臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1288號
上 訴 人
即 被 告 謝旻翰
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度訴字
第46號，中華民國105 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方法院檢察署104 年度偵字第12483 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於加重強盜部分撤銷。
謝旻翰犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年。
謝旻翰所有扣案之安全帽壹頂、眼鏡壹副、背包壹個均沒收；未扣案之玩具手槍壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額新臺幣參仟元。
其他上訴駁回。
事 實
一、謝旻翰因積欠債務及缺錢花用，竟萌意圖為自己不法所有之 強盜犯意，先於民國104 年12月7 日某時，騎乘其母張秋櫻 所有之車號000-000 號重型機車，沿新竹市光復路尋覓作案 對象，迨見金祥興銀樓（設新竹市○○路0 段000 號）僅由 葉啟森一人顧店，且觀察警方巡邏之時間後，認有可乘之機 ，遂選定該店為作案對象；且為避免警方循線追查，另基於 行使變造特種文書之犯意，於同日在新竹市經國橋下，將上 開機車車牌以雙面膠黏貼方式，將車牌號碼變造為889-KON 號備用。翌日（8 日）下午3 時許，謝旻翰攜帶其所有客觀 上具危險性，可供兇器使用外觀與真槍相似之玩具手槍1 支 （未扣案，無證據證明具殺傷力）及黑框眼鏡1 支、背包1 個，戴上全罩式安全帽遮掩其容貌，即騎乘懸掛上開變造車 牌之重型機車前往金祥興銀樓，足生損害於公路監理機關對 於機車牌照管理之正確性。迨抵達金祥興銀樓門口脫下安全 帽停好機車後，戴上黑框眼鏡變異其容貌，即走入店內，見 葉啟森一人顧店，乃佯稱欲購買黃金飾品贈與其母，藉以鬆 懈葉啟森之心防，待確認店內僅葉啟森一人後，乘葉啟森轉 身拿取其他黃金飾品供其挑選時，旋取出預藏之玩具手槍指 向葉啟森並作勢射擊狀，喝令：「趴下！不要動」等語，以 此強暴方式致使葉啟森不能抗拒，任由謝旻翰取走置於抽屜 之現金新臺幣（下同）13萬元及展示櫃之金項鍊9 條等財物 。謝旻翰得手後迅即逃出店外，載上安全帽騎乘機車逃逸。 嗣經葉啟森報案，經警循線追查而查悉上情。
二、案經葉啟森訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法
院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用之供述及非供述證據，被告於原審對於證據能 力均無爭執（原審卷第47至50頁），而本院言詞辯論終結前 ，檢察官、被告及指定辯護人亦無聲明異議，本院審酌各該 證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性 ，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力（ 最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告謝旻翰於警詢、偵查、原 審及本院審理時均坦承不諱（第12483 號偵卷第13至15、14 1 至147 頁，原審卷第28、47頁，本院卷第78頁），核與告 訴人葉啟森於偵查時證稱：當天沒有其他客人在，被告約3 點時進來說要買5 萬元的金項鍊送給他媽媽，我幫被告找了 不同款式的給他看，被告都沒有選好，後來我轉身去保險櫃 拿了一套結婚套組要給被告參考，被告就拿出一把槍對著我 ，叫我不要動，當時我很害怕，因為我也看不出該槍是真的 還是假的；被告叫我不要動，接著走到我旁邊，他用手推我 ，叫我趴下，連叫三聲，我就趕快蹲下，被告就打開我的抽 屜，將裡面的現金約13、14萬元拿走放進隨身的包包內，接 著我跟被告說你拿完錢後趕快走，因為警察會來巡邏，我會 這樣跟被告說，是希望被告趕快離開，我怕被告對我開槍， 實際上警察約在2 時30分至45分會來巡邏，當時警察已經巡 邏完離開了，沒想到被告也知道警察巡邏的時間，被告對我 說現在已經3 點，警察已經離開了，接著被告跟我說還要拿 一些黃金，被告打開展示櫃，抓了一把金項鍊，我後來清點 發現被告拿了9 條金項鍊，之後被告就急忙出去要騎車離開 ；我不敢反抗，因為我不確定被告拿的是真槍還是假槍，我 怕被打死等語（第12483 號偵卷第166 頁）相符，並有監視 攝影翻拍照片27張、贓物認領保管單、新竹市政府警察局第 二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市政府警察局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽（第12483 號偵卷第44 至45、48至50、52至67、96至104 、163 頁），且有被告所 有供犯罪所用之安全帽1 頂、眼鏡1 副、背包1 個及339-KC N 號車牌1 面扣案可佐，被告之自白與事實相符，可以採信 。至被告強盜所得之財物若干？葉啟森於警詢時陳稱：被搶 金項鍊9 條重量約5 至6 兩，價值約25萬元，另外現金15至 16萬元，共計40萬元左右（第12483 號偵卷第30頁背面、38 頁）；於偵查時證稱：被告將我抽屜裡面的現金13、14萬元 拿走放進隨身的包包內；接著被告打開金飾的展示櫃，抓了 一把金項鍊，我後來清點發現被告拿了9 條金項鍊等語（第
12483 號偵卷第166 頁背面）。關於金項鍊9 條，固屬明確 ，惟現金若干？葉啟森先後陳述並不一致，復無相關事證可 確定其實際金額，依罪證有疑利歸被告法理，應以最低額認 定被告強盜現金部分為13萬元。
三、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；且祇 須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之 初有行兇之意圖為必要。被告持以供強盜葉啟森所用之玩具 手槍並未扣案，惟該玩具手槍係被告所購買，為金屬材質， 重量不輕，外觀與真槍並無差別等情，已據被告於偵查時供 承在卷（第12483 號偵查卷第147 頁），被告持之犯罪，自 足使相對人誤信為真槍，而不敢反抗，此觀葉啟森證稱：我 不敢反抗，因為我不確定被告拿的是真槍還是假槍，我怕被 打死等語，即屬明確。被告攜帶該金屬材質之玩具手槍犯案 ，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危 險性，其為兇器，應無疑義。次按，刑法上之強盜罪，係以 意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催 眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為 其構成要件。所謂「至使不能抗拒」，應以行為當時客觀時 、地、人、物等情狀及被害人主觀之意識為斷。是否「不能 抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實 施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思， 即屬相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，因被害 人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人 減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀 態為判別標準。又所謂不能抗拒，祇須行為人所施之暴力等 方法已足使被害人本人主觀上受到壓制無法抗拒為已足，至 客觀上是否已達一般人皆不能抗拒之程度，則非所問。且強 盜罪所施用之強暴、脅迫等手段，祇須足以壓抑被害人之抗 拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實無抗拒行為或 抵抗無效，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院96年度台 上字4409號、97年度台上字第1135號、98年度台上字第4747 號判決意旨可資參照）。被告持金屬材質外觀與真槍無異之 玩具手槍，指向葉啟森並喝令不要動，其所實施之強暴行為 ，客觀上自足以抑制通常人之抗拒，而使之喪失自由意思， 葉啟森亦確因被告上開行為而不敢反抗，怕被告會對之開槍 ，被告之行為已至使葉啟森不能抗拒，亦甚明確。四、被告持客觀上具危險性，可為兇器使用之玩具手槍強盜葉啟 森，核其所為係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪，而有同法 第321 條第1 項第3 款攜帶兇器情形，應論以同法第330 條
第1 項之攜帶兇器強盜罪。被告變造屬特種文書之車牌後， 懸掛於機車持以行使，所為係犯刑法第216 條、第212 條之 行使變造特種文書罪，其變造特種文書之低度行為，為行使 變造特種文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開 2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、撤銷改判（加重強盜部分）及上訴駁回（行使變造特種文書 ）理由：
㈠原審認被告犯攜帶兇器強盜罪，犯行明確，而予論罪科刑， 固非無見。惟查㈠被告於本院審理時已與葉啟森達成調解， 由被告賠償葉啟森30萬元（當庭給付15萬元，餘款15萬元於 106 年7 月1 日前給付），有調解筆錄可稽，此項被告犯罪 後之態度為原審未及審酌，原判決所為量刑即難謂妥適。㈡ 被告行為後，刑法第五章之一沒收規定於104 年12月30日修 正、增訂公布，並自105 年7 月1 日施行，被告供犯罪所用 及犯罪所得之相關條文既有修正、增訂，原審未及適用，所 為沒收或不沒收之裁判即有未洽。被告上訴意旨略以：被告 年輕識淺，因與家人發生口角而離家出走，在外生活經濟困 難缺錢花用，又積欠友人債務，一時失慮而犯本案加重強盜 犯行；被告並未對葉啟森開槍射擊而為嚴重之暴力行為，葉 啟森亦未受有身體傷害；被告獲案以來，對案情均坦然面對 無所隱瞞，被告前並無犯罪紀錄，素行良好，於交保後已找 到機車送貨員工作，且已與葉啟森達成調解；被告行為時年 僅21歲，不知行為涉犯如此嚴重之罪責，有情輕法重，客觀 上足以引起社會一般人之同情，而有可憫恕之處，原審量處 被告有期徒刑7 年2 月實屬過重，不符合比例原則，請依刑 法第59條減輕其刑等語。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45 年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例），至情節輕 微，僅可為法定刑從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理 由（同院75年度台上字第7 號判決意旨參照）。依被告供述 及葉啟森前揭證詞，被告於案發前一日即尋覓、選定金祥興 銀樓為作案對象，並勘察經營狀況及警方巡邏時間，而案發 當日被告係騎乘懸掛已變造過車牌之機車，頭戴全罩式安全 帽前往金祥興銀樓，試圖掩飾其外觀，躲避警方追查，且於 進入金祥興銀樓前，復配戴扣案黑框眼鏡以變更其容貌，避 免遭葉啟森指認，更攜帶扣案背包用以盛裝搶得之財物，凡 此均足證被告係有計畫之財產犯罪，而非飢寒交迫臨時起意 之情可比。被告公然持槍行搶，雖所持者為玩具手槍，且未 進一步對葉啟森有暴力傷害行為，惟被告強盜行為，不僅侵
害葉啟森之人身自由及財產法益，更且白晝持槍公然行搶， 嚴重破壞社會秩序，引發治安疑慮，造成人心惶惶，惡性自 屬重大。又被告強盜所得包含現金13萬元及金項鍊9 條（依 葉啟森估價兩者損失合計約40萬元或45萬元），更屬非少， 被告持槍公然強盜行為，客觀上顯不足以引起一般同情，認 為縱科以法定最低度刑仍嫌過重，而認其有可憫恕之處，自 與刑法第59條規定不合。至被告所稱年輕識淺、素行良好、 離家出走缺錢花用、未對葉啟森為暴力行為、已與葉啟森達 成調解等情，即令屬實，亦僅得於法定刑內從輕科刑，不得 據為酌量減輕之理由；況被告與葉啟森達成調解，僅係將被 告之犯罪不法利得返還予葉啟森，實質上並無任何賠償可言 ，此被告犯罪後之態度，雖為刑法第57條之量刑審酌事項， 但並非酌量減輕之理由。被告上訴以原判決未依刑法第59條 酌減其刑，指摘原判決此部分不當云云，雖無理由，惟主張 原判決未審酌其已與葉啟森成立調解，量刑過重，則有理由 ，而原判決亦有上開可議之處，應由本院將原判決關於加重 強盜部分撤銷，另為適法判決。
㈡爰審酌被告前無犯罪前科，素行尚佳，有本院被告前案紀錄 表可稽，惟其年輕力壯，原應以己力尋正途獲取生活所需， 竟不圖此途，僅因缺錢欠債，即萌不法所有意圖之強盜犯意 ，選定葉啟森經營之金祥興銀樓後，即勘察現場，並選擇警 方巡邏過後僅葉啟森一人看店之時，持外觀與真槍無異之玩 具手槍進入，舉槍指向葉啟森，喝令其趴下，至葉啟森因恐 遭射擊殺害而不能抗拒，順利搶得現金13萬元及金項鍊9 條 ，除侵害葉啟森之人身自由及財產法益外，更嚴重破壞社會 治安，惡性重大，原應予重罰，惟念及被告犯罪時年僅21歲 ，僅國中畢業之智識程度，遇事未能深思熟慮，犯後均坦承 犯行，態度良好，所扣得之現金14,200元，已發還葉啟森， 有贓物認領保管單可稽，於本院審理時並與葉啟森達成調解 ，將犯罪所得30萬元返還葉啟森，亦有調解筆錄可佐，並斟 酌其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處 有期徒刑7 年。
㈢按刑法於104 年12月17日修正、增訂第五章之一沒收規定， 於同年12月30日公布，依同日增訂公布之刑法施行法第10條 之3 規定，中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年 7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用。而依104 年12月30日修正公 布之刑法第2 條第2 項規定，沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。亦即被告行為後，刑法沒收規定之 法律雖有變更，惟依修正刑法第2 條第2 項之規定，應適用
裁判時法，尚無新舊法比較適用之問題。扣案安全帽1 頂、 眼鏡1 副、背包1 個均為被告所有供犯強盜罪所用之物，已 據被告於原審供承在卷（原審卷第53頁），應依修正刑法第 38條第2 項規定沒收。未扣案玩具手槍1 支，係被告所有供 犯強盜罪所用之物，亦據被告供承在卷（第12483 號偵卷第 145 頁），被告雖辯稱該玩具手槍已棄置，不清楚現在何處 等語（原審卷第28頁），然並無證據證明已滅失，應依修正 刑法第38條第2 項、第4 項規定宣告沒收，並諭知於全部或 一部不能沒收，追徵其價額；而依修正刑法第38條之2 第1 項規定，同法第38條沒收物之追徵及第38條之1 犯罪所得追 徵，其價額認定顯有困難時，得以估算認定之；亦即追徵之 價額如得認定，應具體認定，如未能認定，即應依估算程序 認定之。被告於警詢、偵查時先稱玩具手槍係以7 、8000元 在巨城百貨購買（第12483 號偵卷第14、146 頁）；惟於本 院審理時改稱係花3000元買的（本院卷第78頁），其先後供 述並不一致，惟該玩具手槍並未扣案，復無相關槍枝型號可 供查詢實際價格，依罪證有疑利歸被告法理，應以被告供述 購買價格之最低額，認定該玩具手槍之追徵價額為3000元。 被告犯強盜罪所騎乘之339-KCN 號機車係張秋櫻所有，惟並 無證據證明張秋櫻係無正當理由提供被告使用，而被告亦供 稱其母並不知其欲騎乘該機車強盜（本院卷第79頁），則該 機車及扣案之車牌1 面，自不得宣告沒收。被告犯強盜罪所 得之財物，為現金13萬元及金項鍊9 條，已如前述。惟葉啟 森於警詢時陳稱價值共計40萬元左右（第12483 號偵卷第30 頁背面、38頁）；於原審表明願與被告和解之條件至少45萬 元，有電話紀錄表可稽（原審卷第32頁）。亦即被告犯罪所 得，現金部分固得確定，但金項鍊之價額，因與黃金價格及 飾金手工價格有關，而無法確定。惟查，被告為警查獲時扣 得之14,200元已發還葉啟森，扣除該部分金額後，葉啟森於 本院審理時既願以30萬元與被告達成調解，雖不能排除葉啟 森係為給予被告自新機會，而自願降低求償金額，然葉啟森 為此決定時，當已斟酌其實際所受損害及所失利益，而願以 該金額與被告調解，因之可認定被告犯罪所得價額為314,20 0 元（即30萬元+14200元），被告已與葉啟森成立調解，該 犯罪所得應認已返還葉啟森，自不得宣告沒收。 ㈣被告行使偽造特種文書部分，原判決同此認定，以被告犯行 使偽造特種文罪，適用刑法第216 條、第212 條、第41條第 1 項前段（原判決漏引，應予補充），刑法施行法第1 條之 1 第1 項、第2 項前段規定，並審酌被告係為規避警方追查 而變造車牌進而行使，顯見其無視法律規範，危害真正車牌
所有人暨公路監理機關對行車許可管理之正確性，及其犯後 始終坦承犯行，態度良好，兼衡被告係國中畢業，犯罪前曾 擔任保全有正當工作等一切情狀，量處有期徒刑2 月，並諭 知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。經核認事用法均 無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴意旨：已藉這次錯誤反省 自己的觀念，重新學習正確的處事態度，請從輕量刑給予悔 過的機會等語。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性， 法律賦予法院有裁量之權，其裁量權之行使，除應以行為人 之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列事項外，並應受 比例、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕 重得宜。原判決關於被告所犯行使偽造特種文書罪，於量刑 時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，所為量 刑並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，被告泛稱 量刑過重，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條，刑法第2 條第2 項、第321 條第1 項第3 款、第330 條第1 項、修正後刑法第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第3 項、第5 項、第38條之2 第1 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 孫惠琳
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
行使變造特種文書罪部分不得上訴。
加重強盜罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖真逸
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條：（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條：（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第212條：（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。