塗銷抵押權登記
臺灣高等法院(民事),上字,105年度,283號
TPHV,105,上,283,20160720,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第283號
上　訴　人　張添慶
訴訟代理人　林財生律師
被 上訴 人　王麗華
訴訟代理人　林清漢律師
　　　　　　侯錫欽律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
4年12月23日臺灣新竹地方法院104年度訴字第795號判決提起上
訴，本院於105年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人就坐落新竹縣湖口鄉○○段○○○段○地號土地所有權應有部分千分之四十七，及其上同小段四六０建號即門牌號碼新竹縣湖口鄉○○○街○○○○○號房屋所有權全部，於民國九十七年十月一日以新竹縣新湖地政事務所新湖字第０八四四五０號收件所設定最高限額抵押權應予塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊所經營訴外人慶茂通運有限公司（下稱慶茂 公司）及慶豐倉儲有限公司（下稱慶豐公司）於民國96年6 月間與訴外人花仙子股份有限公司（下稱花仙子公司）成立 物流配送合約，期間自同年8月1日起至98年7月31日止，並 提供物上保證予花仙子公司。嗣慶茂公司因財務問題，由被 上訴人之配偶張添得（已死亡）所經營訴外人統收通運有限 公司（下稱統收公司）承接與花仙子公司之物流配送業務， 並簽訂物流配送合約（下稱系爭契約），期間自97年8月1日 起至98年7月31日止，惟實際上仍由慶茂公司負責履行運送 義務。花仙子公司要求統收公司提供物上保證，乃由被上訴 人提供其所有不動產設定最高限額抵押權予花仙子公司。伊 為擔保被上訴人因此所受損害，提供伊所有坐落新竹縣湖口 鄉○○段○○○段0地號土地權利範圍47/1000及其上同小段 460建號即門牌號碼新竹縣湖口鄉○○○街000○0號房屋所 有權全部（下合稱系爭房地）為被上訴人設定新臺幣（下同 ）360萬元之最高限額抵押權，債權確定日期為99年9月26日 （下稱系爭抵押權）。花仙子公司於98年6月間提前與統收 公司終止系爭契約，經結算後，花仙子公司已塗銷慶茂公司 、慶豐公司及統收公司為擔保履行契約所設定抵押權，被上 訴人未受損害，系爭抵押權所擔保債權確定不發生，且擔保 債權確定期日屆至，其他概括擔保範圍之約定，依抵押權之 從屬性，應屬無效，上訴人自得請求被上訴人塗銷系爭抵押



權設定登記。爰依民法第1條、第767條規定，求為命被上訴 人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
二、被上訴人則以：系爭抵押權契約書約定擔保伊於97年10月1 日後可能對上訴人發生之債權，及於是日前對上訴人已發生 之債權，自屬有效。上訴人曾簽發發票日為同年6月30日、 同年7月30日，票面金額依序62萬3,000元、63萬元，共125 萬3,000元之支票2紙（下稱系爭支票）向伊調借現金；又以 訴外人台灣日光燈股份有限公司（下稱台灣日光燈公司）所 簽發，發票日依序為97年3月15日、同年4月15日，受款人均 為慶豐公司之支票2紙，及發票日為97年4月15日，受款人為 慶茂公司之支票1紙，票面金額合計134萬5,795元之支票向 伊借款，另以慶豐公司名義簽發，發票日依序為97年5月28 日、98年6月25日，票面金額共72萬4,200元之支票向伊借款 ，共計206萬9,995元，均屬系爭抵押權所擔保範圍，上訴人 迄未清償，自不得請求伊塗銷系爭抵押權設定登記等語，資 為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記。被 上訴人聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。又最高限額抵押權擔保存續期間內 所可發生之債權，已確定不存在者，依抵押權之從屬性，應 許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
㈡查上訴人與被上訴人之配偶張添得為兄弟，慶茂公司及慶豐 公司均為上訴人所經營，統收公司為張添得所經營，慶茂公 司及慶豐公司於96年6月間與花仙子公司訂立物流配送合約 ，並由上訴人及訴外人陳在筠提供不動產設定抵押權予花仙 子公司，上訴人另簽發面額3,000萬元之本票交付花仙子公 司以為擔保，嗣慶茂公司因財務問題，改由統收公司與花仙 子公司於97年7月31日就物流配送業務簽訂系爭契約，期間 自97年8月1日起至98年7月31日止，並由被上訴人提供其所 有不動產設定最高限額抵押權予花仙子公司，及以其在訴外 人台灣中小企業銀行股份有限公司新明分行之300萬元定期 存款單設定質權予花仙子公司以為擔保，實際上仍由慶茂公 司負責履行運送義務，上訴人則以其所有系爭房地，向新竹 縣新湖地政事務所（下稱新湖地政所）申請設定系爭抵押權 予被上訴人，其申請登記所附抵押權設定契約書記載「義務 人兼債務人」為上訴人，其第18欄「擔保債權總金額」記載 為「新臺幣叁佰陸拾萬元整」；第19欄「擔保債權種類及範



圍」記載：「擔保範圍為債務人或抵押物提供人對權利人（ 即抵押權人）所負現在（包括過去所負現在尚未清償）及將 來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括 貨款之保證。」；第20欄「擔保債權確定日期」記載為99年 9月26日；第25欄「其他擔保範圍約定」記載：「⒈取得執 行名義之費用、保全抵押物之費用、參與分配之費用。⒉因 債務不履行而發生之損害賠償。⒊因辦理債務人與抵押權人 約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。⒋抵押權人墊 付抵押物之保險費。」；第26欄「申請登記以外之約定事項 」約定：「設定原因：本件抵押權登記係貨款擔保之設定。 」，經新湖地政所於97年10月1日以新湖字第084450號收件 ，辦畢系爭抵押權設定登記。上開抵押權設定契約書所載「 貨款之保證」、「貨款擔保之設定」，係約定擔保被上訴人 提供擔保予花仙子公司可能負擔貨款債務之損害。花仙子公 司與統收公司於98年6月1日簽訂終止協議書，約定提前終止 系爭契約，另於同年8月28日簽立合約終止切結書，雙方就 系爭契約之權利義務均已結清，並無債權債務關係存在，花 仙子公司已塗銷被上訴人上開抵押權設定登記，被上訴人未 因擔保系爭契約貨款債務而受損害等情，為兩造所不爭執， 且有戶籍謄本、系爭契約、抵押權登記申請書、土地及建物 登記謄本、終止協議書、他項權利證明書、抵押權設定契約 書、儲蓄存單、本票、合約終止切結書、對帳明細表可稽（ 見原審卷第6至36、44、53至56頁），均堪信為真實。 ㈢按所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最 高限額所設定之抵押權（最高法院85年台上字第2065號判例 意旨參照）。關於最高限額抵押權所擔保之債權，未記載於 土地登記簿，然於申請登記時提出之最高限額抵押權設定契 約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件 ，固為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例 意旨參照）。惟最高限額抵押權所擔保之債權，其種類及範 圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力， 亦即最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權 ，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保 之抵押權，故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內 所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性 ，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最 高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債 權，該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係 。若抵押權設定契約當事人間於設定時，已有特定債權債務 存在，或已預期將成立特定債權債務，於當事人間有以所設



定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權 法律關係即屬特定。至概括最高限額抵押權，因債權人與債 務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基 礎關係，固難認屬有效。然「法律行為之一部分無效者，全 部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為 有效。」，民法第111條定有明文，是最高限額抵押權登記 擔保範圍，縱有一部為概括之約定，該部分因欠缺從屬性， 應屬無效，然除該部分外，當事人約定對於一定之法律關係 擔保部分，自仍屬有效。查系爭抵押權經登記之「擔保債權 種類及範圍」、「其他擔保範圍約定」均如前述抵押權設定 契約書第19、25欄所載，有土地及建物登記謄本可稽（見原 審卷第19、21頁），至抵押權設定契約書第26欄則為「申請 登記以外之約定事項」之記載，既載明非申請登記事項，即 僅為設定原因之特別說明，不影響系爭抵押權擔保之範圍。 而上開系爭抵押權登記「擔保債權種類及範圍」中，關於擔 保範圍包括「將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所 負之債務」部分，並未限定一定範圍為抵押權擔保之基礎法 律關係，參以前揭說明，應認為欠缺從屬性，固不能認屬有 效。惟除去該無效約定部分，並不會影響其餘擔保範圍約定 之效力，是就登記擔保範圍中，關於上訴人對被上訴人所負 「現在（包括過去所負現在尚未清償）」、「貨款之保證」 及「其他擔保範圍約定」所載之相關費用及債務不履行損害 賠償債務予以擔保部分，既已約明就特定範圍內之基礎法律 關係予以擔保，即應認為係屬合法有效。上訴人主張系爭抵 押權設定契約書所載之擔保範圍，除貨款之保證外，均非基 於一定之法律關係，為概括之約定，應屬無效云云，要非可 採。
㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又最高限額抵押權設定 登記時，非必有抵押債權存在，自不得因已為設定登記，即 反推已有交付金錢，故抵押人主張抵押債權未發生，而抵押 權人予以否認者，應由抵押權人負舉證責任。而票據為無因 證券，執票人行使票據上之權利，原則上就其如何取得該票 據之原因事實，固毋庸負舉證之責。惟發票人與執票人如為 直接前後手關係，經執票人自認其取得票據係出於消費借貸 關係時，就該票據原因之消費借貸法律關係存在之事實，則 應由執票人負舉證責任。又消費借貸，必當事人間本於借貸 之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之 行為，始足當之。當事人主張與他方有消費借貸關係存在者 ，應就該借貸意思互相表示合致及交付借款之事實，負舉證



之責任。
㈤被上訴人主張伊對上訴人有125萬3,000元、206萬9,995元之 消費借貸債權，其中125萬3,000元部分為系爭支票之原因債 權，被上訴人對慶豐公司有債權並執有債權憑證，均屬系爭 抵押權擔保範圍等語，惟為上訴人所否認，被上訴人就上開 消費借貸及票據債權存在之事實，應負舉證責任。經查： ⒈被上訴人於96年1月12日、同年7月11日依序匯款100萬元、6 0萬元至上訴人在訴外人中華郵政股份有限公司湖口郵局開 設之帳號000000000000號帳戶（下稱上訴人湖口郵局帳戶） ，並持有上訴人所簽發系爭支票，固為兩造所不爭執，且有 匯款申請書、支票可稽（見原審卷第59、63頁）。惟被上訴 人主張系爭支票之票據原因關係為消費借貸，伊以上開匯款 交付借款，對上訴人有125萬3,000元本息債權等語，為上訴 人所否認。而匯款行為非必出於借款之合意，自不能徒以上 開匯款之事實即足認定兩造間有消費借貸關係。況上開匯款 日期與系爭支票發票日97年6月30日、同年7月30日相距均逾 1年以上，金額亦不相符，益難逕認上訴人簽發交付系爭支 票係用以清償上開款項。被上訴人不能證明兩造間有消費借 貸之合意及交付借款之事實，即難認其對上訴人有消費借貸 債權存在，而為系爭支票之原因關係，並屬系爭抵押權之擔 保範圍。上訴人就系爭支票與被上訴人為直接前後手，並為 原因關係抗辯，被上訴人主張之票據原因關係既不存在，上 訴人自得拒絕給付票款。是被上訴人所舉證據不能證明系爭 抵押權設定時，其對被上訴人已有借款債權及票據債權存在 ，自不能認為有此抵押債權存在。
⒉被上訴人於96年5月31日匯款60萬元至慶茂公司在訴外人中 央信託局股份有限公司桃園分行所開設帳號00000000000000 號帳戶；於96年8月6日匯款61萬5,400元至慶茂公司在訴外 人第一商業銀行股份有限公司桃園分行（下稱第一銀行）所 開設帳號0000000000號帳戶等情，為兩造所不爭執，且有匯 款申請書可稽（見本院卷第55、57頁）。被上訴人主張上開 匯款係伊借款予上訴人等語，惟為上訴人所否認。查系爭抵 押權之設定義務人兼債務人為上訴人，所擔保者為上訴人之 債務，上開匯款對象既為慶茂公司，並非上訴人，自不能據 此認定係兩造間之消費借貸，並為系爭抵押權擔保範圍之債 務，被上訴人主張有此抵押債權存在云云，亦無足取。 ⒊訴外人統聯通運股份有限公司（下稱統聯公司）於96年7月1 6日、97年1月17日、98年3月23日、同年月25日依序匯款29 萬130元、57萬6,100元、4萬9,380元、2萬2,300元至上訴人 湖口郵局帳戶，為兩造所不爭執，且有匯款申請書可稽（見



本院卷第55、57頁）。被上訴人主張上開匯款係伊借款予上 訴人等語，亦為上訴人所否認。而上開匯款人為統聯公司， 並非被上訴人，要不能據此認定係兩造間之消費借貸，並屬 系爭抵押權擔保範圍，被上訴人主張有此抵押債權存在云云 ，亦非可取。
⒋台灣日光燈公司曾於97年4月15日簽發金額13萬2,300元之支 票予慶茂公司，於97年3月15日、同年4月15日簽發金額依序 為60萬947元、61萬2,548元之支票各1紙予慶豐公司；慶豐 公司曾簽發發票日為97年5月28日、98年6月25日，金額依序 為61萬7,500元、10萬6,700元之支票予被上訴人，上開支票 經提示均遭退票等情，雖為兩造所不爭執，且有支票、退票 理由單可稽（見本院卷第54、56頁）。被上訴人主張上訴人 持上開支票向伊借款，均未獲兌現，上訴人尚欠伊206萬9,9 95元之債務迄未清償等語，復為上訴人所否認。查上開支票 之發票人、受款人均非上訴人，被上訴人亦不能舉證證明有 交付上開借款予上訴人之事實，自不能憑此即足認定被上訴 人對上訴人有206萬9,995元之債權存在，並為系爭抵押權擔 保效力所及。
⒌被上訴人雖對慶豐公司有本票債權，並經臺灣士林地方法院 核發債權憑證，有債權憑證可稽（見原審卷第50、51頁）， 然該債權債務關係既係存在於被上訴人與慶豐公司之間，自 非系爭抵押權所擔保之債權，要不能據此即足認定被上訴人 對上訴人有抵押債權存在。
㈥系爭抵押權登記之擔保債權確定日期為99年9月26日，被上 訴人既不能舉證證明其於該確定日期前對上訴人有抵押債權 存在，揆之上開說明，本於最高限額抵押權之從屬性，上訴 人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權 設定登記，自無不合。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人 塗銷系爭抵押權設定登記，自屬正當，應予准許。從而，原 審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨，指摘原判決 不當，求予廢棄，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬




法 官 鄭佾瑩
法 官 蕭錫証
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
書記官 戴伯勳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。