臺灣高等法院民事判決 105年度上字第278號
上 訴 人 施孫隆盛
訴訟代理人 馬在勤律師
複代理人 陳佳雯律師
被上訴人 施陳月英
訴訟代理人 陳金漢律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
4年12月25日臺灣臺北地方法院104年度訴字第2783號第一審判決
提起上訴，本院於105年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自被繼承人即其夫施成坤繼承而取得之坐 落臺北市萬華區漢中段三小段906、906之1、923、923之1、 923之2、924、924之1、924之2地號土地（下合稱系爭土地 ）。系爭土地上設定予上訴人之如附表所示抵押權（下稱系 爭抵押權），並無擔保之債權存在。縱有擔保之債權存在， 亦於清償日期即民國82年7月29日起算15年，因不行使請求 權，而於97年7月29日罹於時效。上訴人復未於系爭抵押權 除斥期間屆滿之102年7月29日前實行系爭抵押權，系爭抵押 權自已消滅。而系爭抵押權之登記至今尚未塗銷，自妨害伊 對系爭土地之所有權，爰依民法第767條第1項規定提起本訴 ，聲明請求系爭抵押權登記應予塗銷（原審為上訴人敗訴之 判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。其答辯聲明：上訴駁 回。
二、上訴人則以：伊及訴外人陳永隆均為施成坤之弟，施成坤因 生意週轉所需，陸續簽發票據持向伊及陳永隆借款，並於73 年間將系爭土地設定擔保債權新臺幣（下同）400萬元之抵 押權予陳永隆。嗣陳永隆將對施成坤之借款債權讓與伊，另 因施成坤認對伊及陳永隆之債務僅餘250萬元，遂改設定系 爭抵押權登記予伊。施成坤或被上訴人均承認系爭抵押權擔 保之借款債權存在。伊於施成坤99年11月24日過世前後，均 有要求系爭抵押權之義務人應更改為被上訴人名義，並更改 債權時效，然被上訴人均未理會，僅答稱會和平解決。又被 上訴人既繼承系爭土地，自應繼承上開借款債務，而自繼承 登記為系爭土地之所有權人時起，重新起算借款債權時效等 語資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴駁回。
三、查被上訴人自被繼承人即其夫施成坤繼承而取得系爭土地，
另系爭土地上存有系爭抵押權，上訴人為抵押權人等情，為 兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、本院得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又抵押權為擔保物權之一種 ，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權 並未發生，其抵押權即失所附麗。本件被上訴人主張系爭抵 押權所擔保之債權不存在，如上訴人主張其債權存在，依舉 證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之上訴人負舉證 之責。經查：
1.上訴人主張施成坤生前因生意週轉所需，陸續簽發票據持 向伊及陳永隆借款，並於73年間將系爭土地設定擔保債權 400萬元之抵押權予陳永隆。嗣陳永隆將對施成坤之借款 債權讓與伊，另因施成坤認對伊及陳永隆之債務僅餘250 萬元，遂改設定系爭抵押權登記予伊等情，無非舉證人陳 永隆之證言為證。然觀之證人陳永隆僅證稱：我與上訴人 是同父同母兄弟，上訴人因故姓施孫。因施成坤作生意失 敗，我和上訴人及母親同住一起，施成坤找我媽媽借錢， 我們先開鐵工廠，後來作腳踏車生意，工作是我與上訴人 負責，但金錢交由母親管理，施成坤說用土地來做抵押， 抵押權人寫我的名字，因我當時是負責人．．第一次抵押 權是設定400萬元，施成坤從未付過利息，．．後來我母 親80年過世，我認為施成坤姓施，欠的債權順勢轉移到施 孫隆盛，我的債權就轉移給施孫隆盛，施成坤說沒有欠那 麼多錢，後來施孫隆盛就同意抵押權改為250萬元。．． 我很久未與施成坤往來，不知施成坤何時過世，我認為已 經有設定抵押就沒有問題，後來債權及抵押權移轉給施孫 隆盛之後，我就不管這件事情等語（見本院卷60頁反面至 61頁），核證人陳永隆證稱借款本金確定有超過400萬元 （見本院卷61頁），與上訴人所稱借款約300多萬元（見 原審686號卷25頁反面），該二人對借款金額之敘述已不 一致，且由證人陳永隆之證詞可知，證人陳永隆於81年9 月9日系爭抵押權設定予上訴人後，即未過問上訴人與施 成坤間之債權債務紛爭，自然不清楚於81年後究竟尚有無 債權存在？倘有債權存在，債權額為若干？是由證人陳永 隆之上開證言，實不能證明系爭抵押權所擔保之債權現今 仍存在。
2.又系爭土地曾於73年8月27日設定本金最高限額抵押權400 萬元予陳永隆，嗣該抵押權登記經塗銷，復於81年9月9日 設定系爭抵押權予上訴人，此有臺北市建成地政事務所10
5年6月1日北市建地籍字第00000000000號函附土地登記簿 謄本、土地登記簿謄本、抵押權設定契約書足稽【見本院 卷66至94頁、原審104年度司北調字686號（下稱686號） 卷8至15頁、原審卷42至73頁】。另被上訴人提出前抵押 權人陳永隆於81年7月30日出具之債務清償證明書，該書 面記載：「施成坤前向本人設定抵押權在案，茲以所借款 項已全部清償，原設定之抵押權應請全部塗銷，特給此證 」等詞（見本院卷103頁），是被上訴人辯稱陳永隆之400 萬元抵押權所擔保之債權已全部清償，應堪採認。該400 萬元抵押權既因債權清償而塗銷登記，則證人陳永隆又豈 會有剩餘債權可轉讓予上訴人。是證人陳永隆證述將債權 讓與予上訴人及上訴人主張因受讓陳永隆之債權，始設定 250萬元抵押權云云，尚非可取。
3.上訴人雖主張系爭清償證明書係為免施成坤再設定250萬 元抵押權予上訴人，形成同一債務重複設定一、二胎之情 形，該清償證明書為陳永隆與施成坤通謀虛偽意思表示， 無證明施成坤已清償400萬元之效力云云（見本院卷110頁 ），惟抵押權設定登記後，如其約定申請權利內容有變更 者，並非不得申請變更登記（土地登記規則117條之1第1 項後段參照），換言之，抵押權之設定金額、權利人如有 變更者，可申請為變更登記，非必需將原有抵押權塗銷， 再重新設定新抵押權，亦無需以設定一胎、二胎方式辦理 不可。是上訴人主張為避免同一債務重複設定一、二胎情 形，始出具清償證明書，該清償證明書為通謀虛偽意思表 示云云，委無足取。
4.從而，由上訴人所提出之證據尚難證明系爭抵押權所擔保 之債權存在，且其復未提出其他積極事證，例如借據、票 據或匯款等證明文件，以證明所指存有借款債權一節屬實 ，故此部分之主張，洵無可取。
㈡另按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅。而請求權，因十五年間不行使而消滅，此消滅 時效，自請求權可行使之日起算，並因請求、承認或起訴而 中斷，並自該等中斷事由終止時，重行起算消滅時效，民法 第880條、第125條本文、第128條本文、第129條第1項、第 137條第1項各有明文。經查：
1.由上訴人所提出之各項證據尚難證明系爭抵押權所擔保之 債權存在，業如前述。另退步言，縱認該債權存在，依系 爭抵押權設定契約書所載，系爭抵押權所擔保債權之清償 日期為82年7月29日等情，有土地異動清冊可稽（見本院
卷67頁），則該債權自82年7月29日起即可行使請求權， 請求權之消滅時效亦自斯時開始起算，迄97年7月29日止 ，時效已完成，又佐以上訴人於原審陳述：施成坤在世時 ，伊沒要求還錢，伊念在兄弟情份，亦未提告等語（見原 審卷18頁反面），是足認於97年7月29日時效屆滿前，上 訴人並無請求或訴請施成坤清償債務，即無中斷時效之事 實。是系爭抵押權擔保債權之請求權於97年7月29日時效 屆滿而消滅，其後5年，上訴人復無實行系爭抵押權，依 上規定，系爭抵押權業於102年7月29日消滅。被上訴人主 張系爭抵押權於所擔保之債權消滅時效完成後五年間不實 行而消滅，自屬有據。
2.上訴人雖辯稱其於施成坤過世後，曾多次向被上訴人索償 欠款云云，無非舉其妻即證人張秋蘭之證言為證，而證人 張秋蘭固證稱：施成坤過世後，將土地過戶給被上訴人， 其夫妻每年都有去找被上訴人及小孩問說施成坤之債務要 如何處理，被上訴人說會跟小孩討論，她不會那麼沒有良 心，她會處理等語（見本院卷36頁），惟證人張秋蘭為上 訴人之妻，具有利害關係，所為證言是否公正可信，已非 無疑。況證人張秋蘭證稱每年農曆年祭拜祖先時，均會補 助被上訴人生活費固定1年8萬元云云（見本院卷35頁反面 至36頁），惟被上訴人之夫施成坤雖已過世，然尚有子女 共5名，均已成年，其中年紀最小者現為47歲（58年次） ，分別從事導遊、貿易商、於英文雜誌社工作、服務業等 職業，均有正當工作及收入，且次女及三女仍未婚，平日 與被上訴人同住，可照顧被上訴人等情，業據被上訴人陳 明在卷（見本院卷56頁），並經被上訴人之女即證人施宗 慧、施惟馨到院證述明確（見本院卷61頁反面至63頁）， 上開二名證人且證稱：因上訴人使用系爭土地為施成坤所 有，其上建物（即店面）由施成坤、上訴人各有二分之一 權利，但由上訴人開設店面使用，故上訴人每年需支付8 萬元租金予施成坤及繳交地價稅、房屋稅等語甚詳，是上 訴人所支付之每年8萬元款項，是否係上訴人補助被上訴 人之生活費，已非無疑，況被上訴人並非無子女可扶養及 照顧其晚年生活，顯非無維生能力之人，又何需由上訴人 每年固定補助生活費8萬元，顯然不合一般社會常情，是 證人張秋蘭之上開證言，尚難採信。
3.上訴人復主張施成坤生前於94年及98年間二度向上訴人表 示欲將系爭土地納入都更，將日後分得房地登記予上訴人 之女，以抵償所欠債務及利息，並交付都更計畫書予上訴 人，即係施成坤承認債務及表示以屋抵債之證明文件云云
（見本院卷112頁），惟卷附之樺資建設開發股份有限公 司制作臺北市萬華區漢中段都市更新計畫書Ⅱ（見原審卷 74至76頁），僅能證明上開建設公司對含系爭土地在內之 臺北市萬華區漢中段土地曾經辦理都市更新之計畫，此外 ，尚難認施成坤有承認債務之意思。是上訴人此之主張， 亦非可取。
4.上訴人再主張施成坤及被上訴人曾經承認債務之時間為自 81年12月13日起至99年1月4日止，在上訴人住處共18次、 自80年2月15日起至104年2月19日止，在被上訴人住處共6 次云云（見本院卷113至116頁），惟為被上訴人所否認， 核此部分僅有上訴人單方面之陳述及前揭證人張秋蘭有疑 點之證言，實難信為真實。
5.從而，被上訴人主張系爭抵押權於所擔保之債權消滅時效 完成後五年間不實行而消滅，自屬有據。
五、綜上所述，本件上訴人並無法證明系爭抵押權所擔保之債權 存在，且縱使該債權存在，亦已罹於15年時效，上訴人於消 滅時效完成後5年間亦不實行抵押權，是該抵押權已消滅， 然系爭抵押權設定登記未能塗銷，依社會通念與交易慣例， 自妨害被上訴人行使系爭土地所有權。是被上訴人依民法第 767條第1項之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有 理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 曾部倫
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律
師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
書記官 秦湘羽
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
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│編號│抵押物 │所有人暨權利範圍 │抵押權登記事項 │
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│ 1 │臺北市萬華區│施陳月英│全部1分 │字號：萬華字第194190號 │
│ │漢中段三小段│ │之1 │登記日期：民國81年9月9日 │
│ │906、906-1、│ │ │登記原因：設定 │
│ │923、923-1、│ │ │權利人：施孫隆盛 │
│ │923-2、924、│ │ │擔保債權總金額：新臺幣250萬元 │
│ │924-1、924-2│ │ │存續期間：81年7月30日至82年7月 │
│ │地號土地 │ │ │ 29日 │
│ │ │ │ │清償日期：82年9月27日 │
│ │ │ │ │債務人：施成坤 │
│ │ │ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │ │ │設定權利範圍：全部1分之1 │
│ │ │ │ │設定義務人：施成坤 │
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