臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1413號
上 訴 人
即 被 告 張順鑫
選任辯護人 高奕驤律師
何依典律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院104年度訴字第1056號，中華民國105年4月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第18260號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張順鑫未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張順鑫持有扣案之附表編號1 改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，內含彈匣貳個）、編號2 制式子彈玖顆均沒收。 事 實
一、張順鑫前因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以102 年度 訴字第1227號判決判處有期徒刑4 月確定，於民國103 年11 月13日執行完畢。詎仍不知悔改，明知具有殺傷力之改造手 槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之槍砲 、彈藥，未經許可，不得無故持有，竟未經許可，基於持有 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於101 年 間某日，在臺北市民權西路某宮廟旁，自姓名不詳之人處， 收受附表編號1 之具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣2 個） 及編號2 之子彈14顆，未經許可持有之。嗣於104 年6 月24 日23時40分許，行經新北巿蘆洲區長安街與中華街口時，因 形跡可疑為警盤查，張順鑫於有偵查犯罪職權之機關或公務 員發覺其犯罪前，即主動拉起上衣，將插於腰間之改造手槍 露出之方式，向員警自首其非法持有槍彈之犯行，嗣並同意 搜索，由警員自其左腰際及長褲右側口袋內取出上開槍彈， 並接受裁判，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告張順鑫經合法傳喚，無正當理由不到庭，據其 於原審及本院準備程序對於證據能力均不爭執（原審卷第50 、66至68頁、本院卷第108 頁），迄本案言詞辯論終結前， 檢察官、選任辯護人亦無聲明異議，本院審酌各該證據之取 得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以
之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。二、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院行準備程序時均坦承 不諱（原審卷第70頁、本院卷第105 至107 頁），復有自願 受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表各1 份、及查獲現場暨扣案物品照片共6 張 可稽（104 年度偵字第18260 號卷【下稱偵查卷】第20至24 、38至40頁），並有如附表編號1 、2 所示之改造手槍1 枝 （含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm 制 式子彈14顆等物扣案足憑。而上開扣案之槍枝及子彈經送鑑 定結果認為：「送鑑手搶1 枝（槍枝管制編號0000000000 ，含彈匣2 個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之搶 枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常 ，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈14顆， 認均係口徑9mm 制式子彈，採樣5 顆試射，均可擊發，認具 殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局104 年8 月24 日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽（偵查卷第29至33、64 至68頁），足認扣案槍枝、子彈具均有殺傷力。被告之自白 與事實相符，可以採信，其持有扣案改造槍枝及子彈之事實 ，可以認定。
三、被告於警詢、偵查、原審及本院審理時雖辯稱：扣案的手槍 及子彈是跟我一個大哥（綽號圓仔花）拿的；「圓仔花」的 年籍資料我不知道，我沒有他的聯繫方式，他已經過世了； 是在他死之前給我的，大約是被查獲前3 、4 年，在臺北市 的民族西路的一間宮廟交給我的；沒有證據可證明扣案槍彈 是「圓仔花」在上開地點寄放在我這裡等語（偵查卷第13、 49頁、原審卷第49頁、本院卷第106 至107 頁）。按槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，係將「寄藏 」與「持有」為分別之處罰規定，寄藏與持有，均係將物置 於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後 始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管 ，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結 果，故法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行 為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係 為他人或為自己而占有管領為判別準據。「寄藏」與「持有 」，雖規定於同一法條，然其構成要件既有不同，就此構成 要件事實，自應依嚴格證據證明之。被告雖辯稱扣案槍、彈 係代「圓仔花」受寄保管云云。惟被告供承「圓仔花」已死 亡，且並無法證明係「圓仔花」將扣案槍支子彈交其保管等 語（本院卷第107 頁）。則是否有「圓仔花」之人？已屬不 明，被告辯稱係代「圓仔花」受寄保管扣案槍、彈云云，尚
未可逕予採信。又被告係主動向警自首持有扣案槍支、子彈 等情，已據證人即警員劉立中於原審證稱：當天盤查過程發 現被告的腰間有鼓起，所以我問被告腰間是什麼東西，是被 告主動把衣服拉起來；被告在衣服拉起來之前，我不確定被 告腰間是槍；我在盤查被告之前，並無線報被告持有槍枝； 被告把衣服拉起來之後，是由我去取槍，被告沒有反抗，態 度非常配合；當時我們在長安街跟中華街口等紅燈，被告看 到我們之後，就步行往反方向要離開，我看到他這樣的情形 就追過去盤查等語（原審卷第64至65頁）。並有新北市警察 局蘆洲分局104 年12月15日新北警蘆刑字第0000000000號函 附警員職務報告書可稽（原審卷第42頁），足認被告在有偵 查犯罪職權之公務員發覺犯罪事實之前，已告知其犯行，主 動報繳其所持有之槍枝，且不逃避接受裁判，符合槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1 項前段之規定，附此敘明。四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條 第4 項之非法持有子彈罪。被告未經許可，無故持有槍枝、 子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續 ，亦即一經持有，罪即成立，然其完結須繼續至持有行為終 了時為止，故其持有槍枝、子彈之行為，應分別僅成立一罪 。被告以一行為同時觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力 之改造槍枝罪、非法持有子彈罪等2 罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪處斷 。被告前有如事實欄所載之前案科刑及執行情形，有本院前 案紀錄表可稽。其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再 犯本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被 告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪事實前，向警自首 並主動報繳其所持有之槍枝，已如前述，應依槍砲彈藥刀械 管制條例第18 條第1項前段規定減輕其刑，且依刑法第66條 後段之規定，得減輕其刑至三分之二，並依同法第71 條第1 項規定先加後減之。
五、原審認被告犯行明確，分別論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、 同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，並依刑法第55條規 定從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處 斷，固非無見。惟被告行為後，刑法第五章之一沒收規定於 104 年12月30日修正、增訂公布，並自105 年7 月1 日施行 ，原審未及適用，所為沒收之裁判即有未洽。被告上訴意旨 略以：依被告於偵查、原審之自白，被告所犯應係「寄藏」
具殺傷力之改造手槍及子彈罪，原判決認被告係犯「持有」 罪，容有違誤。又被告業已認罪，態度良好，原判決量刑實 屬過重，請從輕量刑云云。惟查，被告辯稱其係為綽號「圓 仔花」之人受寄代藏扣案槍支、子彈云云，並不足採，理由 已如前述，其上訴辯稱係犯寄藏罪云云，並無理由。次按， 刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院有裁量之 權，其裁量權之行使，除應以行為人之責任為基礎，並審酌 刑法第57條各款所列事項等一切情狀外，並應受比例、平等 原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。原 判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理 由，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，且被告 符合自首規定，經依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項及 刑法第66條規定減輕其刑後，依此處斷刑所宣告之刑，與被 告之罪責相當，亦無情輕法重而有量刑過重之情，且參酌被 告係有相當智識之成年人，其持有具殺傷力之改造手槍及子 彈，對社會治安及人身安全具有潛在之危險性，本院斟酌上 情，認原判決對被告所犯之罪所量處之刑，洵屬妥適，並無 顯然失出或有失衡平之處。被告上訴指摘原判決不當，雖無 理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷 ，另為適法之判決。爰審酌被告有如前所述前案紀錄，仍不 思悔改，明知未經許可，不得持有具殺傷力之改造手槍及子 彈，仍於前揭時地，自不詳之人收受而持有扣案槍支、子彈 ，對社會之秩序及安寧具潛在之危險性，足證其法紀觀念薄 弱，殊值非難，惟斟酌被告持有槍枝、子彈之數量及持有期 間，犯罪後坦承犯行、國小畢業之智識程度、生活狀況、犯 罪動機、目的、手段、情節，並無持有扣案槍枝、子彈另犯 他罪等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣 5 萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日。六、沒收：
㈠按刑法於104 年12月17日修正、增訂第五章之一沒收規定， 於同年12月30日公布，依同日增訂公布之刑法施行法第10條 之3 規定，中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年 7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用。而依104 年12月30日修正公 布之刑法第2 條第2 項規定，沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。亦即被告行為後，刑法沒收規定之 法律雖有變更，惟依修正刑法第2 條第2 項之規定，應適用 裁判時法，尚無新舊法比較適用之問題。
㈡被告持有扣案如附表編號1 所示具有殺傷力之改造手槍1 支 （含彈匣2 個）及附表編號2 未經試射之制式子彈，均為違
禁物，不問屬於犯人與否，應依修正刑法第38條第1 項規定 宣告沒收。至因鑑驗而試射之制式子彈5 顆，既經試射鑑驗 致失子彈之效能，已不具殺傷力，業非屬違禁物，自毋庸併 為沒收之諭知。
七、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、修正刑法第38條第1 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 孫惠琳
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖真逸
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有
期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────┬────────┬────────┬──────┐
│編號│槍枝管制編號或│數量 │ 規格 │鑑定結果 │沒收與否 │
│ │子彈名稱 │ │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼────────┼────────┼──────┤
│ 1 │0000000000 │1枝 │改造手槍（含彈匣│認係改造手搶，由│沒收。 │
│ │ │ │貳個） │仿半自動手槍製造│ │
│ │ │ │ │之槍枝，換裝土造│ │
│ │ │ │ │金屬槍管而成，擊│ │
│ │ │ │ │發功能正常，可供│ │
│ │ │ │ │擊發適用子彈使用│ │
│ │ │ │ │，認具殺傷力。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼────────┼────────┼──────┤
│ 2 │制式子彈 │14顆 │認均係口徑9mm制 │採樣5 顆試射：均│未經試射子彈│
│ │ │ │式子彈。 │可擊發，認具殺傷│9 顆均沒收，│
│ │ │ │ │力。 │業經試射子彈│
│ │ │ │ │ │5 顆，已非違│
│ │ │ │ │ │禁物，均不沒│
│ │ │ │ │ │收。 │
│ │ │ │ │ │ │
└──┴───────┴─────┴────────┴────────┴──────┘