臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第61號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 潘乙德
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院10
4年度侵訴字第112號，中華民國105年1月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵續字第189號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告潘乙德（以下稱被告）於民國96年 4月 下旬某日，透過網際網路「豆豆聊天室」結識告訴人即代號 0000000000號之少女（81年 3月間出生，真實姓名年籍詳卷 ，以下稱告訴人），明知告訴人於97年 3月間方滿16歲，竟 基於與14歲以上未滿16歲女子性交之犯意，分別於96年 8月 28日、同年9月11日、同年9月中旬某日、同年10月間某日（ 10月間2次）、同年11月間某日與同年12月間某日（12月間2 次），均在位於新北市○○區○○街00號「伽多利汽車旅館 」內，以陰莖插入告訴人陰道之方式為性交行為得逞；並基 於拍攝未滿18歲之人為性交行為照片之犯意，於96年 9月間 某日與告訴人為性交行為時，拍攝渠等性交過程之照片。嗣 被告於 100年2月8日，要求與告訴人見面，經告訴人拒絕， 被告心生不滿，將上開照片存於其即時通通訊軟體之個人大 頭照（下稱性交照片），迭經告訴人要求取下，被告置之不 理，告訴人因而報警處理，始循線查悉上情。因認被告涉犯 刑法第227條第3項對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌及 違反兒童及少年性交易防制條例第27條第 1項拍攝未滿18歲 之人為性交行為之照片罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第 301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪
之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上 字第4986號判例意旨參照）。且告訴人之告訴，係以使被告 受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其 他證據以資審認。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法 所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立， 仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定 （最高法院30年上字第1831號、52年台上字第1300號判例意 旨參照）。另被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相 反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容 未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人 縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可 指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察 其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳 述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字 第3326號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中 之供述、證人即告訴人、告訴人之母親（代號 0000000000A 號，真實姓名年籍詳卷）、告訴人同學莊○○之證述、告訴 人與被告即時通對話內容列印資料1紙、本案性交照片1張等 件，為其主要論據。訊據被告固坦承係透過網際網路聊天室 認識告訴人，曾與告訴人多次在新北市○○區○○街00號伽 多利汽車旅館，以其性器陰莖進入告訴人性器陰道之方式為 性交行為，及性交照片為其與告訴人進行性交行為時，由其 所拍攝等事實，惟堅詞否認有何對14歲以上未滿16歲之女子 為性交及拍攝未滿18歲之人為性交行為照片等犯行，辯稱： 伊係於98年間始認識告訴人，告訴人稱已滿18歲，伊與告訴 人發生性行為的時間是在98至 101年間，性交照片之拍攝時 間是在100年間等語。經查：
㈠被告有無於96年間與告訴人為性交行為：
⒈證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理時始終證稱其與被告 曾於96年8月至12月間發生多次性交行為等語（見偵字第482 8號卷第6至7頁、第43至46頁、第64至65頁、偵續字第189號 卷第24至28頁、原審卷第55頁）。惟告訴人迄 102年12月11 日始報警提告乙節，有新北市政府警察局新莊分局 102年12 月11日調查筆錄在卷為憑（見偵字第4828號卷第6至7頁）。 而對於其何以遲至 102年12月間始對被告提起告訴，告訴人 於偵查中自陳：伊係因於 102年12月間發現懷孕，伊問被告 怎麼辦，被告要求拿掉，事後被告母親並告知伊被告已結婚 且有小孩，要伊把小孩拿掉，並提出要私下和解，伊說如要 和解，和解金是新臺幣10萬元，被告知道後很生氣地打電話
給伊說伊是恐嚇取財；伊印象中懷胎那陣子只有跟被告發生 性行為等語（見偵字第4828號卷第45頁反面、第65頁）。然 告訴人所懷胚胎經送鑑定，鑑定結論為：由被告、告訴人與 胚胎15組體染色體DNA甲STR型別檢測結果，發現有3組以上DN A甲STR 基因位不符合親子遺傳法則，故可排除被告為告訴人 胚胎之親生父乙節，有內政部警政署刑事警察局103年2月17 日刑生字第0000000000號鑑定書 1份在卷可佐（見偵字第48 28號卷第55頁反面），足認告訴人稱其懷孕前僅曾與被告發 生性行為乙節，並非屬實。是告訴人指訴內容真實性如何， 即非無疑。在此單人指訴情形下，即須依憑其他證據補強告 訴人指訴內容為真。
⒉被告之供述：
被告固曾於偵查中供稱與告訴人第 1次發生性行為時間應該 是在96年左右，因為當時伊想刺青，告訴人有幫伊介紹刺青 師傅，去樹林刺青等語（見偵字第4828號卷第51頁反面）； 然依告訴人所述，被告刺青時間應為97年 9月28日，是被告 此部分供述內容是否正確，即非無疑。又被告於警詢、偵查 及原審準備程序時對何時認識告訴人、何時與告訴人發生性 交行為，曾供稱「係於97至98年間認識」（見偵字第4828號 卷第3頁、偵續字第189號卷第38頁反面）；「係於97年認識 」（見偵字第4828號卷第67頁反面）；「與告訴人第 1次去 汽車旅館是98年 8月21日」（見調偵字第2490號卷第14頁） ；「係於98年間認識告訴人」（見原審卷第28頁），故依被 告歷次供述內容，難認被告自身有肯認曾於96年間與告訴人 為性交行為之被訴事實，是無從以被告之供述作為告訴人指 訴之補強證據。
⒊證人之證述：
⑴證人即告訴人之母親於警詢時證稱：伊只記得96年 8月之後 告訴人一直很常出門，直到102年9月左右，才知道告訴人多 次與被告發生性行為，是告訴人告訴伊的等語（見偵字第48 28號卷第 8頁)；於偵查中證稱：100年間伊才知道告訴人與 被告交往；97年前，告訴人有帶一個男性朋友回家，跟伊說 是要氣被告，當時伊才知道有被告這個人，97年搬家後，告 訴人有慢慢跟伊說被告的事等語（見偵字第4828號卷第46頁 反面、偵續字第 189號卷第27頁反面）。依此可知告訴人於 96年間並未告訴其母親有與被告發生性交行為之事，且依告 訴人母親證述之內容，至多僅能認定告訴人與被告從97年前 後即似有交往情事，惟尚難作為告訴人指稱有於未滿16歲時 與被告為性交行為之補強證據。
⑵證人即告訴人之同學莊○○於偵查中固證稱：伊與告訴人為
國中同班同學，國三時告訴人有說她跟被告是男女朋友，會 發生性行為，告訴人有跟伊聊過她和被告發生性行為的事， 伊記得告訴人說他們每次發生完性行為後，都會幫被告按摩 ，因為被告會說他哪裡痠痛，告訴人還說被告性行為能力很 強，說有時候結束後，告訴人會癱軟、腳無力等語（見偵續 字第 189號卷第26頁）；然其原審審理中證稱：伊是在國三 畢業後才知道告訴人有跟人交往，國中時伊雖然跟告訴人同 班，也看得出來告訴人跟人交往，但伊沒有去問，伊是後來 問了，告訴人才有說等語（見原審卷第64頁）。綜觀證人莊 ○○上開證述內容，其對於國三在學時告訴人是否曾告知與 被告交往一事，甚至告以與被告發生性行為細節等重要事項 ，前後證述內容明顯不一，且告訴人於原審審理時亦證稱： 伊係於國中畢業後，高中開學前告訴證人莊○○伊跟被告交 往，在此之前，證人莊○○只知道伊有個男性友人，伊沒有 跟證人莊○○多說跟被告實際的交往程度，也沒有特別跟證 人莊○○說過與被告發生性交行為的事等語（見原審卷第62 頁反面）。亦與證人莊○○上開於偵查中證述內容相互齟齬 ，顯見證人莊○○證稱告訴人曾告以與被告發生性交行為之 證詞，存有重大瑕疵，自難據此補強告訴人前揭指訴內容。 ⒋告訴人所提之證據：
⑴宅急便收據、刺青照片、告訴人記載與被告性行為時間之紀 錄：
證人即告訴人於偵查及原審審理時證稱被告曾於97年 9月28 日與其前往樹林刺青等語（見偵字第4828號卷第64頁反面、 原審卷第54頁），並於偵查中提出宅急便收據 1紙及刺青照 片4張為證（見偵續字第189號卷第12頁、第32至33頁）。被 告於原審審理時雖辯稱刺青時間係在98年10月間，然其並不 否認該收據上所留手機號碼為其所有，該等刺青照片上之人 為其本人等語（見原審卷第69頁反面至第70頁）。而觀諸該 收據所載時間為「97年10月 3日」、該等刺青照片所顯示修 改日期為「97年10月23日」。依上開宅急便收據及被告刺青 照片等證據資料，僅得認定被告與告訴人於97年10月間即相 識之事實。另告訴人證稱有記錄與被告發生性行為之時間等 語（見偵字第4828號卷第44頁反面），並提出手寫筆記資料 1 紙（見偵字第4828號卷第48頁反面），然觀諸該手寫筆記 資料所紀錄時間亦係從98年 7月25日開始，是此部分宅急便 收據、刺青照片及手寫筆記等證據資料，均無從作為告訴人 指稱有於96年間與被告為性交行為之補強。
⑵證人莊○○與被告間之即時通對話紀錄：
告訴人另提其同學即證人莊○○與被告間之即時通對話紀錄
列印資料作為佐證（見偵續字第189號卷第6至11頁），然對 照卷附被告所提其與告訴人間之即時通對話紀錄列印資料（ 見偵字第4828號卷第15頁反面至第41頁），可知上開告訴人 所提資料缺乏詳細時間記載；況觀諸上開證人莊○○與被告 間對話紀錄，渠等對話內容已提及被告身上刺青圖案一事， 對話中間並記載「pan69120已經離線了。（2008/ 8/15下午 0230）」（見偵續字第 189號卷第6至7頁），顯示對話時間 係於97年 8月15日，然告訴人始終指稱被告刺青時間係於97 年 9月28日（詳前述），是依告訴人所述，證人莊○○與被 告對話當時，被告應尚未刺青，顯與證人莊○○與被告間對 話內容不符，足徵告訴人上開所提資料亦與其自身指訴內容 相互矛盾，則其此部分所提資料真實性如何，並非無疑，自 難用以對被告做不利之認定。
⒌基上，被告辯稱其於98年始認識告訴人等情，固不足採，然 本案既乏其他事證足資作為告訴人指訴之補強證據，即應為 有利於被告之認定，不得遽以刑事責任相繩。至告訴人稱： 有位友人可以證明伊與被告認識的時間是在96至97年間，該 友人見過被告至少2次等語（見本院卷第115頁反面），然告 訴人之友人是否在96至97年間就見過被告，並無從證明被告 於96年間與告訴人有為性交行為，是告訴人所稱之證人，並 無傳訊之必要，附此敘明。
㈡本案性交照片是否係被告於告訴人 A女未滿18歲前所拍攝之 判斷：
⒈卷附暱稱「pan 鞋」pan69120與「I'm * 小灰」之即時通對 話畫面擷取資料1紙（見偵字第4828號卷第10頁反面)，上方 之性交照片係被告所拍攝之告訴人性交行為照片乙節，為被 告所是認（見原審卷第28頁），核與證人即告訴人於警詢、 偵查及原審審理時證述一致，是此部分事實固堪認定。 ⒉查告訴人於警詢指訴稱：被告於即時通上所放伊之裸照，拍 攝時間約為96年 9月，當時被告是強迫伊拍攝等語（見偵字 第4828號卷第 7頁）；於103年2月27日偵查中證稱：被告是 96年底拍攝伊裸照，被告問伊可不可以拍照，他想放在電腦 ，伊說你先拍拍看，第1次伊有穿內衣褲，第2次是伊等進行 性行為時，被告直接拿相機拍攝，有拍到伊的臉跟性器官， 伊看過之後跟被告說只能留沒有伊的臉的照片。97年、98年 間被告有再拍攝伊性交行為照片等語（見偵字第4828號卷第 44頁反面至第45頁）；於103年6月19日偵查時證稱：被告與 伊認識第1年、第2年都有拍伊裸照等語（見偵字第4828號卷 第65頁）；於104年4月15日偵查中證稱：本案性交照片是96 年間拍攝，最有可能是8至9月間拍的，伊係由照片中伊的頭
髮長度判斷約為國中畢業至高一這段期間等語（見偵續第18 9 號卷第25頁）；於原審審理時又證稱：性交照片係被告與 伊進行性行為時所拍攝，拍攝時間是在98年前，比較有可能 是在96年11月至12月間拍攝，當時因被告說要出國，想要帶 伊照片出去，98年前被告曾數度拍攝伊性行為照片，伊係依 照片中髮型判斷可能是96年間所拍等語（見原審卷第57頁反 面）。觀諸告訴人前後指述內容，其對於被告拍攝本案性交 照片係強迫拍攝，抑或經過其同意，性交照片拍攝時間究係 於96年 9月間，或96年8至9月間，或96年11至12月間，抑或 其僅能肯認係在98年前拍攝等節，前後已有供述不一，顯有 瑕疵。再者，告訴人於原審審理時表示無法確認本案性交照 片拍攝時間，因被告於98年前曾數度拍攝伊性行為照片，僅 能據此推測本案性交照片應為98年前所拍，依照片中伊頭髮 長度，其認為「比較有可能」是在96年間所拍攝等語（見原 審卷第57頁反面）。可知告訴人自身亦無法肯定本案性交照 片拍攝時間。佐以告訴人自陳被告曾多次拍攝其性交照片， 故告訴人是否混淆各次拍攝時間，尚非全無可能。 ⒊從上開暱稱「pan 鞋」pan69120與「I'm * 小灰」之即時通 對話畫面擷取資料（見偵字第4828號卷第10頁反面) 所顯示 「I'm * 小灰：按接收啊」、「I'm * 小灰：不是要證據」 、「pan 鞋：這是啥」等對話內容，對照卷附被告與告訴人 間之即時通對話紀錄列印資料（見偵字第4828號卷第15頁反 面至第41頁），核與被告與告訴人101年7月2日下午3時30分 53秒、30分58秒、33分49秒（見偵字第4828號卷第21頁反面 ）對話內容相符，足見上開顯示有本案性交照片之即時通對 話畫面時間應為 101年7月2日，則據此亦僅能判斷本案性交 照片係於 101年7月2日前所拍攝。此外，查無何證據資料足 資補強告訴人指稱本案性交照片係於96年間或係於98年間所 拍攝，自難逕以告訴人上開有瑕疵之指述作為唯一證據，逕 對被告做不利之認定。
四、綜上所述，告訴人指稱其曾於96年間與被告發生性交行為， 本案性交照片係被告於96年間所拍攝等語，然依卷內事證， 尚乏證據足以作為告訴人指訴內容之補強，自難僅憑告訴人 單一指訴遽認被告有為上開犯行，而檢察官亦未提出適合於 證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之 關係，因認公訴人舉證程度尚未達有罪之確信程度，即難逕 對被告為不利之認定。此外，復查無其他積極確切之證據足 以證明被告確有公訴意旨所指前揭犯行，原審本於同上見解 ，因而為被告無罪之諭知，並未違反經驗法則與論理法則， 核無不合。檢察官循告訴人之聲請提起上訴，意旨略以：㈠
關於被告與告訴人確曾於96年間性交部分：證人即告訴人於 偵查中證稱：伊國三（96年） 4月時與被告認識，一開始認 識並沒有一直聊天，直到伊5月考完試，6月之後很有空就常 上線，其等幾乎每天上線聊天，7月時候被告跟伊要電話，8 月其等要見面前兩天，其等密切通電話，第 1次發生性行為 的時間是國中畢業96年 8月24日等語，核與證人即告訴人之 國中同學莊○○於原審審理中證稱：伊看的出來告訴人在國 中時有跟人交往，只是伊沒有去問她，一直到後面伊才問， 她才有說；在國中、國三畢業後，告訴人跟伊講她跟被告在 交往，這過程中伊沒有觀察到告訴人疑似有跟人分手的事情 ；伊有時也有看到告訴人和被告聊天的內容，告訴人和被告 聊天時，伊會看他們的聊天紀錄，但告訴人也怕伊看到，所 以伊看得不是很清楚，就知道有這個人，也知道他們是男女 朋友，也會發生性行為等語相符，顯見告訴人指稱曾於96年 間與被告相識並發生性行為等語，並非子虛，又依照被告與 告訴人之即時訊息紀錄，告訴人曾於101年6月14日發送「你 只要先回答我，從我國中畢業到現在，你除了我以外，真的 一個女人都沒有嗎？」、101年9月19日發送「從四年前過後 ，我就不知道我該以怎麼樣的態度對你了」、「我五年來只 拜託過你找個假日帶我去海邊走走就好，這樣的時間真的一 點機會都沒有嗎？」、101年9月20日發送「你覺得你最後選 擇的會是誰？是你身邊種（眾）多女性友人之一？還是說有 那麼一丁點機率會是我？因為女生沒有很多個五年」，且被 告於閱讀告訴人上開對話後，未出言反駁，而順其話語表示 「我現在不拚多點錢是等幾歲才來拚」、「我假日沒放假的 你不知道嗎」等情，有卷存即時訊息紀錄可憑，依上開對話 日期反推告訴人所述之「 5年」時期，即係證人即告訴人一 再於偵查、原審審理中證述兩人性行為之96年期間，足認告 訴人指訴被告於96年間與之性交乙節，非無補強證據可佐。 ㈡關於被告曾於告訴人未滿18歲前拍攝性交照片部分：依照 原審判決所採用之證人即告訴人歷次證詞而論，告訴人雖無 法完全確認本案性交照片之確切拍攝時間，然其對於在未滿 18歲（即99年3月間，詳細日期詳卷內A女真實年籍對照表） 之際，被告即已攝得本案性交照片乙節，則指訴不移，且質 諸被告亦坦認該照片係由其所攝等語，足認本件被告確有違 反兒童及少年性交易防制條例第27條第 1項之拍攝未滿18歲 之人為性交行為之照片罪嫌甚明，原審判決雖以卷存性交照 片係來自 101年7月2日被告與告訴人間對話紀錄之擷圖，而 認該即時通對話畫面無法補強本案性交照片係於96年間或98 年間所攝，然依照證人即告訴人於原審審理中之證詞固稱：
拍攝時間是在98年以前，比較有可能是在96年11月至12月間 拍攝等語，然此非謂告訴人係特別指稱該照片係於「98年」 所攝，且依照告訴人所述情節，被告曾經多次拍攝告訴人性 交、裸照，準此以觀，告訴人未能精準指出該卷存性交照片 之詳細拍攝時間，實屬常情相符，實難以此遽認告訴人此部 分之指訴毫不可採等語，指摘原判決不當。惟查：㈠關於證 人莊○○於偵查及原審中所為證述之內容，其對於國三在學 時告訴人是否曾告知與被告交往一事，甚至告以與被告發生 性行為細節等重要事項，前後證述內容明顯不一，且告訴人 於原審審理時亦證稱：伊係於國中畢業後，高中開學前告訴 同學莊○○伊跟被告交往，在此之前，莊○○只知道伊有個 男性友人，伊沒有跟莊○○多說跟被告實際的交往程度，也 沒有特別跟莊○○說過與被告發生性交行為的事等語（見原 審卷第62頁反面），亦與證人莊○○上開於偵查中證述內容 相互齟齬，顯見證人莊○○證稱告訴人曾告以與被告發生性 交行為之證詞，存有重大瑕疵，自難據此補強告訴人前揭指 訴內容；又檢察官前開所指被告與告訴人之即時訊息紀錄， 至多僅能認定告訴人與被告有交往情事，亦難作為告訴人指 稱有於未滿16歲時與被告為性交行為之補強證據。㈡告訴人 於偵查及原審中就性交照片拍攝時間究係於96年 9月間，或 96年8至9月間，或96年11至12月間，抑或其僅能肯認係在98 年前拍攝等節，前後已有供述不一，顯有瑕疵，已如前述， 又告訴人自身亦無法肯定本案性交照片拍攝時間，復查均無 證據資料足資補強告訴人指稱本案性交照片係於96年間或係 於98年間所拍攝，自難逕以告訴人上開有瑕疵之指述作為唯 一證據。㈢至於告訴人在本院指訴：被告說伊手寫的性交次 數、時間不對，請被告提出反駁哪裡不對，那些時間不在其 身邊的理由及證明；被告瘋狂打電話給伊母親，不知道被告 想要做什麼；被告說他沒去過伊家中，但98年至99年間，被 告在樹林任職的公司要離職的時候，有去伊家中取回兩張文 件；被告說伊友人莊○○與他的對話不對，被告說與莊○○ 援交的人是「小陳」，請問被告是否可以找出「小陳」這號 人物當庭對質；被告當初他說有 1支手機號碼是名叫「小陳 」的人，伊撥這隻手機，意外聯絡到被告的媽媽，才知道被 告已經結婚，被告隱瞞結婚的身分，還有小孩的事實，還說 要告伊妨害家庭；伊與被告出去的某天，曾經遺失手機，伊 打電話給遠傳電信公司，手機停用的時間為97年3月8日，這 個時間點，即在告訴人未滿16歲之前等情，經核均無從證明 被告是否於96年間與告訴人為性交行為或是否於96年 9月間 某日與告訴人為性交行為時，拍攝渠等性交過程之照片等行
為。綜上所陳，實難認定被告確有公訴意旨所指前揭犯行， 檢察官上訴意旨，係就原審依職權為證據取捨及心證形成之 事項，再三爭執，復未就其主張另提出積極證據以實其說， 其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 吳秋宏
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就第二審維持第一審對被告所為無罪判決，如提起上訴，應受刑事妥速審判法第9條規定之拘束。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 105 年 7 月 7 日