臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第964號
上 訴 人
即 被 告 林益弘
選任辯護人 柯士斌律師(法律扶助基金會)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭
地方法院104年度訴字第468號，中華民國105年2月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第5924號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林益弘前於民國103年間因犯施用毒品案件，經臺灣桃園地 方法院以103年度桃簡字第1114號判決判處有期徒刑5月，於 103年12月9日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛 因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第1項、第 2項規定之第一、二級毒品，不得意圖販賣而持有，竟仍為 供己長期施用所需，於104年9月底某日，在宜蘭縣冬山火車 站，向真實姓名年籍不詳綽號「阿奇」之成年男子，購入新 臺幣（下同）8萬元之海洛因及8萬元之甲基安非他命。林益 弘於購入前揭海洛因及甲基安非他命後，因數量甚多，遂於 購入後至同年10月中旬之某日，在不詳地點，意圖伺機販賣 予不特定之人之以營利而持有之，將上開購入之毒品分裝。 惟林益弘尚未及售出，即於104年10月27日下午6時50分，為 警在宜蘭縣羅東鎮羅莊街130巷巷口前查獲，並扣得海洛因 18包、甲基安非他命30包，並隨即在同日晚間7時10分許， 在其位於宜蘭縣羅東鎮○○街000巷0號4樓之租屋處，另扣 得甲基安非他命2包、吸食器1組及其所有供分裝毒品所用之 磅秤1台，合計共扣得海洛因18包（合計毛重45.57公克、淨 重33.42公克、驗餘淨重33.36公克、純質淨重20.07公克） 及甲基安非他命32包（合計毛重261.93公克、淨重241.21公 克、驗餘淨重240.83公克、純質淨重
236. 64 公克）。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局（下稱蘇澳分局）報告臺灣 宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未
具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要 件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判 決採取作為被告有罪認定之供述及非供述證據，檢察官、上 訴人即被告林益弘（下稱被告）於本院準備程序均同意其證 據能力（見本院卷第89至91頁），且迄於本院言詞辯論終結 前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證 或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆 諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱（ 見偵字第5924號卷【下稱偵查卷】一第25、96頁反面、原審 卷第59頁），證人黃隆祺亦證述在曾見被告以夾鍊袋分裝甲 基安非他命等語（見偵查卷一第88頁反面），此外並有扣案 海洛因18包、甲基安非他命32包、磅秤1台可佐，且上開毒 品經送鑑定結果，分別係含第一級毒品海洛因成分（合計淨 重33.42公克、驗餘淨重33.36公克、純質淨重20.07公克） 及第二級毒品甲基安非他命成分（合計淨重241.21公克、驗 餘淨重240.83公克、純質淨重236.64公克），亦有法務部調 查局濫用藥物實驗室104年11月26日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年11月24日刑鑑字 第0000000000號鑑定書在卷可考（見偵查卷一第71、134至 135頁）。
㈡再觀諸扣案物品照片（蘇澳分局刑案偵查卷宗【下稱警卷】 第33至34頁），可知扣案之海洛因7包及甲基安非他命32包 中，其重量各異，其中海洛因1包毛重最重11.3公克，最輕2 公克，甲基安非他命1包毛重最重36.5公克，最輕0.45公克 ，而被告於警詢時並未否認扣案毒品係伊分裝（見警卷第7 頁），並於原審供承扣案磅秤係用來秤重及分裝毒品等語（ 見原審卷第59頁反面），則該等分裝情形自應認係被告自行 所為。衡以本案係於被告外出時，在其隨身背包查獲海洛因 18包、安非他命30包及磅秤等情，有被告警詢筆錄在卷可稽 （見警卷第2頁），依此，被告花費心力將購入之毒品分裝
為不同重量並持之外出，顯見該等毒品並非單純供己施用， 而係有伺機販賣與不特定之人以營利之意圖甚明。 ㈢綜上，被告上揭任意性之自白與事實相符，堪信為真。二、被告於本院翻異前詞，辯稱伊只有向「阿奇」購買甲基安非 他命，要供朋友一起施用，沒有推銷；且因「阿奇」向伊借 8萬元，故拿海洛因予伊，待「阿奇」還錢後再將海洛因歸 還云云。惟查，被告前開所辯與伊於先前供稱扣案海洛因、 甲基安非他命均係為自己施用購入云云不一，已難認屬實， 且依被告自承「阿奇」都以無顯示號碼之行動電話與伊聯絡 等語（見偵查卷一第23頁反面），則被告借錢與「阿奇」， 卻未留下「阿奇」之真實姓名與聯絡方式，僅被動等「阿奇 」還錢，實與常情相違；又倘如被告所述係供朋友一起施用 ，被告聯絡友人至租屋處共同吸食即可，當無持多包毒品外 出並攜帶磅秤之必要，被告此部分辯詞，尚難憑採。三、綜上所述，被告意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命之犯 行堪以認定。
四、論罪及刑之加重減輕理由：
㈠是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項 之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪。被告持有第一級毒品 純質淨重達10公克以上之犯行及持有第二級毒品純質淨重達 20公克以上之犯行，分別為其意圖販賣而持有第一級、第二 級毒品之犯行所吸收，均不另論罪，公訴意旨認被告另犯毒 品危害防制條例第11條第3項、第4項之加重持有毒品罪，尚 有未洽，附此敘明。被告同時意圖販賣而持有第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命，為同一行為觸犯毒品危害 防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品 罪，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第一級毒品 罪論處。
㈡至起訴書雖敘載被告林益弘「…，基於販賣第一級毒品、第 二級毒品之意圖，於104年9月底某日某時，在不詳地點，向 綽號『阿奇』（諧音）之成年男子，以新臺幣（下同）16萬 元購買海洛因、甲基安非他命…後，多次以……號行動電話 聯絡莊堯文、黃隆祺、陳麗綢等人及其他毒品列管人口，意 圖以每兩…元之價格賣出獲利，…」等旨。然卷查，證人莊 堯文、陳麗綢均否認被告曾向渠等推銷毒品，電話聯絡時亦 未曾提及販售毒品之事（見警卷第15至21頁、偵查卷一第85 至86、102至105頁），至證人黃隆祺固指證其係向被告購買 甲基安非他命，並曾見及余志昌、練家豪、俞志宏、張善閩 、莊堯文、陳麗綢等人以電話與被告聯絡購買毒品之事等語 （見偵查卷一第88至89、115至117、130至131頁），然黃隆
祺前揭所稱其向被告購買甲基安非他命部分，尚乏其他證據 足資補強，且證人王堯文、陳麗綢及俞志昌並均否認有向被 告購買毒品之事（俞志昌部分另見偵查卷一第91至92頁）； 又稽之卷證，復無其他證據可資證明被告於購入扣案甲基安 非他命及海洛因之時，即存有意圖營利販賣之犯意。從而， 自難單憑黃隆祺之唯一指證，遽認被告有前揭起訴書所載指 意圖販賣而販入，及以行動電話聯絡莊堯文、黃隆祺、陳麗 綢等人販賣毒品之行為；又參諸起訴書援引之法條，係認被 告犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有 第一、二級毒品及同條例第11條第3項、第4項加重持有第一 、二級毒品罪，而未適用同條例第4條第1項、第2項販賣第 一級及第二級毒品罪，本院因認上揭起訴書記載部分，未據 起訴，自無不另為無罪諭知之必要，合此說明（原判決就此 雖漏未敘明，然不影響判決本旨）。
㈢查被告前因犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年 度桃簡字第1114號判決判處有期徒刑5月，於103年12月9日 易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可 按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑（法定刑無期徒刑之 部分依法不得加重）。
㈣又查被告於偵查及原審審理中自白意圖販賣而持有毒品之犯 罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其 刑，並依法先加後減。
五、上訴駁回之理由：
㈠原審同上認定，適用前開規定，並審酌被告不顧海洛因及甲 基安非他命流毒無窮，意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他 命之犯罪動機、目的、手段，危害國民身體健康及社會風氣 之危害程度，及其所持有毒品數量頗為鉅大，對社會危害甚 深，惟考量其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量 處有期徒刑5年2月等旨。經核認事用法尚無違誤，量刑亦稱 妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨除前揭否認意圖販賣而持有第一、二級毒品犯 行為（業已論駁如前，不贅）外，另以犯後坦承犯行，態度 良好，情節尚屬較微，又家裡尚有年邁母親尚待撫育，女友 已懷孕，有情輕法重之情節，請求酌減其刑云云。惟按刑法 第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘
被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 經查被告所犯毒品危害防制條例第8條第1項之意圖販賣而持 有第一級毒品罪，其法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，而 海洛因及甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深 且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告意圖販賣而同時持 有海洛因及甲基安非他命，實對社會治安潛藏一定之危害， 苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑， 亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且被告 經依刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項規定 先加重後減輕其刑後，得處有期徒刑5年1月以上之刑度，並 參酌被告犯罪目的、動機、手段、持有毒品之數量等，衡以 被告之教育程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，綜觀被告犯 罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引 起一般同情而顯然可憫，是本件尚無從依刑法第59條規定酌 減其刑。是以被告仍執前詞提起上訴，為無理由。 ㈢沒收：
⒈按被告行為後，刑法經總統於104年12月30日修正公布，並 於105年7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理 由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收 為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性， 而非刑罰（從刑），除修正或增訂所罪所用或所得之相關沒 收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。又為因 應上開刑法修正，刑法施行法及毒品危害防制條例均經總統 於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，刑法施行 法第10條之3第2項增訂「105年7月1日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追 徵與抵償之區分及後法優於前法之原則。且將毒品危害防制 條例第18條第1項前段文字修正為「查獲之第一、二級毒品 及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪 行為人』與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製 造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷 燬之。」、同法第19條第1項修正為「犯第四條至第九條、 第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，『不問屬於犯罪行為人與 否』均沒收之。」
⒉經查，扣案之海洛因18包（合計驗餘淨重33.36公克）及甲 基安非他命32包（合計驗餘淨重240.83公克），為查獲之第 一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人即被告與否，均應依修
正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之 。又扣案之磅秤1台為被告供其分裝毒品所用之物，業如前 述，依上說明，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之 。原審固未及適用上開修正後刑法及毒品危害防制條例之規 定，惟原審依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段、 第19條第1款之規定宣告沒收，因結果並無不同，對判決不 生影響，本院自毋庸就此部分撤銷改判。至於扣案之吸食器 1組，與被告上揭意圖販賣而持有毒品之犯行無關，無法認 定為供本件犯罪所用之物或所得之物，亦非違禁物，爰不另 為沒收之諭知，附此敘明。
㈣綜上所述，被告徒執前詞提起上訴，均為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 楊明佳
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。