臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1222號
上 訴 人
即 被 告 周敬嘉
選任辯護人 林正欣律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院
104年度訴字第177號，中華民國105年3月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第1911號、104年度
偵字第2474號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1至6及定應執行有期徒刑參年拾月部分均撤銷。
甲○○犯附表編號1至6所示販賣第三級毒品罪，各處如附表編號1至6所示「本院主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年肆月。販賣毒品所得共計新臺幣伍仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。扣案第三級毒品愷他命壹包(淨重0.7250公克，驗餘淨重0.7245公克，連同盛裝之包裝袋）、行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）、分裝袋壹包、電子磅秤壹台均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款規定之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改制 為衛生福利部）公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製 造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製 造之偽藥，未經許可，不得擅自販賣、轉讓。竟為下列行為 ：
(一)意圖營利而基於販賣愷他命以牟利之犯意，以其所有之門號 0000000000號行動電話作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工 具，先後於如附表編號1至6所示之時間及地點，各以如附表 編號1至6所示之方式，分別為如附表編號1、3、4所示販賣 愷他命予陳昱凱、附表編號2、5所示販賣愷他命予吳品憲、 附表編號6所示販賣愷他命予姓名年籍不詳綽號「小高」之 成年男子之行為，其販賣愷他命所得財物金額共計為新臺幣 （下同）5800元。
(二)基於轉讓偽藥之犯意，先後於附表編號7至9所示之時間及地 點，以如附表編號7至9所示之方式，分別為如附表編號7至9 所示轉讓愷他命予蔡芳瑜之行為。
二、經警對甲○○上開所持用之行動電話門號實施通訊監察，並 於民國104年3月25日8時25分，為警持搜索票至甲○○位在 宜蘭縣宜蘭市○○○路00號之1住處內，扣得其所有供販賣
後剩餘之愷他命1包(淨重0.7250公克，驗餘淨重0.7245公克 )及供其販賣愷他命所用之電子磅秤1台、行動電話1支（廠 牌iphone6，其內插用門號0000000000號SIM卡1枚），暨販 賣愷他命預備使用之分裝袋1包，並扣得其自己施用愷他命 所用之煙盒（俗稱K盤）1個、外觀標示為咖啡而內含Methed rone成分（於104年3月26日列為管制藥品管理條例之第二級 管制藥品，於104年3月31日列為毒品危害防制條例之第二級 毒品；此部分持有毒品行為，經原審判決無罪確定）之粉末 7包及無法定毒品成分之粉末1包（共計淨重125.8610公克） 。
三、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
(一)臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官就原判決關於被告甲○○被 訴於102年中旬某日在台北市某處，購買內含有第二級毒品 MDMA之毒咖啡50包後非法持有第二級毒品無罪部分並未上訴 ，是本院就原判決諭知被告有罪部分（即原判決附表編號1 至6及轉讓偽藥3罪）為上訴審理之範圍，合先敘明。(二)本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖 屬傳聞證據，但檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告） 及辯護人於本院準備程序時，均同意此部分證據有證據能力 ，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5規定，均有證據能力。又本案認定犯罪事實之非供述證 據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告甲○○對於前揭販賣愷他命及轉讓愷他命之犯行， 於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者 陳昱凱於警詢及檢察官偵訊時、證人即購毒者吳品憲於檢察 官偵訊時之證述相符，並與證人即受轉讓者蔡芳瑜（被告女 友）於警詢及檢察官偵查時之證述相符（見警卷第32-38頁 ，104年度他字第172號卷二第178-180、173-175、137-143 、144-146、150-152頁），復有被告使用之門號0000000000 號（申辦人為被告之母周伶俐）、購毒者陳昱凱使用之門號 0000000000號、購毒者吳品憲使用之門號0000000000號之通 聯調閱查詢單各一份（見104年度他字第172號卷一第36、51 、62頁），暨被告與陳昱凱間以前揭門號行動電話於104年1
月25日21時53分許、22時28分許2筆及104年2月20日0時46分 許1筆通聯譯文、被告與吳品憲於104年1月26日22時35分許1 筆通聯譯文、被告與購毒者綽號「小高」之成年男子（真實 姓名年籍不詳）間於104年3月24日15時許及18時許以行動電 話通訊軟體LINE通話之行動電話畫面翻拍照片4張在卷可稽 （見104年度偵字第1911號卷第14頁背面、第22頁背面、第 15頁，104年度偵字第2474號第21-22頁）；此外，並有扣案 之愷他命1小包(淨重0.7250公克，驗後餘重0.72 45公克)及 鑑定其成分之交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1 份（見104年度偵字第2474號卷第26頁）、電子磅秤1台、分 裝袋1包及行動電話1支扣案可佐（廠牌iphone6，其內插用 門號0000000000號SIM卡1枚，申辦人為其母周伶俐），足徵 被告前揭任意性之自白與客觀證據相符，堪予採信。(二)查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量 ，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動 調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式 雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證， 足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚 難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭 重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品之 交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，且刑罰不輕，而被告與本 案購毒者陳昱凱、吳品憲、綽號「小高」之人均無證據證明 有何至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸 犯重罪之風險，將毒品無償轉讓前開購毒者，足認被告所為 如附表編號1至6所示之犯行，是具有營利之意圖，且被告於 原審訊問時亦坦白供稱：會販賣毒品是因為我有施用毒品， 我自己一次買比較多，所以有朋友找我拿毒品，我不可能不 跟他們收錢，所以都有跟他們拿錢，我還是有賺到一點點， 都是多賺一點毒品，給他們的量有差等語（見原審卷第10頁 ）。準此，被告將愷他命販售予陳昱凱、吳品憲、綽號「小 高」之人，從中應有牟利之意圖及事實，堪以認定。(三)被告於原審準備程序時雖辯稱：其販賣愷他命僅1次收受陳 昱凱交付價款，其餘各次都讓陳昱凱、吳品憲積欠價款云云 ，惟查證人陳昱凱於警詢及檢察官偵訊時、吳品憲於檢察官 偵訊時均證稱每次毒品交易均係一手交錢一手交貨等語；而 被告於104年5月21日原審訊問時亦已坦白供稱：會販賣毒品
是因為我有施用毒品，我自己一次買比較多，所以有朋友找 我拿毒品，我不可能不跟他們收錢，所以都有跟他們拿錢， 我還是有賺到一點點，都是多賺一點毒品，給他們的量有差 等語（見原審卷第10頁），並參以被告多次自陳其販賣毒品 之原因係因欲償還地下錢莊債務所致等語，則被告既因需錢 孔急，前揭販賣愷他命之行為自無可能容任購毒者積欠價金 ，是應以被告於原審訊問時供述及證人陳昱凱、吳品憲前揭 所述本案每次毒品交易均已交付購毒價金予被告等節，應為 真實可採，是被告於原審準備程序時辯稱有讓陳昱凱、吳品 憲積欠購毒價金、全部只收到1千多元云云，並不足採，參 合被告上訴後，於本院審理時未再爭辯購毒者仍有積欠價金 之情，足認被告就附表編號1至6所示之販賣愷他命行為，均 已向陳昱凱、吳品憲收取如附表所示價金。
(四)綜上，本案事證明確，被告如附表編號1至6所示販賣愷他命 共6次及附表編號7至9所示轉讓愷他命共3次等犯行，均堪以 認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)被告於附表編號1、2所示之販賣愷他命行為後，毒品危害防 制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，並於 同年2月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金。」將法定刑自「5年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。經比較新、舊法 律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告 之情形，依刑法第2條第1項前段規定，被告附表編號1、2所 示販賣愷他命行為，應適用被告行為時即104年2月4日修正 前毒品危害防制條例第4條第3項規定。是核被告附表編號1 、2所示販賣愷他命所為，均係犯104年2月4日修正前毒品危 害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告附表編號3 至6所示販賣愷他命所為，均係犯現行毒品危害防制條例第4 條第3項販賣第三級毒品罪。被告就附表編號1至6所示販賣 第三級毒品之各次犯行前，並無積極證據證明其各次所持有 之第三級毒品純質淨重確達20公克以上，因持有第三級毒品 部分並無處罰之規定，自無「為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決採同 一意旨）。
(二)行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函，將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三 級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號函公告愷 他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而 第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定 ，應向行政院衛生福利部（原衛生署）申請查驗登記，並經 核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其 製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製 造業者以輸入自用原料為之，若非經主管機關核准，不得轉 售或轉讓。有關藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理 。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司 輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫 療用之愷他命均為注射液形態，有改制前行政院衛生署管制 藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號函可參。查 被告於原審自陳以抽K菸方式施用愷他命（原審訴字卷第9頁 反面），證人蔡芳瑜亦證稱被告係提供K菸讓伊施用（同上 他字卷第151頁），足認被告轉讓之愷他命係以磨成粉末方 式，再摻入香菸中施用，而愷他命業經政府公告為第三級毒 品及第三級管制藥品，被告所轉讓蔡芳瑜施用之愷他命既非 注射製劑，自非合法製造；參以被告為警扣案之愷他命為結 晶狀（見104年度偵字第2474號卷第26頁），被告於警詢亦 自承102年12月間起就有施用愷他命情形，則其對於轉讓之 愷他命為未經許可製造之藥物，自難諉為不知。是被告轉讓 之愷他命，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入 ，被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。復次 ，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事 法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定 ，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該 當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於 前法等法理，擇一處斷。依104年12月2日修正前之藥事法第 83條第1項規定，轉讓偽藥之法定本刑為「7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例 第8條第3項轉讓第三級毒品之法定本刑「3年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品 純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為， 依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑之特 別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第 1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。再查，被告附表編 號7至9所示轉讓偽藥行為後，藥事法第83條第1項業於104年 12月2日經修正公布，並於同年12月4日施行。修正前藥事法
第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、 調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，後修正 為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄 藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之 規定，以修正前藥事法第83條第1項規定較為有利於被告， 依刑法第2條第1項前段規定，被告附表編號7至9所示轉讓愷 他命行為，應適用被告行為時即104年12月2日修正前藥事法 第83條第1項規定。是核被告附表編號7至9（原判決第7頁14 行誤載為編號6至9）所示轉讓愷他命之行為，均係犯104年 12月2日修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥而轉讓罪。公 訴意旨認被告此部分行為應依毒品危害防制條例第8條第3項 之轉讓第三級毒品罪論處，尚有未洽，惟此與起訴社會基本 事實同一，法院自應予審理，並依法變更起訴法條。(三)被告所犯附表編號1至9所示販賣第三級毒品罪（共6罪）、 轉讓偽藥罪（共3罪），犯意各別、行為互殊，應予分論併 罰。又被告於偵查、審理中均自白附表編號1至6所示各次販 賣愷他命之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，均減輕其刑。至被告轉讓愷他命犯行，因法規競合關係 ，適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，被告縱於偵、審 中自白，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 減輕其刑之餘地。復按毒品危害防制條例第17條第1項「犯 第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒 品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使 調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據 以破獲者而言，自係指供出來源者之具體人別資料，使偵查 犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯 罪而言，否則，仍不得適用上開規定減輕或免除其刑。查臺 灣新北地方法院檢察署檢察官依被告於警、偵訊之供述，偵 辦吳騏宏涉嫌違反毒品危害防制條例案件，業經該署檢察官 以104年度偵字第23824、26028號不起訴處分書為不起訴處 分，依職權再議後，經臺灣高等法院檢察署檢察長發回續行 偵查，復經臺灣新北地方法院檢察署以104年度偵續字第608 號不起訴處分書為不起訴處分，嗣經臺灣高等法院檢察署檢 察長駁回再議確定，有上開不起訴處分書、本院被告前案紀 錄表在卷可參。足認實施偵查犯罪之公務員，並未因被告之 供述而查獲有何犯罪，自與上開規定所稱「因而查獲」之要 件不符（最高法院103年度台上字第1519、2984、3266、360
3號、104年度台上字第3027號、105年度台上字第655號判決 均採同一意旨）。被告主張其已供出本件毒品來源為小Q即 吳騏宏（原名吳信諺），應依上開規定減刑等語；暨辯護人 辯護稱：毒品危害防制條例所謂查獲供出上游的部分，不以 經處分或判決程序為必要，被告提供的相關資料，已使偵查 犯罪之公務員發動偵查程序或調查程序查獲相關正犯或共犯 ，且依據證人羅升、郭庭維、被告之供述，可證被告確實在 其帶同員警前往指認之地點購得愷他命毒品，應有毒品危害 防制條例第17條第1項之適用等節，依上開說明，自難憑採 。
(四)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適 當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度 台上字第6157號判決採同一意旨）。本案被告為圖小利，所 為附表編號1至6所示販賣第三級毒品犯行，其販賣毒品對象 僅3人，且上開各次交易販賣毒品之數量、獲利非鉅，被告 應僅係毒品交易之下游，且其目的未脫吸毒者友儕間為求互 通有無並賺取些許利潤之情形，被告並非四處散布毒品、牟 取暴利之藥頭，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告 所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利 益仍屬有限，惟被告所犯104年2月4日修正前毒品危害防制 條例第4條第3項或修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣 第三級毒品罪，其法定本刑分別為「處5年以上有期徒刑， 得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」、「處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，與被告附表編號1至6 所示販賣第三級毒品之犯罪情狀相衡，尚屬情輕法重，在客 觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，被告縱依毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑後，其附表編號1、2所示販賣第
三級毒品罪之法定最低刑度有期徒刑2年6月，而附表編號3 至6所示販賣第三級毒品罪之法定最低刑度有期徒刑3年6月 ，猶嫌過重，故就被告如附表編號1至6所示販賣第三級毒品 犯行全部犯罪情節觀之，有法重情輕之情，爰就被告如附表 編號1至6所示販賣第三級毒品罪，依刑法第59條規定，均酌 減其刑，並遞減輕之。至被告轉讓偽藥罪部分，其法定刑為 「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，並 無情輕法重之情形，難認其此部分犯罪情狀在客觀上足以引 起一般人之同情而顯可憫恕，自無適用刑法第59條之餘地。四、原判決撤銷（附表編號1至6）及本院科刑之理由：(一)原審詳為調查，認被告如附表編號1至6所示販賣第三級毒品 部分，罪證明確，予以論科，原非無見。惟查：1.被告行為 後，刑法第38條、第38條之1及毒品危害防制條例第19條關 於沒收之規定，業經修正、增訂，並於105年7月1日施行（ 刑法施行法第10條之3第1項及毒品危害防制條例第36條規定 參照），依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時 之法律。從而被告犯罪所得、供犯罪所用及犯罪預備之物之 沒收，應分別適用修正後之刑法第38條、第38條之1及毒品 危害防制條例第19條規定，原審未及適用，依修正前毒品危 害防制條例第19條第1項規定，就被告所有供犯罪所用之行 動電話、電子磅秤、犯罪預備使用之分裝袋及販賣毒品所得 ，諭知沒收，並就犯罪所得部分，仍諭知「如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之」，自有未洽。被告上訴指稱其 於警、偵訊中供出毒品來源，有毒品危害防制條例第17條第 1項減輕或免除其刑之適用，並認原審量刑過重，請求改判 較輕之刑等語，然依上開說明，被告並無毒品危害防制條例 第17條第1項減輕或免除其刑之適用，且原審就被告所犯附 表編號1至6所示販賣第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第 17條第2項及刑法第59條規定遞減輕其刑，並審酌被告犯罪 及刑法第57條所定之一切情狀，分別處以遞減輕後之最低度 刑1年3月、1年3月、1年9月、1年9月、1年9月、1年9月，已 屬從輕量刑，並無失出或失入或濫用裁量權之情形，足認被 告上訴指陳各節難認有據。被告上訴雖無理由，然原判決關 於被告如附表編號1至6所示販賣第三級毒品部分，既有上開 未洽之處，自屬無可維持，應由本院就原判決上開販賣第三 級毒品部分暨此部分定應執行刑（3年10月），均予撤銷， 自為判決。
(二)爰審酌被告明知愷他命對於人體之戕害，為圖一己私利，竟 漠視毒品之危害性及法令之禁制而於附表編號1至6所示時地 販賣愷他命，行為實屬不當，惟其所販賣之數量非鉅，獲利
亦薄，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及國中 畢業之智識程度，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量 處如附表編號1至6「本院主文」欄所示之刑，並考量被告所 犯如附表編號1至6所示販賣毒品犯行之法益侵害、罪數所反 映之被告人格特性與犯罪傾向、前無犯罪科刑紀錄之素行狀 況、行為時年齡21、22歲等情，為綜合判斷，復衡酌被告於 警偵訊提供其購毒之相關資料，使偵查犯罪之檢警人員據以 發動調查或偵查程序，依前揭所述，其所為雖不符合毒品危 害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，但由被告 犯後主動提供其購毒之相關資料，並帶同員警至購毒地點進 行指認，此觀之被告警詢供述即明，復無證據可資證明被告 係為獲邀減刑寬典，而作利己損人之不實供述之情形，可認 被告犯後配合警方查緝毒品之態度良好，非無悔悟之意等情 ，爰就被告撤銷改判各罪所處宣告刑，定應執行有期徒刑2 年4月。
五、沒收：
(一)扣案愷他命1包（淨重0.7250公克，驗餘淨重0.7245公克） ，經送鑑定檢出第三級毒品愷他命成分，屬於違禁物，有交 通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可參，且該扣 案愷他命與被告如附表編號6所示販賣予小高之愷他命屬同 一批毒品，業經被告供承在卷（本院卷第90頁反面），應認 扣案愷他命係被告如附表編號6所示本案最後一次販賣愷他 命犯罪所查獲之第三級毒品，依修正後刑法第38條第1項規 定，應於該次販賣第三級毒品罪項下沒收。又盛裝上開毒品 之包裝袋1只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡 情自難與之析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為 毒品，連同該包裝袋併予宣告沒收，至送鑑耗損部分，既已 滅失，自無庸宣告沒收。
(二)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定；前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，修正後刑法第38條第2項、第4項亦有明文。扣案電子磅 秤1台及行動電話1支（廠牌iphone6，含其內插用之門號000 0000000號SIM卡1枚），均為供被告附表編號1至6所示販賣 第三級毒品犯罪所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷 （原審訴字卷第71頁反面），應依修正後毒品危害防制條例 第19條第1項規定，於附表編號1至6所示販賣第三級毒品罪
項下諭知沒收。另扣案分裝袋1包，係未使用之分裝袋，屬 被告所有供犯罪預備之物，亦據被告於原審審理時供述屬實 ，應依修正後刑法第38條第2項規定諭知沒收。至事實欄所 載煙盒（俗稱K盤）、外觀標示為咖啡而內含Methedrone成 分之粉末及無法定毒品成分之粉末等扣案物，與本案販賣或 轉讓愷他命之犯行無直接關聯，爰不予宣告沒收。(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第 3項定有明文。查被告如附表編號1至6所示販賣第三級毒品 犯行，均已取得販毒價金，已如前述，上開販賣毒品所得雖 未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項規定，於附表編 號1至6所示販賣第三級毒品罪項下諭知沒收，如全部或一部 不能沒收或不宜宣告沒收時，則依同條第3項規定，追徵其 價額，並於定其應執行刑後，一併諭知前揭全部犯罪所得（ 5800元），均應宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜宣 告沒收時，追徵其價額。
六、上訴駁回部分：
原審以被告就附表編號7至9所示轉讓偽藥犯行，罪證明確， 適用104年12月2日修正前藥事法第83條第1項（按：原判決 理由欄載述「93年04月21日修正後之藥事法第83條第1項轉 讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以 下罰金）..」等語，應認原判決就附表編號7至9所示轉讓偽 藥犯行，係適用104年12月2日修正前藥事法第83條第1項論 處罪刑），刑法第11條、第51條第5款規定，並審酌被告明 知愷他命戕害人體身心健康甚鉅竟為轉讓，助長吸食偽藥之 氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，惟念及 其前無因犯罪遭判處有期徒刑紀錄，犯後坦承犯行，態度良 好，復參酌其轉讓之愷他命數量甚微，暨兼衡其為國中畢業 之智識程度、以工為業之生活狀況等一切情狀，就被告所犯 轉讓偽藥3罪各量處如附表編號7至9所示原審「罪名及宣告 刑欄」所示之刑，並就附表編號7至9所示有期徒刑不得易科 罰金但得易服社會勞動之宣告刑部分，定應執行有期徒刑6 月。經核其認事用法並無不當，量刑及定應執行刑亦稱妥適 。被告上訴認原判決就附表編號7至9所示轉讓偽藥罪之量刑 過重，請改判較輕之刑等語，然原審就被告所犯附表編號7 至9所示各罪，業已審酌被告犯罪及刑法第57條所定之一切 情狀而量處其刑，並無失出或失入或濫用裁量權之情形，不 得指為違法或量刑失當，況原審就附表編號7至9所示轉讓偽 藥罪各量處有期徒刑3月，並定應執行有期徒刑6月，所量處
及定執行之刑度，已屬從輕，並無量刑過重之情，被告上訴 並無理由，應予駁回。至原判決就被告附表編號7至9所示轉 讓偽藥犯行，未比較新舊法，逕行適用行為時法即104年12 月2日修正前藥事法第83條第1項，因結果並無不同，對此部 分判決不生影響，自毋庸撤銷改判，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第59條、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 陳如玲
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡明怡
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
104年12月2日修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──────┬───────────────┬─────────────┐
│編號│ 時間 │ 地 點 │ 行為方式 │⑴原審罪名及宣告刑 │
│ │ │ │ ├─────────────┤
│ │ │ │ │⑵本院主文 │
├──┼────┼──────┼───────────────┼─────────────┤
│一 │於104年 │宜蘭縣宜蘭市│由陳昱凱以0000000000號行動電話│⑴甲○○販賣第三級毒品，處│
│ │1月25日 │文昌路120號 │與被告甲○○所持用之0000000000│ 有期徒刑壹年參月。販賣毒│
│ │23時許 │全家便利超商│號行動電話聯絡後，由甲○○以新│ 品所得新臺幣陸佰元沒收，│
│ │ │旁 │臺幣(下同)600元之價格將愷他命1│ 如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │小包售予陳昱凱 │ 以其財產抵償之。扣案之行│
│ │ │ │ │ 動電話壹支（含門號０九七│
│ │ │ │ │ 八八三三０三八號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │ 枚）、包裝袋壹包、電子磅│
│ │ │ │ │ 秤壹台均沒收。 │
│ │ │ │ ├─────────────┤
│ │ │ │ │⑵甲○○販賣第三級毒品，處│
│ │ │ │ │ 有期徒刑壹年參月。販賣毒│
│ │ │ │ │ 品所得新臺幣陸佰元沒收，│
│ │ │ │ │ 如全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ 宜沒收時，追徵其價額。扣│
│ │ │ │ │ 案行動電話壹支（含門號０│
│ │ │ │ │ 九七八八三三０三八號SI M│
│ │ │ │ │ 卡壹枚）、包裝袋壹包、電│
│ │ │ │ │ 子磅秤壹台均沒收。 │
├──┼────┼──────┼───────────────┼─────────────┤
│二 │104年1月│宜蘭縣宜蘭市│由吳品憲以0000000000號行動電話│⑴甲○○販賣第三級毒品，處│
│ │26日23時│泰山路與女中│與被告所持用之0000000000號行動│ 有期徒刑壹年參月。販賣毒│
│ │許 │路口全家便利│電話聯絡後，由甲○○以1,000元 │ 品所得新臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │超商前 │之價格，將愷他命1小包售予吳品 │ 如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │憲。 │ 以其財產抵償之。扣案之行│
│ │ │ │ │ 動電話壹支（含門號０九七│
│ │ │ │ │ 八八三三０三八號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │ 枚）、包裝袋壹包、電子磅│
│ │ │ │ │ 秤壹台均沒收。 │
│ │ │ │ ├─────────────┤
│ │ │ │ │⑵甲○○販賣第三級毒品，處│
│ │ │ │ │ 有期徒刑壹年參月。販賣毒│
│ │ │ │ │ 品所得新臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │ │ │ 如全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ 宜沒收時，追徵其價額。扣│
│ │ │ │ │ 案行動電話壹支（含門號０│
│ │ │ │ │ 九七八八三三０三八號SI M│
│ │ │ │ │ 卡壹枚）、包裝袋壹包、電│
│ │ │ │ │ 子磅秤壹台均沒收。 │
├──┼────┼──────┼───────────────┼─────────────┤
│三 │104年2月│宜蘭縣宜蘭市│由陳昱凱以0000000000號行動電話│⑴甲○○販賣第三級毒品，處│
│ │20日凌晨│文昌路120號 │與被告所持用之0000000000號行動│ 有期徒刑壹年玖月。販賣毒│
│ │1時許 │全家便利超商│電話聯絡後，由甲○○以600元之 │ 品所得新臺幣陸佰元沒收，│
│ │ │旁(宜蘭酒廠 │價格，將愷他命1小包售予陳昱凱 │ 如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │附近) │。 │ 以其財產抵償之。扣案之行│
│ │ │ │ │ 動電話壹支（含門號０九七│
│ │ │ │ │ 八八三三０三八號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │ 枚）、包裝袋壹包、電子磅│
│ │ │ │ │ 秤壹台均沒收。 │
│ │ │ │ ├─────────────┤
│ │ │ │ │⑵甲○○販賣第三級毒品，處│
│ │ │ │ │ 有期徒刑壹年玖月。販賣毒│
│ │ │ │ │ 品所得新臺幣陸佰元沒收，│