臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第860號
上 訴 人
即 被 告 林祺琛
選任辯護人 法律扶助基金會 葉春生律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
臺北地方法院105年度訴字第1 號，中華民國105年3月1日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第22090
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林祺琛未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號一一○二一三六○七三號，含彈匣壹個）沒收之。 事 實
一、林祺琛明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之 子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經中央主管機關 許可，不得持有，竟仍於民國104年2 至3月間某日，在其前 位於新北市○○區○○路000 號的頂樓加蓋住處，收受真實 姓名年籍不詳、自稱「林佳進」的成年男子所交付，可發射 子彈具有殺傷力之仿半自動改造手槍1支（槍枝管制編號000 0000000號，含彈匣1個）及具有殺傷力之子彈2顆（其餘3顆 不具殺傷力），作為借款之質押物品，而未經許可非法持有 之。嗣警接獲林祺琛非法持有槍彈的犯罪線報，於104 年10 月19日下午4 時45分，持法院核發的搜索票，至其位於臺北 市○○區○○街00號3 樓住處實施搜索，當場扣得上開槍枝 及子彈（子彈經鑑定後均擊發用罄），而查悉上情。二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告 林祺琛之自白，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第 82頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信， 自有證據能力。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作
為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係 採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。 查本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官 、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見 本院卷第80至82頁），而本院審酌上開證據製作時之情況， 並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭 說明，自均具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認非法持有改造手槍及子彈之犯行，辯稱： 「林佳進」是把手槍及子彈放在一個包包裡面，拿來跟伊借 錢，伊不知道裡面裝什麼，也不知道該手槍及子彈具有殺傷 力云云。然查，被告於前揭時、地，因為借款予「林佳進」 ，才收受「林佳進」所交付的手槍及子彈等情，已迭據被告 於警詢及偵查時自白不諱，被告更於原審訊問時自白：伊承 認犯罪，伊朋友是包起來放在陽台上，後來他跟伊講後，伊 就把槍枝放在電鍋裡…伊當時叫他把槍留下來只是隨口說說 等語（見偵查卷第6頁反面、42頁反面，原審卷第16頁反面 、17頁反面）。而本件是員警接獲被告非法持有槍彈線報， 才持法院核發的搜索票前去被告上開住處搜索，確實扣得前 揭借款而質押取得之手槍及子彈，有法院核發的搜索票及警 製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、槍枝初 步檢視報告表暨照片等附卷可稽（見偵查卷第11至15、25至 29、39至40頁）。而該手槍及子彈經送內政部警政署刑事警 察局鑑定結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000） ，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍 管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力，送鑑子彈5顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組 合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經試射後，其中2顆均無 法擊發，認不具殺傷力，其中2顆均可擊發，認具殺傷力，1 顆雖可擊發，但發射動能不足，認不具殺傷力等情，有內政 部警政署刑事警察局104年11月4日刑鑑字第0000000000號鑑 定書及105年1月11日刑鑑字第0000000000號函可按（見偵查 卷第55至56頁，本院卷第46頁）。綜上各情，足以佐證被告 前揭的任意性自白，確與事實相符。被告於本院審理時雖翻 異上開自白，並改以前詞置辯。惟以被告所陳本件是借款才 取得持有的緣由，實在不可能在不知道供借款擔保的質押物
為何情況下，逕自隨意收受而出借款項。更何況本件員警前 來搜索的結果，是在被告住處內的電鍋取出該手槍及子彈， 有前揭搜索現場照片可按。若非被告明知所取得之質押物為 手槍及子彈，且具有殺傷力，而為法所嚴禁列管持有之物， 其當不會在取得持有後，如此刻意藏放，以掩飾自己的不法 。綜此，被告辯稱不知所持有的質押物為何，也不知該等物 品具有殺傷力云云，顯係卸責之詞，委無足取。從而本件事 證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按所謂持有，係指為自己占有槍砲、子彈，置於自己實力支 配下之意，所謂寄藏，係指受寄他人之槍砲、子彈，為之隱 藏而言。是本件被告既係因為借貸，而收受上開手槍及子彈 作為質押物，被告顯係為自己占有，按上說明，被告此舉自 屬持有行為（本院104 年法律座談會彙編刑事類第14號研討 結果參照）。是核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手 槍罪，及同條例第12條第4 項之未經許可持有具殺傷力子彈 罪。被告以單一取得持有行為同時觸犯上開罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有具有殺傷 力之改造手槍罪。檢察官起訴書犯罪事實雖漏未論及被告一 併取得持有具殺傷力子彈的行為，然因此部分與已起訴的持 有改造手槍罪間有如前述想像競合犯之裁判上一罪關係，本 院於審理時經告知此部分所犯法條之旨（見本院卷第80頁） ，使當事人有辯論之機會後，自應一併審究。本件被告持有 的手槍、子彈雖具殺傷力，然其係因為擔保自己借款才取得 持有作為質押物，卷內又無證據可以證明被告有要用以作為 其他犯罪的動機，且被告取得持有後，是放置在住處，潛藏 的危險未深，在本件別無法定減刑事由下，即使處以法定本 刑最低刑度即3 年有期徒刑，實屬情輕法重，難謂符合罪刑 相當性及比例原則，在客觀上足以令人感覺過苛，故爰依刑 法第59條之規定酌減其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，本件被告係以單一行為同時取得持有改造手槍及具殺傷力 的子彈，已如前述，則原審就為起訴效力所及即被告取得持 有具殺傷力子彈的行為漏未審究，已有未合。被告提起上訴 以前詞否認犯罪，惟並無理由，已據說明如前。被告另以其 在偵查及原審中自白，並有在警詢中供出來源即「林佳進」 之人，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減 刑為由，指摘原判決不當。惟槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第4 項明定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供 述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防
止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」旨在因 犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者 ，與所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止該重大危害 治安事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲 、彈藥及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自 有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪 後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥 刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（ 最高法院101年度台上字第916號判決意旨參照）。被告固稱 本件手槍及子彈來源係「林佳進」之人，惟經警依被告提供 之資訊追查，無法查緝「林佳進」到案等情，有新北市政府 警察局刑事警察大隊105年4月22日新北警刑七字第00000000 00號函可按（見本院卷第44頁），按上說明，被告所為自與 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項的減刑要件有別。從而 被告提起上訴以前詞指摘原判決不當，雖無理由，然原判決 既有上開不當之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌 被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈 ，對於社會治安構成威脅，惟念及其先前於警詢、偵查及原 審審理時自白，並兼衡其取得持有之原因、持有的期間等一 切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，罰金部分並諭知易服 勞役之折算標準。本件被告行為後，刑法第38條關於沒收規 定業於104年12月30日修正，並自105年7月1日施行。修正後 已經確認沒收為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立 性，而非刑罰，故依修正後刑法第2條第2項之規定，即明定 沒收適用裁判時之法律（立法理由說明參照）。故就本件扣 案改造手槍1支（含彈匣1個），係屬違禁物，應依修正後刑 法第38條第1 項之規定，宣告沒收，至於具有殺傷力之子彈 2 顆，既因試射擊發而不再具殺傷力，失其違禁物之性質， 爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項，104年12月30日修正後刑法第2條第2項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 曾瓊慧
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。