臺灣高等法院民事判決 104年度上字第45號
上訴人即被上訴人 高淳章
共同訴訟代理人 程巧亞律師
被上訴人即上訴人 高清雲
訴 訟 代 理 人 劉緒倫律師
上列當事人請求確認派下權不存在事件，上訴人對於民國一０三
年十月三十一日臺灣臺北地方法院一０二年度訴字第一０八四號
第一審判決提起上訴，本院於民國一０五年六月二十八日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於確認被上訴人即上訴人高清雲對祭祀公業高佛成之派下權不存在部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人高淳章、高志隆第一審之訴駁回。
上訴人即被上訴人高淳章、高志隆之上訴駁回。第一、二審訴訟費用均由上訴人即被上訴人高淳章、高志隆負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴； 除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既 判力；原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回 之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：㈦起 訴違背第三十一條之一第二項、第二百五十三條、第二百六 十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及 者；除本章別有規定外，前編第一章、第二章之規定，於第 二審程序準用之，民事訴訟法第二百五十三條、第四百條第 一項、第二百四十九條第一項第七款、第四百六十三條定有 明文。
二、本件上訴人即被上訴人高淳章曾於民國一００年間與高春腸 、高人達、高逸松、高泉發、高德發、高金水共七人共同起 訴請求確認被上訴人即上訴人高清雲（下稱上訴人高清雲） 與高德三、高明來、高兆銘、高呈祥、高清松、高泉發、高 鵬洲、高亮一、高宏基、高成賢、高泉萬、高泉吉共十三人 對祭祀公業高佛成（下稱本件祭祀公業）之管理權不存在， 經臺灣臺北地方法院以一００年度訴字第四五三五號事件受 理、於一０二年六月二十一日判決駁回高淳章等十三人之請 求，高淳章等七人不服、提起上訴，經本院於一０三年六月 二十五日以一０二年度上字第八二九號判決駁回上訴（見原 審卷㈡第二二至二九頁），高淳章等七人仍不服、續提起上
訴，仍經最高法院於一０四年九月十日以一０四年度台上字 第一七０三號裁定駁回上訴而告確定（見本院卷第九一、九 二頁），是高淳章不唯於一００年間即已就「高清雲對本件 祭祀公業管理權是否存在」此一訴訟標的法律關係對高清雲 提起訴訟，該訴訟並經最高法院駁回上訴而告確定，訴訟標 的「高清雲對本件祭祀公業管理權存在」自一０四年九月十 日起對高淳章、高清雲有既判力。高淳章猶於一０二年一月 十日與上訴人即被上訴人高志隆共同提起本件訴訟，其中請 求「確認高清雲對本件祭祀公業管理權不存在」部分係就已 起訴之事件於訴訟繫屬中更行起訴，一０四年九月十日以後 該部分訴訟標的對高淳章、高清雲並已有既判力，該部分訴 訟於法自有未合，不應准許，且該部分情形無從補正，原審 應逕以裁定駁回。原審以判決駁回高淳章該部分之請求，固 有未當，惟以訴訟審結該部分於當事人訴訟權利之保障並無 欠缺，且結論既無二致，本院爰予以維持，合先敘明。乙、實體方面
一、上訴人即被上訴人高淳章、高志隆（下稱上訴人高淳章、高 志隆）方面：
上訴人高淳章、高志隆均為本件祭祀公業之派下員，上訴人 高清雲亦經列載在本件祭祀公業之派下員名冊中，而於一０ ０年八月二十日經本件祭祀公業派下員三百八十三人出具同 意書選任為管理人之一。惟高清雲係高美玉之子，本件祭祀 公業派下員高榮源於三十一年八月二日即死亡，死亡時並無 任何子女可繼承其派下權，高榮源之配偶高李葉於高榮源死 後之三十八年一月八日始單獨收養高美玉為養女，當時業已 光復，尚有無「死後立繼（死後立嗣、死後收養）」民事習 慣已有可疑，且關於收養及繼承應依民法之規定而無民事習 慣之適用，否認高清雲關於「高美玉經高榮源收養或經高李 葉死後立繼」之主張，高美玉既非高榮源之養女，自不能取 得本件祭祀公業之派下權；高李葉於高榮源死亡後，依當時 臺灣民間習慣，須經親屬協議選定為繼承人，始能繼承派下 權，非當然承繼高榮源之派下權，而高李葉於高榮源死亡後 並未承繼高榮源之戶主身分、僅為「世帶主」，高榮源之戶 主身分由胞兄高溪明承繼，高李葉顯未能承繼高榮源之派下 權；高美玉依本件祭祀公業規約第四條之規定（如認規約無 效，則依由派下員男性子孫繼承取得之民間習慣），無從取 得派下員資格，況高美玉於四十年九月二十八日生下高清雲 、於四十一年三月十七日出嫁王禮，縱曾取得本件祭祀公業 派下權亦於其出嫁當時喪失；高美玉既非本件祭祀公業派下 員，高美玉之子高清雲自亦非本件祭祀公業之派下員、無法
繼承取得本件祭祀公業之派下權。高清雲既非本件祭祀公業 之派下員，依本件祭祀公業規約第五條之規定（如認規約無 效，則依由派下員擔任管理人之民間習慣），亦不得擔任管 理人，況出具同意書選任高清雲為管理人之派下員並不知高 清雲非派下員，爰請求確認高清雲對本件祭祀公業之派下權 及管理權均不存在（高淳章、高志隆於原審起訴聲明請求確 認高清雲對本件祭祀公業之派下權及管理權均不存在，原審 判決確認高清雲對本件祭祀公業之派下權不存在，駁回高淳 章、高志隆其餘之請求，高淳章、高志隆就敗訴部分全部上 訴，高清雲亦就敗訴部分全部上訴）。
上訴聲明：㈠原判決關於駁回高淳章、高志隆後開第二項之 訴部分廢棄。㈡確認高清雲對本件祭祀公業之管理權不存在 。
對高清雲上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人高清雲方面
上訴人高清雲以本件祭祀公業成立於清朝嘉慶年間，且迄無 合法有效之規約存在，上訴人高清雲是否具有本件祭祀公業 之派下員資格，應依民間習慣判斷；高清雲之母高美玉（原 名王美玉）係二十四年十二月一日出生，三十年三月二十二 日年僅五歲即由舅父王阿知送養同居寄留在高榮源戶內，經 本件祭祀公業派下員高榮源自幼撫養、為高榮源之養女，亦 得認由配偶高李葉依民間習慣於高榮源死後為其立繼收養， 均得承繼高榮源之派下員資格，上訴人係高美玉之子，當得 於高美玉出嫁時依民間習慣承繼高榮源之本件祭祀公業派下 員資格；縱認高美玉非高榮源之養女，高李葉於高榮源死後 亦得依民間習慣繼承高榮源之派下權，且高李葉於高榮源死 亡後繼承高榮源位在臺北景美鎮萬盛段景尾一六九號之不動 產及代高榮源祭祀高氏歷代祖先、承接祭具、舉辦祭祀，戶 籍謄本登記簿「續柄」（即稱謂）欄記載為「世帶主」，應 認為承接高榮源之戶主地位及財產，為高榮源之繼承人，而 於高李葉收養高美玉後，由高美玉繼承本件祭祀公業之派下 權，再於高美玉出嫁時由已出生之高清雲承繼本件祭祀公業 派下權；另依祭祀公業條例第四條第一、二項之規定（如認 本件祭祀公業規約有效，依本件祭祀公業規約第四條第一、 二款之規定），高清雲仍有本件祭祀公業派下員資格。本件 祭祀公業於七十三年申請召開派下員大會，所檢附之會議紀 錄記載該次會議簽到人數僅有十二人，但本件祭祀公業派下 員人數不僅十二人，本件祭祀公業之規約顯未經全體派下員 同意，應以無規約視之，而祭祀公業條例對於祭祀公業管理 人之資格並無任何限制，高清雲既經本件祭祀公業逾三分之
二以上之派下現員同意選任為管理人，自對本件祭祀公業有 管理權存在等語，資為抗辯。
上訴聲明：㈠原判決不利於高清雲部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，高淳章、高志隆第一審之訴駁回。
對高淳章、高志隆上訴之答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人高淳章、高志隆起訴主張渠等均為本件祭祀公業之派 下員，上訴人高清雲亦經列載在本件祭祀公業之派下員名冊 中，而於一００年八月二十日經本件祭祀公業派下員三百八 十三人出具同意書選任為管理人之一，本件祭祀公業派下員 高榮源於三十一年八月二日死亡，高榮源之配偶高李葉於高 榮源死後之三十八年一月八日戶籍登記收養王美玉（從養母 姓變更為高美玉）為養女，高美玉於四十年九月二十八日未 婚生下高清雲、於四十一年三月十七日出嫁王禮之事實，已 經提出派下全員系統表、戶籍謄本為證（見原審卷㈠第十二 至十四、二二七、二二八、三四七至三四九頁、本院卷第六 五頁），核與高清雲所提之戶籍謄本、臺北市文山區公所函 、管理人名冊、同意書（見原審卷㈠第一二一至一二四、一 九八至二０二、二一一至二一三、二三六至二八六、三五五 頁、本院卷第五七至六十頁），以及原審調取之高李葉全戶 戶籍謄本所示一致（見原審卷㈠第三一八至三二二頁），並 經高清雲肯認無訛，應堪信為真實，惟高淳章、高志隆主張 高清雲並非本件祭祀公業之派下員、不得經選任為本件祭祀 公業管理人部分，則為高清雲否認，辯稱：高清雲之母高美 玉為高榮源之養女或由高榮源配偶高李葉於高榮源死後為其 立繼收養，得承繼高榮源之派下員資格，或認為高李葉於高 榮源死後繼承高榮源之派下權，再由高美玉繼承，於高美玉 出嫁時由已出生之高清雲承繼，本件祭祀公業無規約，本件 祭祀公業管理人資格無任何限制，其業經三分之二以上派下 現員同意選任為管理人、對本件祭祀公業有管理權存在等語 。
四、本件上訴人高淳章、高志隆起訴請求確認上訴人高清雲對本 件祭祀公業之派下權、管理權不存在，為消極確認之訴，依 民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配原則，自應由主張 派下權、管理權存在之高清雲就其對本件祭祀公業派下權、 管理權存在一節負舉證之責（最高法院二十八年上字第十一 號判例意旨參照）。茲分述如下：
（一）國民政府於十八年五月二十三日制定公布民法總則編全文 一百五十二條，並自十八年十月十日施行，其中民法第一 、二條明定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣 者，依法理」、「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序
或善良風俗者為限」。國民政府於十九年十二月二十六日 制定公布民法親屬編全文一百七十一條、繼承編全文八十 八條，均自二十年五月五日施行，其中民法（七十四年六 月三日修正公布施行前之）第一千零七十七條、第一千零 七十九條規定：「養子女與養父母之關係，除法律另有規 定外，與婚生子女同」、「收養子女，應以書面為之。但 自幼撫養為子女者，不在此限」；民法親屬編施行法第一 、十一條則規定：「關於親屬之事件，在民法親屬編施行 前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編 之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外， 亦不適用修正後之規定」、「收養關係雖在民法親屬編施 行前發生者，自施行之日起有民法親屬編所定之效力」； 民法第一千一百三十八條前段、第一千一百四十四條前段 、（九十七年一月二日修正公布施行前之）第一千一百四 十八條規定：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之 ‧‧‧」、「配偶有相互繼承遺產之權」、「繼承人自繼 承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一 切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不 在此限」。簡言之，於十八年十月十日民法總則編制定公 布施行後，民事關係已有法律明文可資依循，僅在法律所 未規定之情形下，始能依據不背於公共秩序或善良風俗之 習慣或法理，而於二十年五月五日民法親屬編、繼承編制 定公布施行後，收養關係之成立及效力、配偶之繼承權及 繼承之效力，亦咸依斯時民法親屬編、繼承編之規定定之 。
又九十七年七月一日制定公布施行之祭祀公業條例第四條 第一至三項規定如下：「本條例施行前已存在之祭祀公業 ，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員 為設立人及其男系子孫（含養子）」；「派下員無男系子 孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招 贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員」 ；「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得 為派下員：㈠經派下現員三分之二以上書面同意。㈡經派 下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同 意通過」，依此規定，九十七年七月一日已存在之祭祀公 業，其派下權之取得喪失依規約之規定，無規約或規約無 規定者，以祭祀公業設立人及其男性子孫為派下員，但派 下員無男性子孫者，派下之未出嫁女子即得為派下員，且 該女子招贅夫或生育收養冠母性之男子者，該男子亦得為 派下員；又派下員雖有男性子孫，派下之女子、養女、贅
婿如經派下現員同意（人數如第三項兩款所示）亦得為派 下員。
（二）上訴人高清雲之母高美玉是否為本件祭祀公業派下員高榮 源之養女、是否自高榮源繼承本件祭祀公業派下權部分 １高清雲主張其母高美玉為本件祭祀公業派下員高榮源之養 女，無非以戶籍謄本上記載二十四年十二月一日出生之高 美玉（當時名為王美玉）自三十年三月二十二日起同居寄 留在高榮源戶內為論據，然養子女與養父母之關係，須收 養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生， 若僅有養育之事實而無以之為子女之意思，則被養育者， 自不能取得養子女之身分，最高法院二十三年上字第四八 二三號著有判例闡釋甚明，本件戶籍謄本僅只記載王美玉 於三十年三月二十二日同居寄留在高榮源戶內（見原審卷 ㈠第三二一頁、本院卷第五七至五九頁），已無從推論高 榮源有以王美玉為自己子女之意思，參諸高榮源與配偶高 李葉前曾於民法親屬編制定公告施行後之二十三年五月二 十日收養甫出生三個月之高鳳珠為養女（嗣於二十四年十 月九日死亡，見原審卷㈠第一九八、二二七、三一九、三 四七、三五五頁戶籍謄本），高李葉並於高榮源死亡後六 年餘之三十八年一月八日始自行登記收養王美玉、使王美 玉從養母姓變更為高美玉，前已述及，足見高榮源如有收 養王美玉之意思，自可於三十年三月間高美玉開始同居寄 留時起即與高李葉共同登記收養，無庸延宕至其死亡，再 由高李葉於六年餘後單獨為之，是高清雲所提證據尚不足 以認定高美玉經高榮源收養、為高榮源之養女。 ２高清雲另主張高美玉經高榮源之配偶高李葉依民間習慣於 高榮源死後之三十八年一月八日為高榮源立繼收養，仍為 高榮源之養女云云，惟民法總則編於十八年十月十日即制 定公布施行，民法親屬編於二十年五月五日即制定公布施 行，是日以後收養關係之成立及效力應咸依斯時民法親屬 編之規定，無習慣之適用，前業載明，而民法第六條明定 人之權利能力始於出生、終於死亡，當時民法第一千零七 十九條前段規定收養應以書面為之、第一千零七十七條則 規定養子女與養父母之關係除法律另有規定外與婚生子女 同，並無任何關於配偶尚存活之一方得代已死亡、無權利 能力之他方簽立收養書面、成立收養關係、使養子女與已 死亡他方間亦發生父母子女關係效力之規定，參諸臺灣地 區於三十四年間光復、脫離日本殖民統治，此為週知之事 實，亦即臺灣地區於三十八年一月八日當時適用民法並無 任何窒礙，高清雲此節主張與民法規定相違，自無可採。
３綜上，高清雲所提證據尚不足以認定高美玉經本件祭祀公 業派下員高榮源收養、為高榮源之養女，高清雲關於高美 玉經高李葉於高榮源死後為高榮源立繼收養之主張，與民 法規定相違，則高清雲之母高美玉並非本件祭祀公業派下 員高榮源之養女、無從自高榮源繼承本件祭祀公業之派下 權。
（三）本件祭祀公業派下員高榮源之配偶高李葉是否繼承取得本 件祭祀公業派下權部分
１本件祭祀公業派下員高榮源於三十一年八月二日死亡，當 時民法繼承編固已制定公布施行，但臺灣地區當時尚未脫 離日本殖民統治，祭祀公業條例則遲至九十七年七月一日 始公布施行，前業提及，又祭祀公業為我國特有之制度， 日本並無相同或類似之組織，是高李葉得否繼承高榮源本 件祭祀公業派下權，應併參酌當時我國與日本繼承相關規 定及派下權之性質、祭祀公業民間習慣定之。
２我國民法第一千一百三十八條前段、第一千一百四十四條 前段、第一千一百四十八條明定配偶得與其他各順位繼承 人共同（但應繼分比例不同）繼承被繼承人非專屬一身之 財產上一切權利，已如前載，而日本當時將繼承區分為家 督繼承（又稱「戶主繼承」，原列日本民法第九百六十四 條至第一千一百三十條家督繼承章，嗣經刪除）與財產繼 承，家督繼承部分乃身分、地位之承襲，繼承人依男系、 嫡系、長系主義定順序、亦得指定或選定、由一人承繼， 財產繼承則依①直系卑親屬、②配偶、③直系尊親屬、④ 戶主之順位定之，如有數人則由數人共同承繼，易言之， 日本當時關於財產繼承之規定與我國繼承規定較為接近， 被繼承人如無直系卑親屬存在，配偶非不得繼承財產。 而祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀 人為目的之團體；派下權指祭祀公業或祭祀公業法人所屬 派下員之權利（祭祀公業條例第三條第一、五款參照）， 參諸祭祀公業條例著重祭祀公業財產之管理，祭祀公業法 人解散後並應進行財產之清算（祭祀公業條例第四十六至 四十八條），祭祀公業派下權性質較接近財產權，在不脫 逸祭祀公業「由同姓後代子孫祭祀祖先或享祀人」之設立 目的前提下，參酌祭祀公業之派下員如有多名男性子孫， 派下權即由多人承繼，非僅限嫡系長男一人承繼，性質亦 較接近一般財產繼承，且依日本民法之規定，家屬以戶長 姓氏稱之（舊法）、夫妻婚後以夫或妻之姓氏稱之（新法 ），而夫妻婚後多以夫為戶長、以夫之姓氏稱之，亦即多 逕以夫之姓氏取代妻之姓氏，臺灣地區在日本殖民統治時
期亦然，此觀卷附戶籍謄本高李葉原姓郭、與高榮源婚後 逕變更為高姓即明（見原審卷㈠第一九八、二０一、二二 七、三一九、三四九、三五五頁、本院卷第五八頁），則 在日本殖民統治時期（三十四年以前），如祭祀公業派下 員無男性子孫，應認得由已變更為派下員姓氏且未改嫁之 配偶承繼其派下權。
３本件祭祀公業派下員高榮源於日本殖民統治時期之三十一 年八月二日死亡，其配偶高李葉不唯早已以高姓稱之，且 未改嫁，參諸高李葉於高榮源死後繼承高榮源位在臺北景 美鎮萬盛段景尾一六九號之不動產及代高榮源祭祀高氏歷 代祖先、承接祭具、舉辦祭祀，此經高清雲陳明在卷，有 調解書附卷可稽（見原審卷㈠第二０三頁），並為高淳章 、高志隆所不爭執，高李葉業於三十一年八月二日高榮源 死亡時繼承高榮源本件祭祀公業之派下權、為本件祭祀公 業派下員，堪以認定。
４至高淳章、高志隆主張依當時臺灣民間習慣，無直系卑親 屬亡夫之遺妻，須經親屬同意始能繼承亡夫之權利義務， 且僅在未立嗣前暫時管理遺產，並非真正繼承云云，但前 述習慣與法律規定不相符合，能否採憑已非無疑，縱為可 採，高李葉已於高榮源死後繼承高榮源位在臺北景美鎮萬 盛段景尾一六九號之不動產，已如前述，亦應認高李葉已 得親屬同意繼承高榮源之財產及本件祭祀公業之派下權， 高淳章、高志隆此節主張，委無可採。
（四）上訴人高清雲是否因高李葉繼承高榮源本件祭祀公業之派 下權、為本件祭祀公業派下員而取得本件祭祀公業派下權 部分
１本件祭祀公業規約第四條規定：「本公業派下員資格如下 ：㈠本公業派下員權以高佛成所傳男性直系血親卑親屬冠 高姓者為限‧‧‧㈢養子女螟蛉子、過房子或非婚生子女 均以婚生子女論」（見原審卷㈠第八四、一七二頁），其 中「所傳男性直系血親卑親屬冠高姓者」並未限制親等， 依文義解釋，派下員縱無男子，但有男孫冠高姓者，仍得 承繼其派下權。本件祭祀公業派下員高榮源之配偶高李葉 於三十一年八月二日繼承高榮源之派下權、為本件祭祀公 業派下員，此經本院審認如前，而高李葉於三十八年一月 八日收養高美玉、高美玉於四十年九月二十八日生下高清 雲，迭經載明，又養子女（高美玉）以婚生子女論，則高 清雲為本件祭祀公業派下員（高李葉）所傳男性直系血親 卑親屬（孫子）冠高姓者，依前揭規約規定，具本件祭祀 公業派下員資格，於五十二年六月二十日高李葉死亡時繼
承取得本件祭祀公業之派下權。
２兩造就本件祭祀公業規約之效力固有爭執，惟本件祭祀公 業規約縱然無效（僅係假設，並非矛盾，蓋無論規約是否 有效，均不影響本件結論，本院爰不為認定），依祭祀公 業條例第四條第二項「派下員無男系子孫，其女子未出嫁 者，得為派下員，該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養 男子冠母姓者，該男子亦得為派下員」之規定，派下員高 李葉無男系子孫，其養女高美玉未出嫁前亦具本件祭祀公 業派下員資格（即自三十八年一月八日經高李葉收養時起 具本件祭祀公業派下員資格，迄四十一年三月十七日出嫁 後始喪失），該女子高美玉生有男子冠母姓者即高清雲， 該男子（高清雲）亦具派下員資格，亦即高清雲自四十年 九月二十八日出生時起即具本件祭祀公業派下員資格，於 五十二年六月二十日高李葉死亡時繼承取得本件祭祀公業 之派下權。
３綜上，高清雲合於本件祭祀公業規約第四條第㈠、㈢款、 祭祀公業條例第四條第二項取得派下員資格之規定，不論 本件祭祀公業規約是否有效，高清雲業於五十二年六月二 十日高李葉死亡時繼承取得本件祭祀公業之派下權。（五）上訴人高清雲對本件祭祀公業之管理權是否存在部分 本件上訴人高淳章、高志隆爭執高清雲對本件祭祀公業之 管理權是否存在，導因於高清雲是否為本件祭祀公業之派 下員，高清雲業於五十二年六月二十日高李葉死亡時繼承 取得本件祭祀公業之派下權，前業載明，高清雲並於一０ ０年八月二十日經本件祭祀公業派下員三百八十三人出具 同意書選任為管理人之一，而本件祭祀公業當時派下全員 共五百八十八人，扣除派下現員名冊中註記「年久失去聯 絡」之二十三人，餘五百六十五人，以三分之二計算為三 百七十七人【小數點以下無條件進位】，參酌內政部六十 六年一月二十一日台內民字第七一九九七五號函釋（關於 祭祀公業○○○管理人之選任，在無損於其他公同共有人 實質權益之情況下，得將行方不明之人數扣除後，予以計 算同意人數），該函釋迄未變更，以上為本院職務已知之 事項（參原審卷㈡第二二至二九頁本院一０二年度上字第 八二九號民事判決所載），且祭祀公業管理人職權為管理 祭祀公業之祭祀及財產事宜，無涉派下權存否實質權益， 而派下員既失去聯絡，難期行使派下員之管理人選任權， 如執意將失聯之派下員列入同意人數比例之計算，將肇致 不易產生管理人之結果、妨礙祭祀公業之運作，反有害祭 祀公業全體派下員之權益，是將年久失聯之派下員扣除以
計算同意人數應無不當，是高清雲已合於本件祭祀公業規 約第五、六條「本公業管理人以選任派下員九人至二十一 人擔任‧‧‧」、「本公業管理人之選任應經派下員大會 以全體派下員過半數之開會決議或全體派下員三分之二以 上簽名方式，同意為之‧‧‧」之規定（見原審卷㈠第八 四、一七一、一七二頁），其對本件祭祀公業有管理權存 在，亦足認定。
五、綜上所述，上訴人高清雲之母高美玉雖非本件祭祀公業派下 員高榮源之養女，而無從自高榮源繼承本件祭祀公業之派下 權，然高榮源之配偶高李葉業於三十一年八月二日高榮源死 亡時繼承高榮源本件祭祀公業之派下權、為本件祭祀公業派 下員，高清雲合於本件祭祀公業規約第四條第㈠、㈢款、祭 祀公業條例第四條第二項取得派下員資格之規定，並於五十 二年六月二十日高李葉死亡時繼承取得本件祭祀公業之派下 權，且於一００年八月二十日經本件祭祀公業派下員三百八 十三人出具同意書選任為管理人之一，合於本件祭祀公業規 約第五、六條之規定，從而，高淳章、高志隆請求確認高清 雲對本件祭祀公業之派下權、管理權均不存在，洵屬無據， 不應准許。原審就請求確認高清雲對本件祭祀公業之派下權 不存在部分所為高清雲敗訴之判決，尚有未洽，高清雲上訴 意旨就此部分指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示；原審就高淳章、 高志隆請求確認高清雲對本件祭祀公業之管理權不存在部分 所為高淳章、高志隆敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並 無二致，仍應予以維持，高淳章、高志隆上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此 敘明。
據上論結，本件上訴人高清雲之上訴為有理由、上訴人高淳章、高志隆之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁
法 官 洪文慧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
書記官 張淨卿
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。