臺灣高等法院民事判決 103年度醫上更㈠字第1號
上 訴 人
即被上訴人 林嘉南
訴訟代理人 龔君彥律師
賴麗容律師
被 上 訴人
即 上 訴人 陳德照即德照眼科診所
訴訟代理人 周佳弘律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國101年9月10
日臺灣臺北地方法院99年度醫字第31號第一審判決各自提起上訴
，經最高法院第一次發回更審，本院於105年6月14日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人林嘉南後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
上訴人陳德照即德照眼科診所應再給付上訴人林嘉南新臺幣叁拾壹萬零壹拾元（即附表一編號2、3之Ｂ欄金額），及分別自附表一編號2、3-7所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人陳德照即德照眼科診所之上訴及上訴人林嘉南之其餘上訴均駁回。
原判決主文第一項所命上訴人陳德照即德照眼科診所應給付林嘉南新臺幣叁拾伍萬元本息之利息起算日部分，應由民國九十九年一月五日，更正如附表一編號3-1至3-6之利息起算日欄所示。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除減縮部分外，由上訴人林嘉南負擔百分之二十八，餘由上訴人陳德照即德照眼科診所負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請 求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款 分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上 或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第25 6條定有明文。又民事訴訟採處分權主義，原告應於起訴時 ，依民事訴訟法第244條第1項第2款、第3款規定，表明及特 定其作為訴訟上請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事 項之聲明。而同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間， 在原應受判決事項聲明之範圍內，請求金額之流用，尚非法 所不許，且無「將原訴變更或追加他訴」之情形（最高法院
100年度台上字第477號判決意旨參照）。查，本件上訴人即 被上訴人林嘉南（下稱林嘉南）依侵權行為、不完全給付之 法律關係，請求被上訴人即上訴人陳德照即德照眼科診所（ 下稱陳德照或德照眼科診所）賠償其所受醫療費用新臺幣（ 下同）5萬2,709元、減少勞動能力154萬4,435元、增加生活 上需要10萬元、精神慰撫金300萬元等項損害，合計469萬7, 144元，並均自支付命令送達之翌日即民國（下同）99年1月 5日起計算之法定遲延利息（見原審醫字卷㈡第50頁）；原 審判決德照眼科診所應賠償林嘉南40萬2,709元本息，並駁 回林嘉南其餘之訴，兩造對於敗訴部分分別提起上訴，嗣林 嘉南於本院審理中，將勞動能力減少損害及精神慰撫金項下 ，調整其請求減少勞動能力損害為256萬6,727元、精神慰撫 金為197萬7,708元，總額仍為原審主張之469萬7,144元（見 本院卷㈠第178頁反面），故林嘉南係於同一侵權行為、不 完全給付之訴訟標的法律關係下之不同請求項目間金額之流 用，自非訴之變更或追加。而就勞動能力損害256萬6,727元 之遲延利息部分，則自原起訴之99年1月5日起計算之法定遲 延利息，變更如附表二編號3之利息起算日欄所示（見本院 卷㈡第88、119頁），而減縮勞動能力損害256萬6,727元之 遲延利息請求。經核林嘉南上開減縮利息之請求，其請求之 基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，均核與上開規定相符 ，應予准許。
貳、實體方面：
一、林嘉南主張：伊於88年12月24日至德照眼科診所就其雙眼進 行雷射近視手術（下稱系爭手術），並由陳德照施行手術， 然陳德照於當日進行術前檢查後即於當日上午11時即對伊進 行系爭手術，未於1星期複診後再判斷伊是否適合接受手術 ，顯未善盡術前檢查之注意義務。又陳德照施行手術時將林 嘉南之角膜基質厚度削減過薄，致林嘉南於術後雙眼視力逐 漸模糊，嗣至馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）治療，認係產 生圓錐角膜，其後歷經配戴硬式隱形眼鏡方式矯正及95年7 月31日、97年4月17日分別接受右眼、左眼角膜移植手術。 是則，陳德照於施行系爭手術前之術前檢查未善盡注意義務 ，而施行系爭手術中將林嘉南之角膜基質厚度削減過薄（見 本院卷㈡第86頁反面），違反醫療常規而有醫療過失行為， 難認已盡善良管理人之注意義務，構成侵權行為，亦屬不完 全給付，伊因此受有以下損害：醫療費用新臺幣（下同）5 萬2,709元、減少勞動能力256萬6,727元、增加生活上需要 10萬元、精神慰撫金197萬7,708元，共計469萬7,144元（見 本院卷㈠第178頁反面），爰依民法第184條第1項前段、第
191條之3、第193條、第195條、第227條、第227條之1規定 ，求為命陳德照給付如附表二所示之469萬7,144元本息（原 審判命德照眼科診所給付林嘉南40萬2,709元〈即醫療費用5 萬2,709元、慰撫金35萬元〉，及自99年1月5日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息，並駁回林嘉南其餘之訴。 兩造各就敗訴部分提起分別上訴，林嘉南並減縮起訴聲明） 。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開之訴部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，德照眼科診所應再給付林嘉南429萬4,435元（ 即附表編號2、3，及編號4中之162萬7,708元），及分別按 附表編號2至4所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明 ：駁回陳德照之上訴。
二、陳德照則以：林嘉南於90年10月24日至馬偕醫院就診，主訴 2年前有接受眼睛雷射開刀手術，經診斷發現有圓錐角膜情 形，可見林嘉南當時係認因受陳德照施行系爭手術後，視力 越來越差始至馬偕醫院看診，是若林嘉南之圓錐角膜症狀係 因陳德照施行系爭手術造成，則林嘉南於90年10月24日至馬 偕醫院就診時即已知悉其損害及賠償義務人，卻於98年12月 7日始提起本件訴訟，其請求權顯已罹於2年時效。另民法第 227條之1之規定，係自89年5月5日施行，本件自無從溯及適 用。又陳德照行醫數10年，手術前必詳盡檢查及告知義務， 手術中亦力求謹慎精確，林嘉南指其術前未盡相關檢查、說 明義務，均與事實不符，且本件林嘉南係於88年12月24日至 陳德照之眼科診所進行眼睛雷射手術，依醫療法第70條規定 醫療機構病歷之法定保存時效為7年，故林嘉南於88年12月 之病歷保存期限係至95年12月，而陳德照因其診所空間有限 而於合法、善意之情形下，早在林嘉南97年6月向陳德照請 求交付該部分病歷前予以銷毀，並無可歸責之處，至於陳德 照遭臺北市政府罰鍰1萬元，係因陳德照銷毀林嘉南於90年 11月2日最後1次未滿7年之就診病歷，與前已銷毀林嘉南88 年12月24日之病歷無關，自不得以陳德照未合法銷毀90年11 月2日之病歷，而認本件關於88年12月24日施行系爭手術相 關情形之舉證責任應予倒置及所生之不利益應歸於陳德照。 復以本件經鑑定結果，均未認定林嘉南產生圓錐角膜係陳德 照之醫療行為所致，何況林嘉南目前雙眼矯正後視力正常， 應無減少勞動能力之情形，且其所列增加生活上之需要，並 未說明其依據，而其請求之精神慰撫金亦顯過高等語，資為 抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於陳德照部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，林嘉南在第一審之訴及假執行之聲請駁回。答 辯聲明：㈠駁回林嘉南之上訴。㈡如受不利之判決，願供擔
保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第62頁正、反面、第111頁反 面、第144頁反面、第145頁，並依判決格式修正或刪減文句 ，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠林嘉南於88年12月24日至德照眼科診所就診，由陳德照就其 雙眼施行系爭手術（即屈光雷射手術）；林嘉南支付手術費 用6萬7千元（其中4萬元為現金，2萬7,000元以刷卡支付） ；嗣林嘉南復於90年11月2日至德照眼科診所門診；有行政 院衛生署101年3月23日衛署醫字第0000000000號函附醫事審 議委員鑑定書（下稱系爭醫審會鑑定報告）、臺北富邦銀行 信用卡消費明細及帳單為證（見原審醫字卷㈡第17至18頁反 面、卷㈠第68頁）。
㈡林嘉南於90年10月24日至馬偕醫院初診時，右眼視力0.1， 左眼視力0.2，驗光結果右眼散光、近視度數過高無法驗出 ，左眼近視1,075度，散光是450度；進行角膜地圖儀檢查後 ，右眼角膜弧度已達一軸5,800度，一軸5,100度，角膜厚度 373微米，左眼一軸5,500度，一軸4,850度，角膜厚度401微 米；正常人角膜弧度大概4,200到4,500度，有做過雷射手術 角膜會變平，可能低於4,000度，依以上檢查診斷是雙眼圓 錐角膜，另依雷謝手術常規標準，術後剩餘角膜基質層厚度 須大於250微米等節，有證人鄭惠川醫師100年8月11日證述 筆錄、馬偕醫院病歷、馬偕醫院101年7月13日馬院醫眼字第 0000000000號函為證（見原審醫字卷㈠第238頁反面至第239 頁、第96頁正、反面、卷㈡第93頁）。
㈢依雷射近視手術LASIK的原理，係在角膜上先切割角膜瓣， 掀開角膜瓣後，再用雷射切削基質層，每減少100度近視， 約要切削12微米，最後將角膜瓣蓋上待自然癒合；又角膜基 質層必須保留大於250微米，否則角膜厚度將無法支撐眼壓 ，形成圓椎角膜，而板層刀切割之角膜瓣厚度約為130至160 微米，是以手術後角膜安全厚度須大於410微米（角膜瓣及 角膜基質層之相加），以避免發生圓椎角膜；惟林嘉南於90 年10月24日至馬偕醫院就診時，右眼角膜厚度為373微米（ 最薄處為357微米），左眼角膜厚度為401微米，均低於上述 之手術後角膜安全厚度，有馬偕醫院病歷為證（見原審醫字 卷㈠第96頁反面）。
㈣林嘉南於97年6月10日至德照眼科診所申請病歷，德照眼科 診所表示林嘉南病歷（含88年12月24日施行系爭手術之病歷 資料）已銷毀，林嘉南提出申訴，經臺北市政府衛生局以德 照眼科診所病患病歷管理未逾保存期限即銷毀（林嘉南最後 1次就診時間為90年11月2日），違反醫療法第70條「醫療機
構之病歷，應指定適當場所及人員保管，並至少保存7年」 之規定，處陳德照罰鍰1萬元，有臺北市政府衛生局97年7月 30日北市衛醫護字第00000000000號行政處分書為證（見原 審醫字卷㈠第90至94頁）。
㈤林嘉南請求之醫療費用為5萬2,709元、佩戴眼鏡矯正之必要 費用為1萬8,420元，有馬偕紀念醫院醫療費用繳費證明、免 用統一發票收據為證（見原審醫字卷㈠第40、41頁、卷㈡第 80、81頁、本院前審卷第68頁）。
四、林嘉南主張其於88年12月24日至德照眼科診所進行系爭手術 ，惟因陳德照術前未善盡檢查之注意義務，且未預留空間， 造成矯正過度，將角膜基質厚度削減過薄，致林嘉南產生圓 錐角膜（見本院卷㈡第86頁反面），而受有醫療費用5萬2,7 09元、減少勞動能力損失256萬6,727元、增加生活上需要10 萬元、精神慰撫金197萬7,708元，共計469萬7,144元之損害 ，依民法第184條第1項前段、第191條之3、第227條、第227 條之1規定，請求陳德照應給付林嘉南469萬7,144元本息等 語，為陳德照否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在 於：㈠陳德照施行系爭手術，是否違背一般醫療常規而有醫 療過失行為？㈡陳德照若有醫療過失行為，與林嘉南所受圓 錐角膜傷害之結果間，有無相當因果關係？㈢林嘉南得請求 陳德照給付之金額為若干？爰析述如下。
五、就陳德照施行系爭手術，是否違背一般醫療常規而有醫療過 失行為；陳德照若有醫療過失行為，與林嘉南所受圓錐角膜 傷害之結果間，有無相當因果關係部分：
㈠經查，林嘉南於88年12月24日至德照眼科診所，由陳德照為 林嘉南進行術前檢查後，當日為林嘉南雙眼施行系爭手術； 嗣林嘉南於90年10月24日至馬偕醫院眼科進行檢查，依林嘉 南雙眼檢查結果，診斷為圓錐角膜等情，為兩造所不爭執（ 見上開三、㈠、㈡），是林嘉南雙眼圓錐角膜之病症於90年 10月24日至馬偕醫院初診時即已存在，應堪認定。次依證人 即馬偕醫院眼科醫師鄭惠川證稱：臨床上圓錐角膜發生原因 ，有可能自然發生，也可能在手術（即雷射近視手術）後發 生；若本身不適合作雷射近視手術者，包括：本身角膜太薄 ，推估術後皮質床可能小於250微米，有時候從角膜地圖儀 可以看出有次臨床圓錐角膜者（特別是不對稱的散光，角膜 下半部散光高於上半部散光）、手術當時已經有明顯的圓錐 角膜者，均不適合施行雷射手術，關於上開潛在圓錐角膜病 患，可以在術前用角膜地圖儀或角膜斷層掃瞄檢查，判斷是 否適合施行雷射手術，角膜厚度也可以用超音波檢查；一般 是本身體質，不用手術也會發生圓錐角膜，常揉眼睛也有可
能發生圓錐角膜，但應該是本身就有這個體質才有可能，揉 眼睛只是加速它的發生等語（見原審醫字卷㈠第239頁反面 至第241頁）。再依系爭醫審會鑑定報告記載：雷射近視手 術後，發生圓錐角膜之原因至今不明，可能之危險因子，包 括異常之術前角膜地形圖，角膜雷射後剩餘基質厚度不足， 較年輕之病人術前角膜厚度較薄等，雷射近視術後發生圓錐 角膜之機率為0.04%至0.66%，但無危險因子之病人仍有極低 之可能於雷射近視手術後，發生圓錐角膜，其機率為10萬分 之1。再依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫 院（下稱臺北榮總）100年3月24日北總眼字第0000000000號 函覆意旨，林嘉南於馬偕醫院病歷記載之角膜厚度測量並非 雷射手術後即測量的測定值，有可能因術後角膜病變持續膨 出變薄所致等語（見原審醫字卷㈠第205頁）。依上說明， 關於圓錐角膜之成因整理如下：⒈未施行雷射手術，自然發 生者。⒉施行雷射手術前，病患本身角膜太薄、次臨床圓錐 角膜者、已有明顯圓錐角膜者、異常之術前角膜地形圖。⒊ 施行雷射手術時，角膜雷射後剩餘基質厚度不足。⒋縱無上 開危險因子（即前述⒉、⒊），亦有可能於施行雷射手術後 ，因角膜病變持續膨出變薄（參前述臺北榮總函覆意旨）， 或其他因素，發生圓錐角膜情形，先予敘明。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及 其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限 ，負損害賠償責任；民法第184條第1項前段、醫療法第82條 分別定有明文。是則依民法第184條第1項前段規定，侵權行 為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行 為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關 係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於 侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上 字第328號判決意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之 發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為 成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立 要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關 係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為 客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為 之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結 果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若 在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為 不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶 然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅
以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當 因果關係（最高法院98年度台上字第673號判決意旨參照） 。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277條規定甚明，是則請求損害賠償者，對於 損害賠償之成立要件，應負舉證責任。而前開民事訴訟法第 277條但書係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事 舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解 決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟 型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之 處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使 被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定 是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之 訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平 等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法 律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度 。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據 掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉 證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患 就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之 心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信 ，即應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311 號裁判意旨參照）。就醫療糾紛而言，一般人對醫學知識之 認知遠不及醫師，況病歷資料由醫師記載，並由醫院保管（ 此參醫療法第67條第2項、第70條第1項規定自明），在醫師 施行雷射近視手術之情形，關於術前檢查報告之解讀、醫師 施行手術期間之狀況，病人自無從知悉，是在此種證據幾由 醫師掌握，資訊顯不相當之情況，若由病人負擔醫師有無過 失之舉證責任，對病人而言，自係顯失公平，揆諸上開說明 ，應減輕病人之舉證責任，始符公平。
㈢次查，依證人鄭惠川之證述：關於林嘉南角膜厚度是否適宜 施行雷射近視手術、其是否為潛在性之圓錐角膜、是否屬次 臨床圓錐角膜等節，此可由術前相關檢查得知，而陳德照施 行系爭手術當時保留角膜基（皮）質厚度是否足夠，亦須要 有術前病歷才有辦法判斷等語（見原審醫字卷㈡第239頁反 面至第241頁），是則陳德照於施行系爭手術前之檢查是否 善盡注意義務、施行系爭手術時是否已預留足夠之角膜基質 厚度等情，悉依系爭手術當時之病歷為據，合先敘明。按醫 療機構之病歷，應指定適當場所及人員保管，並至少保存7 年；醫療機構應依其診治之病人要求，提供病歷複製本，必
要時提供中文病歷摘要，不得無故拖延或拒絕；醫療法第70 條第1項前段、第71條前段分別定有明文；準此，醫療機構 之病歷設有保存期限之規定，病人得於病歷保存期限內，依 上開規定隨時向醫療機構請求調閱。而林嘉南於88年12月24 日至德照眼科診所施行系爭手術，並於90年11月2日至德照 眼科診所最後一次就診，惟林嘉南於97年6月10日至德照眼 科診所前往調閱系爭手術病歷資料，遭德照眼科診所以經銷 毀為由而拒絕提供，嗣陳德照於97年7月30日，以其係德照 眼科診所負責醫師，而德照眼科診所未依規定擅自銷毀林嘉 南病歷，違反醫療法第70條第1項規定為由，遭臺北市政府 衛生局科處罰鍰1萬元等節，有臺北市政府衛生局行政處分 書、調查紀錄表、林嘉南填載之消費爭議申請資料表可稽（ 見原審醫字卷㈠第90至94頁），足見系爭手術病歷資料，未 逾保存期限（最後一次就診日期為90年11月2日，故該等病 歷資料應至少保存至97年11月2日）即遭德照眼科診所銷毀 ，而系爭手術病歷既經德照眼科診所違法銷毀，倘令林嘉南 應提出系爭手術病歷以證明陳德照施行系爭手術具有醫療過 失，實屬過苛而顯失公平，揆諸前開說明，自應由陳德照就 其醫療行為並無過失乙節盡其舉證責任，始為合理。陳德照 雖辯稱：依前開行政處分意旨，其係因德照眼科診所違法銷 毀未逾保7年保存期限之90年11月2日病歷而遭行政處分，而 與銷毀系爭手術病歷無關云云（見本院卷㈠第248頁反面） ，然細繹上開行政處分全文，並非僅指德照眼科診所係違法 銷毀未逾保7年保存期限之90年11月2日病歷而科以行政處分 ；徵以林嘉南於88年12月24日至德照眼科診所初次就診即施 行系爭手術（參林嘉南之就診電腦紀錄，見原審醫字卷㈠第 70頁），復依林嘉南自稱：伊於90年11月2日至德照眼科診 所詢問為何眼睛不舒服，陳德照向伊表示伊有圓錐角膜等語 （見本院卷㈠第247頁反面、原審醫字卷㈠第241頁），為陳 德照所不爭，該次就診顯與以切劃角膜基質層之雷射近視手 術相關聯，足見林嘉南90年11月2日就診病歷資料與其施行 系爭手術之病歷資料，應同時併同參閱，並非得以每次就診 時間定其保存期限，故應認醫療法第70條第1項所謂之7年保 存期限，係以最後一次就診之日期定之，始為合理。而林嘉 南於德照眼科診所就診之病歷（含系爭手術病歷資料），本 應保存至最後一次90年11月2日就診起之7年即97年11月2日 ，然德照眼科診所未逾保存期限即行銷毀，已違反醫療法第 70條第1項規定，陳德照辯稱其銷毀系爭手術病歷並無違法 云云，即不足取。
㈣陳德照施行系爭手術，已違背一般醫療常規而有醫療過失行
為：
⒈關於林嘉南角膜厚度是否適宜施行雷射近視手術、其是否為 潛在性之圓錐角膜、是否屬次臨床圓錐角膜等節，此可由術 前相關檢查得知，此據證人鄭惠川前開證述明確（見上開五 、㈡）。依系爭醫審會鑑定報告、臺北榮總函覆結果所示， 雷射近視手術術前檢查，通常包括：度數測度、裂隙燈顯微 鏡檢查、散瞳後度數測量、角膜弧度測量、角膜弧度及厚度 測量、眼底及眼壓檢查、角膜內皮細胞數測定、眼軸長測定 等項（見原審醫字卷㈡第19頁、卷㈠第205頁），且為兩造 所不爭執（見本院卷㈠第235頁反面）。次依系爭醫審會鑑 定報告記載：一般術前檢查與雷射近視手術，不會同日執行 ，陳德照88年12月24日術前檢查後，當日即進行手術，若病 人知情同意、手術前度數穩定且角膜條件合宜，則符合醫療 常規等語（見原審醫字卷㈡第19頁正、反面）；又依臺北榮 總函覆略以：針對單純性近視於檢查當天即進行手術，若得 到受術者同意，並不違常規，但是疑有複雜的情況則應多次 檢查，明瞭病況再執行可行之手術為佳等語（見原審醫字卷 ㈠第205頁）。復依林嘉南自陳：伊無醫療背景，陳德照當 日表示可以進行手術，林嘉南信任陳德照即同意施行系爭手 術等語（見本院卷㈠第236頁），可知陳德照於88年12月24 日進行檢查後於同日施行系爭手術，固係經由林嘉南同意始 為行之，然觀以前述兩造不爭執系爭手術之施行方式（見上 開三、㈢），可知系爭手術係屬高度醫療專業行為，而林嘉 南為龍華科技大學附設專科進修學校2年制專科部資訊管理 科畢業（參林嘉南之有畢業證書，見原審醫字卷㈡第49頁） ，難認其有醫療專業人員之智識，況依系爭醫審會鑑定報告 所敘，一般術前檢查與雷射近視手術，不會同日執行等語， 則陳德照應就林嘉南於施行手術前之檢查結果，其角膜狀況 符合前述適宜當日即施行系爭手術之變態事實（參照最高法 院78年台上字第2392號判例意旨），盡其舉證責任。然陳德 照就林嘉南之角膜狀況於術前檢查結果符合前述適宜當日即 施行系爭手術，其已善盡術前檢查之注意義務等節，均未據 其舉證證明，揆諸前開說明，應認林嘉南主張：陳德照就術 前檢查義務，未善盡其注意義務（見本院卷㈡第86頁反面） ，且因病歷遭銷毀而無法確認其角膜狀況適宜施行系爭手術 （見本院卷㈠第248頁）乙節，堪為可採。
⒉關於陳德照施行系爭手術當時保留角膜基質厚度是否足夠， 需要有術前病歷才有辦法判斷乙節，業據證人鄭惠川前開證 述明確（上開五、㈡），並經系爭醫審會鑑定報告、臺北榮 總前開函覆在卷（見原審醫字卷㈡第19頁、卷㈠第205頁）
。又依證人鄭惠川證稱：角膜厚度是皮質床（即角膜基質層 ）加上瓣膜，雷射手術是掀開瓣膜，再用雷射將角膜的皮質 床變平變薄，之後將角膜瓣蓋回，待其自然癒合，依林嘉南 90年10月24日就診之病歷，無法看出施行系爭手術時之皮質 床厚度，因為皮質床及瓣膜已經癒合等語（見原審醫字卷㈠ 第239頁）；再依臺北榮總函覆：依據馬偕醫院病歷記載， 林嘉南於雷射手術後角膜剩餘厚度有不足之嫌，而此厚度測 量非雷射手術即測量的測定質，因缺乏原始病歷比對，無從 判斷陳德照是否有疏失等語（見原審醫字卷㈠第205頁）。 依上說明，關於陳德照施行系爭手術是否預留足夠之角膜基 質厚度，均因欠缺系爭手術病歷資料而無法判斷，惟系爭手 術病歷係經德照眼科診所違法銷毀（見上開五、㈢），揆諸 首開舉證責任分配意旨（見上開五、㈡），應由陳德照就其 施行系爭手術時保留之角膜基質厚度足夠乙節，盡其舉證責 任。惟陳德照就此部分事實，迄未舉證證明，揆諸首開說明 ，應認林嘉南主張陳德照於施行系爭手術當時，並未保留足 夠之角膜基質厚度乙節，堪為可採。
⒊綜上，林嘉南主張陳德照於施行系爭手術前之術前檢查，未 善盡其注意義務，且其施行系爭手術時，並未預留足夠之角 膜基質厚度，已違反醫療常規而有醫療過失行為乙節，應為 可採。
㈤陳德照上開醫療過失行為，與林嘉南所受圓錐角膜傷害之結 果間，具有相當因果關係：
⒈承前說明，圓錐角膜之成因眾多，包括：⑴未施行雷射手術 ，自然發生者。⑵施行雷射手術前，病患本身角膜太薄、次 臨床圓錐角膜者、已有明顯圓錐角膜者、異常之術前角膜地 形圖。⑶施行雷射手術時，角膜雷射後剩餘基質厚度不足。 ⑷縱無上開危險因子（即前述⑵、⑶），亦有可能於施行雷 射手術後，因角膜病變持續膨出變薄或其他因素，發生圓錐 角膜情形（見上開五、㈠）。惟參以系爭醫審會鑑定報告所 述：若手術前檢查紀錄顯示，病人術前角膜為潛在性之圓錐 角膜，或術後剩餘角膜基質厚度不足，則雷射近視手術可能 為發生圓錐角膜之危險因子等語（見原審醫字卷㈡第19頁反 面）。而陳德照於施行系爭手術時，因未預留足夠之角膜基 質厚度而有醫療過失行為，業如前述（見上開五、㈣、⒊） ，依前開圓錐角膜之成因說明，並徵以前開舉證責任分配說 明（見上開五、㈡），本院認林嘉南已就其主張：因陳德照 於施行系爭手術時，未預留足夠之角膜基質厚度之醫療過失 行為，致其受有圓錐角膜傷害之相當因果關係乙節，已盡舉 證責任。準此，陳德照應就林嘉南所受圓錐角膜傷害，與其
施行系爭手術時未預留足夠之角膜基質厚度無因果關係乙節 ，盡其舉證責任。
⒉陳德照辯稱：依臺北榮總函覆意旨及系爭醫審會鑑定報告結 果，該等鑑定機關均未認定陳德照施行系爭手術具有可歸責 性或因果關係，且系爭醫審會鑑定報告亦陳明：圓錐角膜成 因至今未明等語，參以林嘉南自承係滿佈灰塵之印刷廠工作 ，其病歷顯示林嘉南眼睛有過敏並接受治療情形，非無可能 係林嘉南因工作環境、本身過敏體質而不斷搓揉眼睛，或者 係其他原因所致，況林嘉南係施行系爭手術後近2年（實為1 年10月）始發現有圓錐角膜，並非系爭手術施行後立即產生 ，自難認林嘉南圓錐角膜係陳德照施行系爭手術所致云云（ 見本院卷㈠第215至216頁）。林嘉南否認其圓錐角膜之病症 與其工作環境有關，非如陳德照所述係於高粉塵之環境工作 等語（見本院卷㈡第99頁）。惟依系爭醫審會鑑定報告所載 ：因缺少德照眼科診所病歷資料，不足以判定手術後剩餘之 角膜厚度是否足夠及與圓錐角膜之因果關係等語（見原審醫 字卷㈡第19頁），而臺北榮總則函覆稱：依據馬偕醫院病歷 記載，林嘉南於系爭手術後角膜剩餘厚度有不足之嫌，而此 厚度測量並非系爭手術後即測量的測定值，有可能因術後角 膜病變持續膨出變薄所致，缺乏原始病歷比對，無從判斷陳 德照是否有疏失等語（見原審醫字卷㈠第205頁），上開單 位均係因欠缺系爭手術病歷，而無從判斷陳德照是否有醫療 過失行為及其間之因果關係，而系爭手術病歷係遭德照眼科 診所違法銷毀（見上開五、㈢），自難據此逕為陳德照有利 之認定。陳德照仍應就林嘉南之圓錐角膜非因其前述醫療過 失行為（即施行系爭手術時未預留足夠之角膜基質厚度部分 ）所致乙節，盡其舉證責任。縱林嘉南前自陳：伊於系爭手 術前原在妻子經營印刷廠從事印刷工作，因施行系爭手術後 ，伊無法繼續在印刷廠等高灰塵之場合工作等節屬實（見本 院前審卷第133至134頁），然依證人鄭惠川所證：常揉眼睛 也有可能發生圓錐角膜，但應該是本身就有這個體質才有可 能，揉眼睛只是加速圓錐角膜的發生等語（見原審醫字卷㈠ 第241頁），陳德照仍應就林嘉南本即有易於發生圓錐角膜 之體質，並因此造成圓錐角膜乙節，盡其舉證責任，尚難逕 認林嘉南之圓錐角膜係因其係高灰塵環境之工作場合所致。 此外，陳德照就其上開所辯林嘉南之圓錐角膜產生原因，或 林嘉南於88年12月24日施行系爭手術後至90年10月24日經診 斷有圓錐角膜期間，有何變數致林嘉南受有圓錐角膜傷害等 節，均未舉證以實其說，則陳德照上開辯解，自無可取。 ㈥基上，陳德照為林嘉南施行系爭手術前，未善盡其檢查之注
意義務，且於系爭手術時，未預留足夠之角膜基質厚度，致 林嘉南受有圓錐角膜傷害，是林嘉南主張陳德照系爭手術施 行自有過失，並致其受有圓錐角膜傷害乙節，堪以認定。六、就林嘉南得請求陳德照給付之金額為若干部分： ㈠按侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及 賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項 前段定有明文。又債務人因債務不履行，致債權人之人格權 受侵害者，準用民法第197條之規定，負損害賠償責任，同 法第227條之1亦定有明文。次按上開侵權行為之消滅時效， 應以請求權人主觀上認知侵權行為，而實際知悉損害及賠償 義務人時起算，非以侵權行為之不法性經法院判決確定時為 準（最高法院72年台上字第738號判例意旨參照）。查，證 人鄭惠川證稱：林嘉南於90年10月24日因視力模糊而找伊就 診，主訴約2年前作過雷射近視手術，依前述之檢查結果（ 見上開三、㈡），診斷是兩眼圓錐角膜，當時建議林嘉南要 用硬式隱形眼鏡矯正等語（見原審醫字卷㈠卷第238頁反面 至第239頁）。再依林嘉南之馬偕醫院病歷資料所示，林嘉 南於90年10月24日至馬偕醫院就診，主訴欄記載：「LASIK ，2yrs ago」，證人鄭惠川於診斷及意見欄記載：「Kerato conus」（即圓錐角膜）（見原審醫字卷㈠第96頁），又依 當日眼科檢查報告單記載：「POST-OP LASIK」（即：雷射 手術後）等語（見原審醫字卷㈠第96頁反面）；再佐以林嘉 南90年10月24日於馬偕醫院就診後，再於90年11月2日至德 照眼科診所回診，並向陳德照詢問為何眼睛不舒服，經陳德 照德表示有圓錐角膜病症乙節，業據林嘉南自陳在卷，且為 陳德照所不爭（見上開五、㈢），足見林嘉南於90年10月24 日已知悉患有圓錐角膜病症，並認其所患圓錐角膜病症與陳 德照施行系爭手術有關，始會於90年11月2日至德照眼科診 所回診。是則林嘉南於90年11月2日主觀上已認知陳德照所 施行之系爭手術為侵權行為，並因此受有圓錐角膜之損害， 則其侵權行為損害賠償請求權時效，應自90年11月2日起算 ，惟林嘉南於98年12月7日始提起本件訴訟（見原審促字卷 第1頁），其侵權行為損害賠償請求權顯已逾2年時效而消滅 。林嘉南於90年11月2日主觀上即已知悉陳德照之侵權行為 態樣，自不能以其無法確實知悉其確有圓錐角膜情狀，且未 確實知悉圓錐角膜之成因，而不能起算侵權行為請求權時效 ，故林嘉南依上主張其請求權時效無從起算云云，容有誤會 。又本件並非連續性侵權行為，且林嘉南所患之圓錐角膜症 狀於90年10月24日即經證人鄭惠川醫師確認（見原審醫字卷 ㈠卷第239頁），林嘉南主張應俟損害之程度底定（即於95
年8月1日、97年4月18日進行右、左眼角膜移植手術後）始 起算時效云云，亦無足採。次查，林嘉南於88年12月24日至 陳德照診所就診成立醫療契約，斯時民法第227條之1尚未生 效施行（該條文於89年5月5日施行），且該條文生效後並無 溯及既往之效力，縱認89年5月5日修正後民法第227條之1規 定係債務不履行請求賠償因人格權受侵害發生之損害填補法 理之補充，依上開說明，仍應準用民法第197條關於侵權行 為損害賠償請求權時效之規定，是林嘉南請求陳德照應依民 法第227條之1負損害賠償責任，亦已罹於民法第197條之2年 時效。準此，陳德照抗辯林嘉南於98年12月7日提起本件訴 訟，其侵權行為損害賠償請求權業已罹於2年之時效，且民 法第227條之1規定自89年5月5日施行，無從溯及適用於本件 ，自得拒絕給付等詞，即屬有據。從而，林嘉南依民法第18 4條第1項前段、第191條之3之侵權行為法律關係，及依民法 第227條之1之債務不履行之法律關係，請求陳德照賠償損害 ，為無理由，不應准許。
㈡按88年4月21日修正、89年5月5日施行前之民法第227條規定 ：債務人不為給付或不為完全給付者，債權人得聲請法院強 制執行，並得請求損害賠償。次按醫療契約係受有報酬之勞 務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段