臺灣高等法院民事判決 105年度上更㈡字第38號
上 訴 人 詹明德
訴訟代理人 陳志斌律師
被上訴人 徐錦泉
訴訟代理人 陳昭全律師
鍾永盛律師
鍾佩潔律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
102年5月27日臺灣士林地方法院102年度重訴字第48號第一審判
決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於105年7月5日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人就臺灣士林地方法院九十四年度促字第九九一一號支付命令所載對上訴人逾新臺幣參仟捌佰柒拾玖萬柒仟零參拾參元之違約金債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）87年1月5日提供所有坐落臺 北市○○區○里○段○○○段00○00○0○○0地號土地4筆 （下稱系爭土地，如單指其一即以地號號數稱之），設定債 權額新臺幣（下同）1,400萬元抵押權（下稱1,400萬元抵押 權）予被上訴人，擔保伊簽發之87年1月2日、88年1月1日到 期，面額分別為400萬元、1,000萬元之本票2紙（下稱系爭 本票）之債權；繼於93年11月間以76之2地號土地設定債權 額1,000萬元之抵押權（下稱1,000萬元抵押權）予被上訴人 ，嗣系爭土地遭政府徵收，被上訴人以抵押權人身分，於93 年12月21日領得76之2地號土地之補償金671萬6,500元（下 稱系爭補償金），復於94年6月30日在臺灣士林地方法院（ 下稱士林地院）94年度執字第357號強制執行事件（下稱第 357號執行事件）中領得76、76之1、76之3地號土地之補償 金3,945萬1,508元。詎被上訴人隱匿受償事實，於94年4月 26日持系爭本票向士林地院聲請核發94年度促字第9911號支 付命令（下稱系爭支付命令），命伊與訴外人詹裕琛連帶給 付被上訴人1,400萬元，及自88年1月2日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，並按每百元日息2角計算之違約金（下 稱系爭支付命令所載債權），後於101年12月10日執向臺灣
臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請強制執行。被上訴人違 反誠信原則，重複行使同一債權，侵害伊之利益，且請求之 違約金過高，應酌減至年息15%，被上訴人受領之補償金合 計4,616萬8,008元已足清償系爭支付命令債務。又1,000萬 元抵押權並無所擔保債權存在，被上訴人無法律上原因受領 系爭補償金，伊既以該債權與系爭支付命令債務抵銷，亦無 債務存在。爰求為確認系爭支付命令所載之債權不存在之判 決。
二、被上訴人則以：伊因上訴人與詹裕琛未清償借款，始聲請核 發系爭支付命令，該支付命令經合法送達後，因上訴人未聲 明異議而告確定，既生既判力，上訴人不得請求酌減違約金 。又伊貸與上訴人逾1,000萬元之金錢，上訴人除以系爭土 地設定1,400萬元抵押權，另以76之2地號土地設定第二順位 1,000萬元抵押權，且於93年12月9日之協調會中同意由其受 領系爭補償金，足見係清償設定1,000萬元抵押權所借貸之1 ,000萬元債務，此由該1,000萬元抵押權隨即塗銷即可證之 ，上訴人不得主張對伊有671萬6,500元不當得利債權並據以 與系爭支付命令所載債權抵銷等語，資為抗辯。三、原審判決：確認系爭支付命令命上訴人給付被上訴人之債權 於超過違約金4,552萬8,492元以外之債權均不存在（即認定 違約金債權4,552萬8,492元存在，其餘債權不存在）；上訴 人就駁回其餘請求部分提起上訴，被上訴人則就確認債權不 存在部分提起上訴。
本院更審前102年度重上字第478號判決將原審判決被上訴人 勝訴部分之判決予以廢棄，改判：確認系爭支付命令命上訴 人應給付4,552萬8,492元之違約金債權不存在，並駁回被上 訴人之上訴。被上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，最高 法院以103年度台上字第2245號判決將本院前審判決予以廢 棄發回。
本院更㈠審即103年度上更㈠字第139號判決改判：確認系爭 支付命令逾4,551萬3,533元違約金債權不存在（即認定4,55 1萬3,533元違約金債權仍存在，其餘債權不存在）；上訴人 就其敗訴部分提起第三審上訴，最高法院以105年度台上字 第431號將本院更㈠審判決廢棄。
是系爭支付命令所載債權逾4,551萬3,533元違約金債權不存 在部分（即454萬9,041元利息、1,400萬元原本、2,090萬 2,467元違約金），已經確定，本院以「系爭支付命令命上 訴人給付被上訴人4,551萬3,533元違約金債權是否存在」為 審理範圍。
上訴人於本院之上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項之
訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄；㈡上 開廢棄部分，確認被上訴人就系爭支付命令所載對上訴人之 4,551萬3,533元違約金債權不存在（見本院卷第85頁）。被 上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第39頁正背面）： ㈠上訴人於87年1月5日以其所有系爭土地（應有部分各2分之1 ）設定1,400萬元抵押權予被上訴人，擔保上訴人簽發之系 爭本票債權（見原審卷第11-12頁，重上卷第57-68頁）。 ㈡上訴人於93年11月17日另以76之2地號土地設定1,000萬元抵 押權予被上訴人（見最高法院103年度台上字第2245號卷第4 0-43、45-46頁，更㈠卷第49-50頁）。 ㈢系爭土地因重劃發給現金補償，兩造於93年12月9日之協調 會達成協議，76之2地號土地之補償金全部撥給被上訴人， 另三筆土地補償金則提存於法院；被上訴人因此於93年12月 21日領得該筆土地補償金671萬6,500元（即系爭補償金）（ 見原審卷第13頁）。
㈣被上訴人於94年4月26日持系爭本票聲請士林地院核發系爭 支付命令：命上訴人給付1,400萬元，及自88年1月2日起算 之法定遲延利息（重上卷36頁背面），並按每百元日息2角 計算之違約金；該支付命令於94年6月27日確定。 ㈤被上訴人於訴外人台北縣汐止市農會（下稱汐止農會）聲請 強制執行上訴人財產之第357號執行事件中，因係76、76之1 、76之3土地抵押權人（即1,400萬元抵押權），於94年6月 30日領得該3筆土地之補償金3,945萬1,508元。 ㈥被上訴人於101年12月10日又以系爭支付命令及確定證明書 向臺南地院聲請強制執行（見原審卷第21頁）。五、上訴人主張被上訴人行使對伊之債權時，違背誠信原則，自 應酌減系爭支付命令所載之違約金數額，且1,000萬元抵押 權並無所擔保借款債權存在，其得請求被上訴人返還所受領 之系爭補償金，並據以抵銷，系爭支付命令所載債權已不存 在等情，為被上訴人所否認，是本件所應審酌者為：㈠上訴 人得否請求酌減系爭支付命令所載之違約金？㈡如否，被上 訴人對上訴人有無另1,000萬元之借款債權存在？㈢被上訴 人有無受領系爭補償金之法律上原因？上訴人以該不當得利 債權抵銷系爭支付命令債務，是否有據（見本院卷第20頁） ？茲析述如下：
㈠上訴人得否請求酌減系爭支付命令所載之違約金？ ⒈按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令 與確定判決有同一之效力，為民事訴訟法第521條第1項所明 定。是債務人於支付命令確定後，除依法對之提起再審之訴
外，不得再為與該確定支付命令意旨相反之主張，亦不容以 違約金過高為由請求核減（本件最高法院103年度台上字第 2245號判決發回意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人於第357號執行事件陳報債權時，隱藏 已受領系爭補償金之事實，聲請核發系爭支付命令時又要求 法定遲延利息及年息高達73%之違約金，且不扣除已受償之 系爭補償金，迨上開執行事件分配時，仍隱瞞已受領系爭補 償金，其後又以系爭支付命令向臺南地院聲請強制執行，被 上訴人行使權利違背誠信原則，應依民法第252條規定將系 爭支付命令所載違約金酌減至年息15%云云。查，系爭支付 命令命上訴人及詹裕琛應向被上訴人連帶給付1,400萬元， 及自88年1月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並按 每百元日息2角計算之違約金，業於94年6月27日確定，揆之 前揭發回意旨，自已生既判力，上訴人以被上訴人隱瞞早於 93年12月21日受領系爭補償金之事實而行使權利違背誠信原 則為由，請求核減違約金，洵非法所能許。
㈡被上訴人對上訴人有無另1,000萬元之借款債權存在？ ⒈按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債 權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無 效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅 關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時 ，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因 已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事 實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者 ，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第393號判決意旨參照）。又消費借貸為要物契 約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付 之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任（本件 最高法院105年度台上字第431號判決發回意旨參照）。 ⒉被上訴人抗辯其已依上訴人之子詹裕琛之指示，於92年2月 27日至93年12月29日匯款4,241萬5,000元至詹裕琛指定之帳 戶，以交付其貸與上訴人之金錢，上訴人因而提供76之2地 號土地設定1,000萬元之一般抵押權為擔保，足證該抵押權 確有1,000萬元之借款債權存在，雖據其提出上訴人未爭執 形式真正之匯款明細表、取款條、匯款申請書、臺北市土地 建物異動清冊及他項權利證明書等件為證（見更㈠卷第51-7 4、49-50頁）。惟細繹各該取款及匯款對象，受款人乃高聰 安、陳進豐、廖月桂、陳盈蓁及詹凱淳等人，並非上訴人， 亦非上訴人之子詹裕琛，尚難憑此證明被上訴人已交付上訴 人1,000萬元借款。且交付金錢之原因多端，取款及匯款時
間又跨越93年11月17日設定1,000萬元抵押權之時（見不爭 執事項㈡），究否基於貸與上訴人1,000萬元之合意而給付 金錢，更屬不明，自不得僅以上開取款及匯款資料，即為有 利於被上訴人之認定。況被上訴人迭稱：「並未留存當時借 款之相關憑證」「無證據請求調查」「無其他主張、證據提 出或證據調查之聲請」（見本院卷第12、67頁、第20頁背面 -第21頁、第38頁背面-39頁），更徵其所謂曾貸與上訴人1, 000萬元借款之事實為無據。稽之前揭說明，被上訴人抗辯 1,000萬元抵押權確有1,000萬元借款債權存在，顯不足取。 ⒊被上訴人又抗辯如上訴人未收悉1,000萬元借款，於93年11 月17日辦妥1,000萬元抵押權登記時，理當數度催促其給付 借款，或要求塗銷該抵押權登記，以利向他人抵押借款，上 訴人既未為之，可見其確已交付該1,000萬元借款云云。惟 被上訴人就其對上訴人1,000萬元借款債權存在一節有舉證 之責，既如前述，自應先證明業已交付1,000萬元借款之利 己事實，殊無從僅以此臆測之詞而謂其之舉證為已足，被上 訴人執此為辯亦不可取。
⒋被上訴人復辯稱上訴人於93年12月21日協調會時非但未爭執 並未收到1,000萬元借款，甚至同意系爭補償金逕由其領取 ，於其聲請法院核發命上訴人給付1,400萬元本息及違約金 之系爭支付命令後，亦未據上訴人異議，第357號執行事件 分配時未將671萬6,500元予以扣除，上訴人復無異議，足見 上訴人知悉系爭補償金非清償1,400萬元抵押借款債務而係 清償1,000萬元抵押債務云云。惟抵押權因抵押物之滅失而 消滅，但因滅失得受之賠償金，應按各抵押權人之次序分配 之，96年3月28日修正前民法第881條定有明文。此所謂滅失 包括法律上之滅失，如抵押物之公用徵收或市地重劃，因抵 押物之滅失而得受之賠償金（如徵收補償金或市地重劃現金 補償），此際該擔保物權即移存於得受之賠償金之上，而不 失其存在，其性質並因此轉換為權利質權（優先受償權）， 即所謂擔保物權之代物擔保性（最高法院59年台上字第313 號判例參照）。查，上訴人原有之76之2地號土地因市地重 劃後面積未達最小分配面積而發給現金補償，為被上訴人所 不爭執，且有上開土地協調會議紀錄可稽（見原審卷第13頁 ），該筆土地將因市地重劃而滅失，不爭執事項㈠、㈡所述 1,400萬元抵押權及1,000萬元抵押權亦將隨之消滅，即甚明 確，則被上訴人受領系爭補償金，無非基於前所述之擔保物 權之代物擔保性（優先受償權），上開抵押權登記之塗銷僅 是76之2地號土地之市地重劃所致。至上訴人未對系爭支付 命令聲明異議，就第357號執行事件之分配亦無異議，雖為
不爭之情，但充其量僅能認系爭補償金非清償1,400萬元抵 押債務，尚不足以為用於清償1,000萬元抵押債務之推論， 被上訴人所辯仍屬無據。
⒌依上所述，被上訴人既未能證明業依其與上訴人間之借款合 意交付1,000萬元，自難認其對上訴人有系爭支付命令所載 債權以外之另1,000萬元借款債權存在。
㈢被上訴人有無受領系爭補償金之法律上原因？上訴人以該不 當得利債權抵銷系爭支付命令之債務，是否有據？ ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。而二人互負債務，而其給 付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債 務，互為抵銷。而抵銷，應以意思表示，向他方為之；其相 互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅 ，民法第334條第1項、第335條第1項亦有明定。 ⒉被上訴人抗辯其係本於93年12月9日之協調結果而領取系爭 補償金，係為清償上訴人積欠之1,000萬元借款債務，自非 無法律上原因，上訴人主張其領取系爭補償金係不當得利並 以此抵銷系爭支付命令債務，實屬無據云云。查： ⑴被上訴人受領系爭補償金係基於修正前民法第881條所定擔 保物權之代物擔保性（優先受償權），核非清償並不存在之 1,000萬元借款債務，已如前㈡所述，自難謂被上訴人有受 領系爭補償金之法律上原因。上訴人自得依民法第179條規 定請求被上訴人返還系爭補償金。
⑵又被上訴人於94年6月30日於第357號執行事件領得76、76之 1、76之3地號土地補償金3,945萬1,508元，亦如不爭執事項 ㈤所述。而該筆款項應如何抵充，本院前審即103年度上更 ㈠字第139號判決認定應依民法第323條規定為抵充，即上開 款項應先抵充如上開判決附件分配表所示利息454萬9,041元 、次充原本1,400萬元、再抵充違約金2,090萬2,467元，尚 餘4,551萬3,533元違約金債權未能受償而存在後，被上訴人 就其敗訴部分（即系爭支付命令命上訴人給付逾4,551萬3,5 33元之違約金債權不存在）未提起第三審上訴，已經確定， 本件關於系爭補償金之抵銷以最高法院發回意旨為範圍，為 兩造所是認（見本院卷第19頁正背面、第86頁），則上訴人 以102年6月14日上訴狀繕本之送達，主張以上開對被上訴人 之671萬6,500元（即系爭補償金）不當得利債權與其對被上 訴人應付之系爭支付命令債務為抵銷（見重上卷第12頁背面 ），自屬有據，且於671萬6,500元之數額發生消滅債務之效 力。是系爭支付命令所載之債權，尚有3,879萬7,033元違約 金債權（即45,513,533-6,716,500＝38,797,033）未獲清償
而仍存在。
六、從而，上訴人請求確認被上訴人就系爭支付命令所載債權逾 3,879萬7,033元違約金債權部分（即⑴已確定之：454萬9,0 41元利息、1,400萬元原本、2,090萬2,467元違約金，及⑵ 經抵銷之671萬6,500元違約金）不存在，於法有據，應予准 許；逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。原審（除確定 部分外）就上開確認違約金債權不存在應予准許部分（即本 院認定違約金債權額3,879萬7,033元與更㈠審認定違約金債 權額4,551萬3,533元之差額部分），所為上訴人敗訴之判決 ，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄， 為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至上開不應准 許（即違約金債權額3,879萬7,033元）部分，原審為上訴人 敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
書記官 任正人
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。