臺灣高等法院民事判決 105年度上字第155號
上 訴 人 夏張彩鳳
兼
訴訟代理人 夏春生
被 上訴人 金陽信資產管理股份有限公司
法定代理人 林志亮
訴訟代理人 陳志青
葉柏宏
上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國104年12月16
日臺灣士林地方法院104年度訴字第1535號第一審判決提起上訴
，本院於105年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決命上訴人連帶給付部分，關於利息超過「自民國九十八年八月十七日起至清償日止，按年息百分之七點六一五計算」部分之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人夏張彩鳳（下稱夏張彩鳳）邀上訴人 夏春生（下稱夏春生，與夏張彩鳳合稱上訴人）為其借款之 連帶保證人，於民國89年5月23日向陽信商業銀行股份有限 公司（下稱陽信銀行）借款新臺幣（下同）420萬元（下稱 系爭借款），借款期間自89年5月23日起至96年5月23日止， 利息按陽信銀行基本放款利率減年利率1.63%計算，並約定 貸放日起至2年期間屆滿時，加年利率0.625%計算（故系爭 借款利率經計算後為7.615%，即8.62%－1.63%＋0.625%＝7. 615%）；且約定系爭借款屆期未能清償本息或經陽信銀行主 張債務視為全部到期時，利息自到期日起，逾期在6個月內 者，按借款利率10%，逾6個月者，按上開利率20%加計違約 金。詎上訴人於90年12月23日繳納系爭借款分期款項後，即 未按期繳付，迭經催討，未獲置理，經改制前之臺灣板橋地 方法院（改制後稱臺灣新北地方法院，下稱新北地院）91年 度執字第15342號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣 上訴人不動產後，尚欠本金220萬6,464元及利息、違約金未 清償。系爭借款未獲清償部分經陽信銀行轉讓予被上訴人後 ，上訴人固自97年6月起至104年7月間清償98萬7,696元，然 經抵充利息及違約金後，尚有本金220萬6,464元及自97年8 月23日起算之利息、違約金未清償。為此，依消費借貸、連 帶保證及債權讓與之法律關係，請求被上訴人連帶給付220
萬元6,464元，及自97年8月23日起至清償日止，按年息7.6 15%計算之利息，並按上開利率20%計算之違約金。原審判決 被上訴人勝訴。上訴人不服提起上訴，並對上訴人之上訴， 答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人為夫妻，因其子與陽信銀行放款部人員 共同詐騙上訴人，並將夏張彩鳳之不動產，以夏春生為保證 人，於89年5月11日設定最高限額抵押權504萬元，並借款42 0萬元，上訴人則簽發同額本票（下稱系爭本票）作為擔保 。因上訴人之子屆期未償還系爭借款，經陽信銀行執系爭本 票聲請准予強制執行裁定獲准，陽信銀行即執此為執行名義 聲請拍賣夏張彩鳳之不動產而獲償262萬元，不足額220萬6, 464元則核發債權憑證結案。嗣陽信銀行於96年7月31日將對 上訴人之債權讓與被上訴人，經被上訴人於97年5月30日執 上開債權憑證聲請對上訴人之財產強制執行，而獲償98萬7, 696元，上訴人僅欠被上訴人121萬8,768元，故被上訴人再 次起訴請求上訴人給付220萬6,464元本息，係更行起訴，並 無訴訟實益，應予駁回。又被上訴人之票據借款請求權已罹 於時效，且上訴人與陽信銀行間已達成清償協議，上訴人已 清償98萬餘元而將系爭借款全部清償完畢，被上訴人復為本 件請求，為無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張受讓陽信銀行對上訴人之債權，因上訴人尚欠 本金220萬6,464元及自97年8月23日起算之利息、違約金未 清償，依消費借貸、連帶保證及債權讓與之法律關係，請求 上訴人連帶如數給付等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞 置辯。是上訴人與陽信銀行間有無借貸關係存在？被上訴人 得否基於債權讓與之法律關係，請求上訴人負連帶清償債務 之責？上訴人應連帶償還之數額為若干？系爭本票債權是否 已罹於時效？被上訴人將上訴人所清償之98萬7,696元作為 抵充違約金及利息，有無理由？為本件之爭點，茲論述如下 ：
㈠經查，被上訴人主張夏張彩鳳於89年5月23日與陽信銀行簽 訂房屋抵押借款暨擔保透支契約書（下稱系爭契約），向陽 信銀行借款420萬元，由夏春生擔任系爭借款之連帶保證人 ，陽信銀行並於同日取得上訴人共同簽發之系爭本票為擔保 後，即依約將系爭借款匯入夏張彩鳳存款帳號0000-0000之 帳戶等情，業據被上訴人提出系爭契約、系爭本票及帳卡檔 資料查詢等影本為證（見原審卷第10-13頁、本院卷第31頁 ）。夏春生雖於本院審理時否認有在系爭契約及系爭本票簽 名及取得系爭借款金額云云，惟此除經被上訴人否認外，夏
張彩鳳對此亦自承：向陽信銀行貸款的錢是伊子買房時之貸 款，因伊子無法依約繳納貸款，房子就遭法拍，伊子現無工 作，伊亦無收入，伊等有心要還，但是現在沒有辦法，伊子 失業後就無法依原來協議條件每個月還1萬5,000元等語（見 原審卷第39頁）；而夏春生亦不否認確實曾與陽信銀行就系 爭借款乙事進行還款協議等語（見本院卷第27頁背面），且 系爭本票裁定暨確定證明書分別於91年4月17日、91年6月10 日核發，陽信銀行亦執系爭本票裁定為執行名義聲請強制執 行，若系爭本票或系爭契約均非夏春生所簽立，斯時即可提 出異議，以免其妻即夏張彩鳳之不動產遭法院拍賣，惟均未 見夏春生對系爭執行程序為任何異議，甚且在原審時亦未曾 對系爭契約及系爭本票上之簽名，為非其所簽之表示，則其 嗣後翻異前述，實難憑採，堪認上訴人應有向陽信銀行借貸 系爭借款乙情存在。又陽信銀行以上訴人未依約返還系爭借 款為由，執系爭本票聲請准許強制執行獲准之確定裁定聲請 強制執行，於91年7月15日獲償262萬元，而其中未獲償之22 0萬6,464元債權之本金及利息、違約金，則由新北地院核發 債權憑證等情，核與本院依職權調閱之系爭執行程序卷證內 容相符，兩造對此亦不爭執，堪認系爭借款於陽信銀行轉讓 予被上訴人時，上訴人尚有220萬6,464元本金及利息、違約 金未清償。
㈡次查，陽信銀行將對上訴人之系爭借款債權未清償部分讓與 被上訴人後，被上訴人就系爭借款未清償部分，曾與上訴人 達成還款協議，而經上訴人償還部分款項等情，業據被上訴 人提出債權讓與證明書、民眾日報公告、上訴人自97年6月 30日至104年7月30日之還款98萬7,696元之明細（下稱系爭 還款明細）等影本為證（見原審卷第7-9頁、第16頁），夏 張彩鳳對此復自承：當時跟陽信銀行一位常先生協調，第1 次還10萬元，之後每個月還1萬5,000元，伊等還了98萬多元 等語（見原審卷第38頁背面），故被上訴人自得依債權讓與 之法律關係，請求上訴人就系爭借款未清償部分，負連帶清 償責任。至上訴人雖以與陽信銀行達成清償協議，並已依協 議清償全部債務云云置辯，然為被上訴人所否認，且依兩造 所不爭之系爭還款明細內容觀之，上訴人係在97年6月30日 清償10萬元，嗣自97年8月14日起至99年10月15日，每次均 清償1萬5,000元，然自99年11月19日起，每次清償金額減少 ，除曾在101年10月30日1次繳付45萬1,596元外，之後每次 清償金額為200元至1,500元間，核與上訴人上開所稱「第一 次還10萬元，之後每個月還1萬5千元」之還款條件不符，亦 與上訴人嗣改稱：第1次協商每月還1萬5,000元，第2次每月
繳納1,500元等語（見本院卷第27頁背面）有異，難認上訴 人辯稱已協議降低每次還款金額云云為可採。參之上訴人於 104年7月30日最後一次繳納1,500元後，即未再繳納任何款 項，而經被上訴人於104年10月5日、同年10月13日函催還款 乙情，有被上訴人所提催告函及存證信函在卷可稽（見原審 卷第41-43頁），上訴人復自承雖有心要還，但是現在沒有 辦法，跟陽信銀行的協商，是因為後來發生事故才沒有繼續 繳納等語（見原審卷第39頁、本院卷第27頁背面），顯見上 訴人並未依與陽信銀行之協商條件，將系爭借款未獲清償部 分全部清償完畢，是被上訴人主張上訴人既未依先前協議條 件履行債務清償責任，兩造間之債權債務關係即回復依原貸 款契約內容履行等語，應屬可採。
㈢按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定。利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間 不行使而消滅。民法第125條、第126條分別定有明文。次按 消滅時效因承認而中斷，民法第129條第1項第2款亦有明定 。所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之 觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同 意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或 默示，均無不可。故如債務人之一部清償、緩期清償或支付 利息等，均可視為對於全部債務之承認（最高法院101年度 台上字第1307號判決意旨參照）。查上訴人已償還系爭借款 部分債務計98萬7,696元乙情，為兩造所不爭；而系爭還款 明細所載上訴人直至104年7月30日仍持續清償系爭借款，揆 諸上開說明，可認上訴人已承認系爭借款債務，則被上訴人 依消費借貸及債權讓與之法律關係，於104年10月20日具狀 （見原審卷第6頁）請求上訴人清償系爭借款，並未逾請求 權時效，故上訴人辯稱被上訴人之借款返還請求權已逾15年 之請求權時效云云，自無可採。又被上訴人自陽信銀行受讓 取得之債權憑證，係陽信銀行依系爭本票准許強制執行之確 定裁定聲請強制執行後，因系爭借款債權無法獲得全數滿足 所取得，因本票裁定僅為形式上審查，未就實體上權利存否 為實質上認定，自無確定實體上權利存否之既判力，故本件 被上訴人依其實體上權利另起訴請求上訴人清償債務，要與 民事訴訟法第249條第1項第7款規定無違，是上訴人辯稱本 件有更行起訴情形云云，應屬誤會。
㈣復按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充 原本，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則 與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順
序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人 尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台 上字第390號、71年度台上字第2523號判決意旨參照）。查 陽信銀行前以系爭執行程序受償後，不足額尚有本金220萬6 ,464元，此有系爭執行程序計算至92年9月30日之強制執行 金額計算書在卷可稽（見原審卷第15頁）。上訴人於系爭執 行程序後，固再清償系爭借款計98萬7,696元，已如前述， 而此部分清償數額經先抵充2147日之利息後【計算式：220 萬6,464元×7.615%＝16萬8,022元（年息）；16萬8,022元 ÷365＝460元（日息）；98萬7,696元÷460元＝2147（日） ，小數點以下均四捨五入】，僅可抵充至98年8月16日之利 息，本金及違約金部分均未受償，故上訴人辯稱本金部分已 自上開受償98萬7,696元，被上訴人僅得再請求121萬8,768 元云云，自屬無據。準此，被上訴人請求上訴人連帶給付本 金220萬6,464元，及自98年8月17日起至清償日止，按年息 7.615%計算之利息，暨自97年8月23日起至清償日止，按上 開利率20%計算之違約金，為有理由；逾此範圍之請求，則 無理由。
四、綜上所述，被上訴人依消費借貸、連帶保證及債權讓與之法 律關係，請求上訴人連帶給付220萬6,464元，及自98年8月1 7日起至清償日止，按年息7.615%計算之利息，並自97年8月 23日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，為有理 由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原 審就超過上開應准許部分（即命上訴人連帶給付自97年8月2 3日起至98年8月16日止按年息7.615%計算之利息部分），為 上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰改判如主文 第2項所示。至上開應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判 決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決 如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 蔡政哲
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
書記官 林敬傑
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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