲罰性違 約金性質。且其並非系爭買賣契約或居間契約之原有內容， 則其補償請求權應於符合保障書約定之要件時，始能發生。 經查本件上訴人係於系爭房屋交屋後，自行委託新北市土木 技師公會進行氯離子檢測，並非委由被上訴人之特約檢測單 位進行，其採樣復未依系爭保障書第6條之程序進行，亦未 於採樣時通知賣方到場，為上訴人所不爭執，與第7條所定 之保障前提條件，並不相符。況且，上訴人嗣已主張解除系 爭買賣契約，則其亦有系爭保障書第7條所定除外不補償之
情事，上訴人主張該除外條款應限於買賣雙方合意解除之情 形，與該條款之約定不符，並非可採。上訴人雖另主張系爭 保障書為定型化契約，上開條款應為有利於消費者之解釋云 云，惟該系爭保障書並非訂定仲介契約之當然內容，而屬特 定仲介業者於居間契約外另行提供之額外擔保，其保障書所 設定之補償要件，並未免除或減輕被上訴人依居間契約應負 之責任，亦難認有顯失公平之情形，則上訴人主張保障書之 限制條件不生效力，被上訴人仍應依約給付服務費5倍之補 償，自非可採。
六、綜上所述，上訴人依民法第567條、第227條、第184條第1項 前段規定，請求賠償損害7萬2231元，另依消費者保護法第 51條請求懲罰性賠償21萬6693元，並依系爭保障書第7條約 定請求10萬元補償，合計38萬8924元，及自起訴狀繕本送達 翌日起之法定利息，經核並非有據，其假執行之聲請亦失依 附。從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決該部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
民事第十二庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 邱景芬
法 官 黃麟倫
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
書記官 李妍槿
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