臺灣高等法院民事判決 105年度上國易字第10號
上 訴 人 程予甬
被上訴人 桃園市政府
法定代理人 鄭文燦
訴訟代理人 洪榮彬律師
陳麗玲律師
陳俊安律師
上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國104
年12月31日臺灣桃園地方法院104年度國字第14號第一審判決提
起上訴，本院於105年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊前於露天拍賣網站刊登「程予甬枇杷元蔘百 疾精力湯」（下稱系爭產品）之產品廣告（下稱系爭廣告） ，已特別註明「非成品」是原成分的效果，並引用本草綱目 、神農本草經等資料，並無誇大不實、易生誤解之情。惟被 上訴人卻以系爭廣告已違反食品衛生管理法（修正後名稱為 食品安全衛生管理法，下稱食衛法）第28條第1項，依同法 第45條第1項規定，於103年2月17日以府衛食藥字第0000000 000號行政裁處書，對於上訴人裁罰新臺幣（下同）20萬元 （下稱系爭處分）。惟系爭處分業經原法院行政訴訟庭以10 3年度簡字第96號判決（系爭行政訴訟判決）予以撤銷，故 系爭處分顯有不當，已對伊名譽造成重大損害，爰依國家賠 償法（下稱國賠法）第2條規定，請求被上訴人賠償其名譽 損失10萬元等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其名 譽損失部分聲明不服，提起上訴）。並為上訴聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人10萬元。
二、被上訴人則以：系爭處分就系爭廣告是否有誇大不實、易生 誤解之情，雖與原法院行政訴訟庭（下稱原行政法院）之見 解不同，然不實誇張、易生誤解本屬不確定法律概念，且被 上訴人所屬公務員係基於專業就其承辦、管理事項，本於裁 量判斷而作成系爭處分，並無故意或過失。又被上訴人依食 品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定 基準及公平法第21條判斷原則，逐一檢視且整體合併觀察後 ，認定上訴人於系爭廣告強調「B型肝炎、C型肝炎、肝病」 、「憂鬱症」、「腫瘤」、「陽痿」等疾病名稱，並強調「 強精」「補氣」、「清血，降火解毒」「滋陰降火，解斑毒 ，通小便血滯」「止渴下氣，利肺氣，主上焦熱，潤五臟」
，「安眠鎮定」「睡眠不足」等生理狀態，且宣稱「睡眠不 足的人睡前3分鐘飲100cc幫助熟睡，超過白天飲5瓶效果… 消憂鬱症…。」等療效，若消費者生病或有上開生理症狀而 無法解決時，見到上開文字會與自身狀況比對並進而產生連 結，認為使用系爭產品即可達到治療或預防上開疾病或生理 症狀之不當聯想或誤解，故伊作成系爭處分並無故意或過失 ，伊自不負國家賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：上 訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第153頁背面，並依判決格式修 正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：：(一)被上訴人所屬衛生局以上訴人於露天拍賣網站刊登「程予甬 枇杷元蔘百疾精力湯」之系爭產品廣告（見原審卷第90-92 頁），認系爭廣告違反行為時食衛法第28條第1項，而依同 法第45條第1項規定，於103年2月17日以系爭處分裁罰上訴 人罰鍰20萬元。上訴人不服系爭處分向行政院衛生福利部提 起訴願，經該部於103年7月8日以衛部法字第0000000000號 函決定駁回（下稱訴願決定），上訴人不服上開訴願決定而 提起行政訴訟，經原法院行政訴訟庭於104年4月17日以103 年度簡字第96號判決撤銷訴願決定及系爭處分而確定在案（ 見原審卷第13-18頁）。
(二)被上訴人所屬衛生局以上訴人依系爭處分負有公法上金錢給 付義務，於103年6月13日移送法務部行政執行署臺北分署 執行查封上訴人共有坐落臺北市○○區○○路○段000巷00 弄00號房地（見原審卷第19-20頁）。
(三)被上訴人已於104年7月31日退還行政罰鍰20萬元予上訴人（ 見原審卷第55-56頁）。
四、本院得心證之理由：
(一)按國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任 ，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定 之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵 權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行 政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為 ，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分 之公務員未必構成職務上之侵權行為。被上訴人所屬公務員 適用「不確定之法律概念」於具體之事實，難免產生「法律 拘束相對性」之結果，是其本於專業智識判斷，對妨害風化 觀念作較嚴格之認定，應為法所容許。縱令嗣後其判斷經行 政法院撤銷，亦不能因此即認定該公務員有過失（最高法院 92年度台上字第556號裁判意旨參照）。查上訴人主張被上
訴人應負國家賠償責任，應賠償其所受名譽損失10萬元，無 非以系爭處分業經系爭行政訴訟判決予以撤銷，顯有不當， 被上訴人所屬公務員執行職務行使公權力時，係故意或過失 不法侵害其權利致受有損害，已構成職務上之侵權行為等情 為據。惟此為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。故依民 事訴訟法第277條前段：「當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責」之規定，自應由主張損害賠償請求權 存在之上訴人，就其主張被上訴人機關之公務員執行公權力 ，因故意或過失不法侵害其權利致受有損害之事實，負舉證 之責。
(二)又按「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關 公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告， 不得有不實、誇張或易生誤解之情形。食品不得為醫療效能 之標示、宣傳或廣告」、「違反第28條第1項……者，處新 臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處 新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰……」食衛法第28條第1 項、第2項及第45條第1項前段所明定。是食衛法第28條第1 項禁止食品廣告有不實、誇張或易生誤解之情形，係為確保 食品廣告內容之真實，以維護國民健康及消費權益。至於廣 告內容有無誇張不實、易生誤解之情形，自應綜合其所使用 之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達消費者訊息之整體 表現認定之。又依衛生署發布之「食品標示宣傳或廣告詞句 涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱食品廣告 認定基準），其中第3條關於涉及誇張、易生誤解或醫療效 能之認定基準規定如下：㈠使用下列詞句者，應認定為涉及 醫療效能：⒈宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特 定生理情形：例句：壯陽。強精。⒋涉及中藥材之效能者。 ⒌引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能： 例句：「本草綱目」記載冬蟲夏草可止血化痰。「本草綱目 」記載：黑豆可止痛。散五臟結積內寒。㈡使用下列詞句者 ，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：⒈涉 及生理功能者：改善體質……。」等語（見本院卷第92-94 頁）。查上訴人於露天拍賣網站刊登系爭廣告，其內容宣稱 「閨房強身聖品，三高者，身體愈差者，愈疲累者，本品幫 助愈大，飲聖皇品：枇杷元蔘百疾精力湯，經銷嘗鮮價1瓶 69元、特大瓶600cc，…我把留傳數百年純植物救命養生的 良方，以美國西方臨床醫學精神不斷研究改良淬取，製作出 一非常有效且特殊的養生果漿，身體愈虛弱愈疲累效果愈佳 ，不含咖啡因，為了負責也以我真名命名為：程予甬枇杷元 蔘百疾精力湯，飲用效果如虎添翼」、「『飲聖皇帝：枇杷
元蔘百疾精力湯』1.身體健康越差越衰弱，本品幫助越大： 杜仲、巴戟天專強精，枇杷、茯苓最補氣，地黃、元參壯元 神，…惡性重病化療開刀後強身營養素，馬拉松比賽中的消 極度的疲累，滿臉嚴重青春痘黑斑的退火氣，考試、失戀被 當去鬱卒，久蹲馬桶則如廁順暢，不眠眼睛澀頸背硬是天然 睡眠能手，閨房男女強身名品，幫助健康體質，明顯促健的 速度，遠遠比化學的安眠鎮定，…肝x能、保力x達，雞精、 蜆精、保力x達…對身體強身健康好上10倍以上。2.…B型肝 炎C型肝炎，肝病病人…枇杷、巴戟天、元參等的多元營養 素…睡眠不足的人睡前3分鐘飲100cc幫助熟睡，超過白天飲 5瓶效果…消憂鬱症…。3.可加水或各種果汁稀釋1至2倍， 飲後一樣精神旺盛、心情喜悅，幫助睡眠，如廁順暢，惡病 後強身，青春健康。」並利用「植物新聞非成品養生好消息 …《本草綱目》：枇杷"止渴下氣，利肺氣，主上焦熱，潤 五臟"；元參具有清血，降火解毒《本草綱目》：『滋陰降 火，解斑毒…，通小便血滯』；『巴戟天…的根功能…腎虛 遺精、腫瘤化療陽萎』《本經》：『…陽萎不起…』；地黃 …《神農本草經》…逐血痺、填骨髓…；杜仲…補肝腎…安 胎」等不實、誇張或易生誤解等詞句，經移送被上訴人所屬 衛生局，該局在約談上訴人後，認系爭廣告違反行為時食衛 法第28條第1項，而依同法第45條第1項規定，於103年2月17 日作成系爭處分裁罰上訴人罰鍰20萬元等情，此為兩造所是 認（見不爭執事項㈠），並有系爭處分之相關資料可佐（見 本院卷第164-187頁）。再上訴人不服系爭處分提起訴願， 經衛生福利部於103年7月8日以衛部法字第0000000000號訴 願決定書駁回其訴願，其理由記載「查系爭廣告介紹枇杷具 有利肺氣，潤五臟功效；元參具有清血，降火解毒功效；地 黃具有逐血痺、填骨髓功效；杜仲具有補肝腎、安胎等功效 ，且與訴願人網站所販售之系爭產品成分相關，顯係為販賣 特定產品而廣告，縱如訴願人訴稱刊登內容係引述典籍，然 其宣稱壯陽、強精、清血、解毒等，均已述及醫藥效能，核 與違反食衛法第28條第2項規定，並考量訴願人屢次違規， 情節重大，原處分爰予以維持。」等語（見本院卷第201-20 4頁之訴願決定書）。可見系爭廣告內容既已宣稱身體健康 越差越衰弱，系爭食品幫助越大：杜仲、巴戟天專「強精」 ，枇杷、茯苓最補氣，地黃、元參壯元神等語；並於系爭廣 告刊登「植物新聞非成品養生好消息」，其中內容提及系爭 產品成份之中藥材效能，且引用「本草綱目」、「本經」、 「神農本草經」等典籍之記載，述及上述中藥材之醫藥效能 ，介紹枇杷具有利肺氣，潤五臟功效；元參具有清血，降火
解毒功效；巴戟天功能為強肝強腎、腎虛遺精、腫瘤化療、 陽萎不起；地黃具有逐血痺、填骨髓功效；杜仲具有補肝腎 、強筋骨、安胎，治腰脊酸疼、高血壓等功效；茯苓具有利 小便、久服安魂、養神之功效。核其介紹之中藥材與系爭產 品成分有關，顯係為販賣系爭產品而廣告。故被上訴人所屬 公務員依上揭食品廣告認定基準，就系爭廣告文字、敘述之 內容逐一檢視並整體合併觀察，暨其所傳達消費者之訊息綜 合判斷，以系爭廣告內容有暗示影射只要服用系爭產品，即 可預防或治療該廣告所提疾病之療效，依此認定系爭廣告有 不實誇張或易生誤解，或涉及宣傳醫療效能，已違反食衛法 第28條之規定，並考量上訴人屢次違規，情節重大，而依同 法第45條第1項規定處以最高罰鍰20萬元，即非無據。從而 ，被上訴人所屬公務員係依據食衛法第28條規定及上揭食品 廣告認定基準所為之個案裁示，據以作成系爭處分，並將其 認定有不實、誇張或易生誤解之具體內容，明確記載於系爭 處分書上，已難認其主觀上有何侵害上訴人之故意或過失可 言。況系爭處分經上訴人提起訴願後，亦經衛生福利部以訴 願決定駁回其訴願在案，益見被上訴人所屬公務員執行職務 行使公權力時，雖就不實、誇張或易生誤解等不確定法律概 念之認定標準，採取較為嚴格之看法，縱與原行政法院之認 定有所不同，亦非故意或過失不法侵害上訴人之權利，核其 所為即不構成職務上之侵權行為。
(三)上訴人雖主張：系爭處分業經原法院行政庭以103年度簡字 第96號判決撤銷訴願決定及系爭處分確定在案，可見被上訴 人所屬公務員應有故意或過失云云。惟按在法律構成要件之 認知及具體事實是否符合該構成要件之認定時，有所謂「不 確定之法律概念」，意指法規之用語係屬涵義不確定或有多 種可能之解釋，例如「必要」、「情節重大」、「危害公共 安全」等。因「不確定之法律概念」本身欠缺明確性、統一 性，行政機關在適用時，難免產生「法律拘束相對性」之結 果，亦即同一之不確定法律概念適用於同一事件時，因法律 適用者之不同，其解釋與認定即可能有不同之結果。正由於 適用「不確定之法律概念」於具體事實時，不太可能產生單 一正確之絕對結果，因此，應承認行政機關此時享有「判斷 餘地」，亦即將「不確定之法律概念」適用於具體之事實關 係時，行政機關得自由作判斷。蓋立法者既然採用「不確定 之法律概念」做為法律構成要件，並賦予行政機關依其職掌 所具有之專門知識加以認定，則其因適用「不確定之法律概 念」而產生之不同意見，均應認為法所容許。行政處分之作 成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主
觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後 因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法 院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員 有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。且國家依 國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公 務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員 於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自 由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時 ，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。而行政處分之 當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩 事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員 未必構成職務上之侵權行為。查系爭行政訴訟判決雖撤銷系 爭處分，其判決理由略為「…系爭網頁內之各種食材（包括 杜仲、巴戟天、枇杷等）本具中藥療效，且為一般消費大眾 所熟知，足認非上訴人自行杜撰，且為該等食材特性使然， 縱經過加工亦應具其天然之效用，是上訴人主張系爭廣告記 載之內容，並無『不實』、『誇張』可言。又今日使用網路 之消費大眾智識水準而言，當不致於僅觀看系爭廣告內容說 明，即認其可於患病時不用看醫生，僅食用系爭產品即可達 治療之效果，不因系爭廣告記載各種食材之天然藥效，即生 不實、誇張或易生誤解之情形」等語。可見系爭處分與系爭 行政訴訟判決就系爭廣告內容已否達於不實、誇張及易生誤 解之認定寬鬆有別，致產生裁罰與否之差異，進而廢棄系爭 處分。然衡以「不實」、「誇張」、「易生誤解」或「涉及 醫療效能」等要件皆屬於不確定法律概念，欠缺明確性、統 一性之判斷標準，有待行政機關於具體個案逐一判斷，並無 絕對單一之標準答案，自應承認行政機關即被上訴人此時享 有「判斷餘地」，此係行政機關適用「不確定之法律概念」 於具體事實，難免產生「法律拘束相對性」之結果。本件被 上訴人所屬公務員本其職掌所具有之專門知識，並依上揭食 品廣告認定基準，認定系爭廣告有不實誇張、易生誤解之情 事，作成系爭處分裁罰上訴人20萬元，雖其對於不實誇張、 易生誤解或涉及醫療效能等不確定法律概念，採取較嚴格之 標準，然此屬其判斷餘地之範疇，應為法所容許。縱令系爭 處分或訴願決定嗣經原行政法院為相異認定而撤銷，然行政 處分之當否，與承辦公務員是否構成職務上之侵權行為，既 屬二事，自不能逕此認定承辦公務員有故意或過失之不法行 為，而應負國家賠償責任。被上訴人所屬公務員於作成系爭 處分時，依其職掌所具有之專門知識，判斷認定系爭廣告有 不實誇張、易生誤解之情，既無何違常之顯然錯誤或其他不
法行為存在；上訴人又未能證明其主觀上已明知有不法侵害 上訴人權利之事實，而有意使其發生，或預見有不法侵害上 訴人權利事實之發生，仍容認其發生之心理狀態，亦未有何 應注意能注意而不注意之情形，即難認被上訴人所屬公務員 有何故意或過失甚明。故上訴人既未舉證證明被上訴人所屬 公務員作成系爭處分具有故意或過失，自難僅因系爭處分與 系爭行政訴訟判決之認定相異而遭撤銷乙事，遽謂被上訴人 所屬公務員作成系爭處分，已構成職務上之侵權行為，被上 訴人自不負國家賠償責任，洵堪認定。
五、綜上所述，上訴人之主張尚不足取，被上訴人之抗辯應屬可 採。從而，上訴人本於國家賠償法第2條第2項前段規定，請 求被上訴人賠償其名譽損失10萬元，為無理由，不應准許。 原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
不得上訴
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
書記官 胡新涓