臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1114號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃俞兼
指定辯護人 陳文祥律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院104年
度訴字第909號，中華民國105年2月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第13676號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃俞兼因與真實姓名、年籍不詳綽號「小凱」之人存有糾紛 ，且遍尋不著「小凱」無得報復，又聽聞「小凱」係邱金鋒 之小弟，乃思以邱金鋒為報復對象，竟基於恐嚇危害安全之 犯意，於民國104年5月6日晚間22時40分許，騎乘機車尾隨 邱金鋒所騎乘之機車至新北市新莊區民安西路與西盛街交岔 路口，持真實姓名、年籍不詳綽號「小齒」之男子所交付其 保管具有殺傷力之改造手槍1支（係仿半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈《含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號》）及制式 子彈4顆（關於寄藏槍彈部分，業經原審判決罪刑確定）， 朝邱金鋒所騎乘之機車左側車身車尾燈方向連續射擊2槍（ 第1槍彈著位置不明，第2槍因卡彈而未擊發），邱金鋒見狀 旋駛離現場，黃俞兼復追逐邱金鋒至新北市新莊區西盛街（ 起訴書誤載為民安西路）280巷口，見邱金鋒停下機車詢問 其等是否有仇，黃俞兼復拉動手槍滑套作勢射擊邱金鋒，而 以上開加害生命、身體之事恐嚇邱金鋒，使邱金鋒心生畏懼 ，致生危害於邱金鋒生命、身體之安全。嗣黃俞兼在有偵查 犯罪職權之機關或公務員僅知悉上開槍擊之犯罪事實，尚不 知犯罪人為何人前，即於104年5月7日22時許，透過友人聯 繫警方在新北市新莊區某釣蝦場碰面，向到場之員警自首坦 承前揭犯行，並主動報繳上開改造手槍1支及剩餘之口徑9mm 制式子彈1顆予警扣案而接受裁判，始查悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍：
本件原審判決後被告未提起上訴，檢察官上訴書則記載：「 茲就被告涉犯起訴書犯罪事實一、㈡殺人未遂罪，原審認事
用法存有違誤之理由敘述如下」等詞，有檢察官上訴書在卷 可稽（見本院卷第40頁正面），故本院審理範圍僅限於原判 決事實欄（即起訴書犯罪事實欄一、㈡）部分，合先敘明 。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。查本件下引被告以外之人於審判外 之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均 同意作為證據（見本院卷第141頁反面至第144頁正面），且 迄至本案言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，查無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均具有證據能 力。
㈡其餘本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物 證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無 刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據 之情形，而得採為認定事實之依據。
貳、實體認定：
一、訊據被告黃俞兼對於上揭事實坦認不諱（見本院卷第147頁 反面），核與證人即被害人邱金鋒於警詢、檢察官偵查及原 審審理時之指述（見偵卷第14頁至第15頁、第53頁、原審卷 第62頁至第66頁）；證人翁培根於檢察官偵訊時之證述（見 偵卷第68頁反面至69頁、第73頁）相符，並有改造手槍1支 （含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9m m制 式子彈1顆（已試射）扣案足佐。又上揭扣案之改造手槍1支 與子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能 檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定後，鑑定結果為：⒈送 鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍 ，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑 子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺 傷力。⒊送鑑手槍（槍枝管制編號：0000000000）試射彈頭 、殼，經與貴分局104年5月7日新北警莊鑑銓字第000000000 0號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「潘念婷住宅遭槍擊案」 彈殼1顆（現場編號1）比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，
認係由該槍枝所擊發；彈頭（包衣）1顆（現場編號3-2）， 欠缺足資比對之紋痕，無法比對等情，亦有內政部警政署刑 事警察局104年6月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附 卷可參（見偵卷第75至76頁），堪認被告上開任意性自白即 與事實相符，堪以採信。
二、按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、 名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的 ，而通知將加惡害之旨於被害人而言；所謂致生危害於安全 ，係指受惡害之通知者，因其恐嚇，生安全上之危險與實害 而言（最高法院52年台上字第751號、26年渝非字第15號判 例意旨參照）。是不論被告以言語或行為之方式對被害人為 惡害之通知，僅須被告係出於使被害人心生畏懼之目的，且 被害人因之心生畏怖，即應以恐嚇危害安全罪相繩。本件被 告持具殺傷力之改造手槍與子彈，朝被害人邱金鋒所騎乘機 車之左側車身車尾燈處射擊，嗣並拉動滑套作勢擊發等舉動 ，係將此加害生命、身體之事通知邱金鋒，衡情，一般人均 會心生畏懼，唯恐生命、身體因此受傷害，揆諸上揭判例意 旨，被告所為該當恐嚇犯行無疑。事證明確，被告犯行堪以 認定，應依法論科。
三、公訴意旨雖認被告未受過槍枝射擊訓練，亦不曾使用過槍枝 ，且在騎車追逐之動態情況下無從確定子彈可能之彈著點位 置，仍持槍朝騎乘機車之被害人邱金鋒大腿處射擊，極可能 造成邱金鋒因遭槍擊流血過多致死，而被告在朝邱金鋒擊發 第一槍後即已達威嚇之效，猶擊發第二槍卡彈後仍未放棄， 繼續追逐邱金鋒，再持槍瞄準射擊邱金鋒之胸口，顯見被告 確有殺人之不確定故意等語。惟訊之被告黃俞兼堅詞否認有 何殺人之犯意，辯稱：伊在案發半年前，被綽號「小凱」之 人攔車毆打、恐嚇，聽說「小凱」是邱金鋒的小弟，因為找 不到「小凱」，故想要嚇嚇邱金鋒，案發當天晚上，伊騎乘 機車至新北市新莊區民安西路312巷口對面等邱金鋒，待邱 金鋒從該處騎乘機車自民安西路312巷口右轉民安西路時， 騎乘機車尾隨至邱金鋒所騎乘機車的左後方，伊係左撇子， 故用右手騎車，左手拿槍，左手放在右手的下方，瞄準邱金 鋒之機車左側車身車尾燈方向，朝邱金鋒機車之左側車身射 擊，並沒有瞄準邱金鋒的身體或大腿部位，開第一槍之後接 著開第二槍，兩槍射擊的時間間隔只有幾秒鐘，沒有看到第 一槍子彈射到何處，第二槍因為卡彈所以沒有擊發出去，邱 金鋒旋即騎乘機車往民安西路方向逃離，伊騎車追隨邱金鋒 過程中沒有開槍，邱金鋒在西盛街280巷口將機車停下，問 伊跟他有無仇恨，是不是認錯人，伊即作勢拉手槍滑套要嚇
邱金鋒，但沒有瞄準邱金鋒的胸口開槍射擊，之後邱金鋒又 騎機車逃走，伊追一陣子後即離開，伊自始並沒有要殺死邱 金鋒的意思等語。經查：
㈠按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為 人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。至於行為 人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具 體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引 發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備， 攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢， 攻擊後之後續動作是否意在取人性命等；又殺人未遂罪之成 立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺害之實行而未發生 死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時 所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處， 有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標 準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會 上一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度台上字第403號 判決意旨參照）。
㈡徵諸證人即被害人邱金鋒於警詢、偵查及原審審理時證稱： 伊不認識被告，跟被告沒有冤仇，也沒有小弟，案發當晚伊 騎上機車右轉不到20公尺，機車左邊就被開一槍，當時伊時 速大約20至40公里，被告騎車在伊機車左後方，被告騎車靠 近時，伊有看被告一下，伊在被告開槍前不知道被告要對伊 開槍，是在聽到槍聲以後才反應而將腳躲一下，看到被告手 斜斜的往下對著伊大腿的方向，後來被告一直騎車追伊，到 西盛街280巷時伊停下來，問被告伊等是否認識，是否有仇 ，被告拿著槍拉滑套，槍口對著伊，這時伊只有聽到拉滑套 的聲音，沒有聽到槍聲，就趕快跑走，伊沒有受傷，事後沒 有檢查機車，不能確定機車到底有無被打中等語（見偵卷第 14頁至第15頁、第53頁、原審卷第62頁至第66頁）。綜合證 人邱金鋒上開證述之情詞，邱金鋒事前並不知道被告要開槍 ，係在聽到槍聲後始反應而將腳躲一下，方看到被告手斜斜 的往下對著其大腿的方向等情，衡此，證人邱金鋒能否確定 被告開槍時係朝其大腿部位瞄準射擊，尚非無疑；況常人猝 然遭遇他人開槍，開槍之方向又疑似朝向自己，不論何人， 均會感受生命遭到嚴重威脅而異常驚懼，處於此畏怖之情緒 狀態下，是否能夠清楚辨識持槍者開槍之方向是瞄準自己身 體，抑或是瞄準自己身旁處擊發，尚有疑義；又觀諸本件案 發後，員警並未就邱金鋒之機車作採證，或至該槍擊現場蒐 證，而卷內亦乏現場監視器錄影畫面，是綜依被告之供述及 證人邱金鋒之證述，僅能確定被告係持槍朝邱金鋒所騎乘機
車左側車身之方向擊發，仍不足以積極證明被告於開槍時係 朝邱金鋒之左側大腿部位瞄準射擊。
㈢況若被告有殺人之犯意，以案發當時被告騎乘機車尾隨於被 害人邱金鋒機車之左後方，兩車間之距離非遠，被害人邱金 鋒又全無防備等客觀情狀，如被告確實有意以槍枝瞄準邱金 鋒之身體重要部位射擊，應有相當之擊中可能性，且被告理 應朝邱金鋒胸部、頭部或上半身部位等人體重要部位射擊， 然本件被告係在騎乘機車行駛之狀態下，持槍朝邱金鋒所騎 乘機車之左側車身方向射擊，而邱金鋒當時騎車時速介於20 至40公里之間，足見被告並未朝邱金鋒胸部、頭部及上半身 等人體重要部位射擊，甚且於被害人邱金鋒停車詢問被告為 何開槍之過程中，被告亦僅係拉動手槍滑套作勢擊發，且被 告自始未對邱金鋒聲稱要其死亡之言語；再者，被告並未擊 中被害人邱金鋒，且邱金鋒未受傷，其機車是否被擊中亦無 法確定。綜合上情，被告上開所為對被害人邱金鋒教訓、恐 嚇之意味濃厚，惟仍不足以積極認定被告於持槍射擊時，主 觀上係有殺害邱金鋒之意思。
㈣被告供稱係因遭「小凱」恐嚇及毆打，又聽聞「小凱」係被 害人邱金鋒之小弟，然因遍尋不著「小凱」，始欲以邱金鋒 為報復對象，而邱金鋒則證述伊不認識被告，沒有小弟，與 被告無仇隙等語，業如前述，顯見被告與被害人邱金鋒先前 素不相識，並無深仇大恨，被害人邱金鋒又非實際或教唆恐 嚇、毆打被告之人，兩人間確無任何足以引發被告殺意之嚴 重衝突或動機存在，而被告此次持槍射擊實起因於其遭「小 凱」恐嚇、毆打而心生不滿所致，衡情被告尚無因此細故即 萌生殺人之動機，尚難逕認被告於開槍射擊時，主觀上具有 殺害邱金鋒之意思。
㈤被害人邱金鋒雖於檢察官偵訊時結稱：「（問：被打中那裡 ？）沒被打中，他騎車經過我左邊，想要打我左側大腿，但 沒有打中，只有打中機車，我趕緊逃跑，他窮追不捨，到民 安西路到西盛街280巷口時，我停下來，對被告說『我跟你 有仇嗎？』沒想到被告坐在機車上，離我約3至4公尺距離， 直接瞄準我胸口開槍，但因為卡彈，沒有被打中，我就馬上 跑走，他還繼續追我。」等語（見偵卷第53頁正、反面）； 嗣於原審審理時則結稱：「（問：請敘述104年5月6日晚上 被開槍的過程？）我騎車出去，就有人朝我機車左邊開槍， 我躲開，他一直追我，大約追了500公尺，到了西盛街280巷 時我停下來，問他我們是否認識，是否有仇？他就拿著槍拉 滑套，槍口對著我，有無有扣扳機我不知道...（問：為何 你會覺得朝你大腿的方向開槍？）我不知道他要打我那裡..
.（問：被告開槍時有無做瞄準的動作？）他在我後面，我 不知道他有沒有瞄準。...（問：行進中被告開槍時你有無 做閃躲的動作？）有，我是聽到槍聲後閃躲，這是正常反應 。...（問：你的機車有沒有被打中？）我沒有檢查機車， 我不知道。（問：《提示偵卷第53頁偵訊筆錄》你在偵訊時 說只有打中機車，是什麼意思？）我的意思是，他開槍沒有 打中我的腿，可能有打中機車，到底有沒有打中機車我不清 楚。」等語（見原審卷第63頁至第66頁），綜上證人證述之 情詞，被害人陳金鋒就被告有無瞄準其大腿位置射擊，因為 被告騎乘機車在其左後方，故無法知悉，是其偵查中所指稱 「被告朝其左大腿射擊」乙節，尚有疑義；再者，其聽到槍 聲後，正常的反應為腳部閃躲一下，方望向被告之位置，猶 難知悉被告究朝何處射擊，而證人事後未檢查機車，致不清 楚機車有無遭擊中，則其偵查時指稱「機車遭擊中」乙節， 亦乏實據；又被告堅詞否認有扣扳機朝被害人胸口射擊乙節 ，亦據被害人於原審審理結證：伊其不知道被告有無扣扳機 等語，是被害人邱金鋒於偵查中指述被告朝其胸口開槍等語 ，即非無瑕疵可指，此外，亦無其他輔助證據以補強被害人 上開供述之真實性，該供述之憑信性薄弱而無法採取，是被 害人邱金鋒於偵查中指述被告開槍欲打其左側大腿，及朝其 胸口開槍射擊等情，尚不足以證明，而無法逕採為被告不利 之認定。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。公訴意 旨雖認被告此部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之 殺人未遂罪，然被告所為與殺人罪之構成要件不合，業述如 前，是檢察官起訴意旨所執法條容有未合，然此部分與檢察 官所起訴之基本社會事實同一，且本院業於審理期日當庭告 知被告及其辯護人可能變更之法條與罪名，以利其攻擊防禦 ，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。 ㈡刑之減輕事由：
⒈按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關 或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即 得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得 為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得 謂已發生嫌疑（最高法院91年度台上字第615號判決、72年 台上字第641號判例意旨參照）。
⒉查員警固曾前往新北市○○區○○○路000巷0○0號進行勘 察、調閱監視器錄影畫面以追查持槍射擊之行為人身分，嗣 以作案機車之車牌號碼查得登記之車主為被告母親，然尚未
與車主取得聯繫而查知案發時機車係由何人騎乘，亦不知持 槍恐嚇被害人邱金鋒之嫌疑人為何人前，被告即於104年5月 7日22時許，透過友人聯繫警方在新北市新莊區某釣蝦場碰 面，向到場之員警陳俊傑、李志聰表明其為犯人而坦承前揭 全部犯行等情，此經證人即員警潘毅峯、陳俊傑、李志聰於 原審審理時證述明確（見原審卷第56頁至第62頁、第83頁至 第84頁），並互核相符，足認被告係對於未發覺之罪自首犯 行，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。 ㈢原審調查後同此認定，引用刑法第305條、第62條前段、第 41條第1項前段、第38條第1項第1款（業經修正為第38條第 1項）等規定，並審酌被告持寄藏具有殺傷力之改造槍枝、 子彈射擊，恐嚇被害人邱金鋒，致被害人邱金鋒心生畏懼， 且對社會之秩序及安寧造成極大之不安與影響，所為應予非 難，惟念被告犯後坦承並自首本件犯行，態度尚可，兼衡其 犯罪之動機、目的、手段及所生危害，暨其素行、自陳高職 畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況等一切情狀，量 處有期徒刑8月（含沒收《詳後㈣所載》），經核原審認事 用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。
㈣被告行為後，刑法第2條第2項、第38條業於104年12月30日 修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。而扣案之上開改造手槍 1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），經鑑定結 果係具殺傷力之改造手槍，已如前述，屬違禁物，且係被告 用以犯本案恐嚇危害安全罪所用之物，故不問屬於犯人與否 ，應依新修正刑法第38條第1項規定，在被告所犯本案罪項 下宣告沒收（原判決關於違禁物之沒收，依修正前刑法第38 條第1項第1款規定諭知沒收，應予更正，惟結論均相同，原 判決仍應予維持）；另扣案之原具殺傷力之制式子彈1顆， 業經鑑驗試射而喪失子彈之效用，均非屬違禁物，亦非被告 所有之物，爰均不予宣告沒收。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠被害人邱金鋒於偵查中結證：伊沒 有小弟，根本不認識被告等語，足徵本件係因被告誤認邱金 鋒係先前對其毆打者之大哥，故為尋仇而為本件開槍行為， 堪認被告開槍之際，主觀上應係認與邱金鋒間具仇恨關係， 原審未參酌被告之主觀心態，逕認兩人間無任何足以引發被 告殺意之嚴重衝突或動機存在，即有未合。㈡依被害人邱金 鋒於原審審理時結稱：當天晚上伊騎車出去右轉還不到20公 尺，伊行駛中，被告騎車在伊左後方靠近伊時，伊正常反應 看他一下，就聽到一聲槍聲，伊聽到聲音以後才反應，腳躲 一下，被告係朝伊左邊大腿方向開槍，因伊看到被告手斜斜
的往下對著伊大腿方向等語，可見邱金鋒雖係在聽到槍聲後 始反應而將腳躲一下，方看到被告手斜斜的往下對著其大腿 之方向，顯見邱金鋒在聽聞槍聲後，第一時間即轉頭並目擊 邱金鋒擊發第一槍後之動作，參以距離現場大約10公尺處有 1支路燈乙節，亦為邱金鋒於原審審理時結證明確，可見案 發現場仍有照明設備，被害人邱金鋒並無誤認之虞；且徵諸 被害人邱金鋒於原審審理時結證：「（問：在民安西路時被 告開幾槍？）一槍，被告有沒有開第二槍我不知道，沒有看 到不能隨便講。」等語，益徵邱金鋒於原審審理時結證之情 節，乃本於具結效力及其良知後所為之謹慎證述，其證詞信 而有徵，堪認被告於開槍時係朝邱金鋒之左側大腿瞄準射擊 。原審判決以不能僅憑邱金鋒之證詞，逕認被告於開槍時係 朝邱金鋒之左側大腿瞄準射擊，亦有未合。㈢參以填有子彈 之改造槍枝為致命性危險武器，朝人身體射擊極易取人性命 ，此為一般人客觀上所明知，被告於案發當時具辨別事理之 能力，且持槍彈防身達約四年之久乙情，亦為被告所自承， 其持槍射擊騎乘機車之邱金鋒左側大腿處，子彈擊發之高速 足以慣穿任何物體，極可能造成邱金鋒遭槍擊要害即左側大 腿動脈處而流血過多致死；且依被告並無確保開槍擊發之子 彈必不命中邱金鋒左側大腿動脈處之能力，其在騎車追逐之 動態情況下無從透過槍枝覘孔、準星瞄準，藉以確認具強大 殺傷力之子彈可能之彈著點位置，以避免不致傷及人命之情 形下，猶自邱金鋒所騎乘機車之左後方朝行進中之邱金鋒左 側大腿部位射擊，即使未能直接擊中目標，亦可預見依其等 案發當時相對位置及角度（被告在邱金鋒機車之左後方）， 擊發之子彈可能經由高速穿透車體、跳彈、反彈等情況，擊 中邱金鋒之身體要害即左側大腿動脈，造成死亡之高度危險 性，竟仍執意開槍，顯見被告有即使擊斃邱金鋒，亦不違背 本意之殺人不確定故意等語。惟查：㈠本件係因被告遭「小 凱」恐嚇及毆打而心生不滿，又聽聞「小凱」係被害人邱金 鋒之小弟，然因遍尋不著「小凱」，始以邱金鋒為報復對象 等情，固如前述，是被告與邱金鋒間縱有此嫌隙，然並非深 仇大恨，尚不足以此證明其有殺害邱金鋒之動機；況倘被告 對邱金鋒果有殺意，理應朝邱金鋒胸部、頭部或上半身部位 等人體重要部位射擊，但被告當時並未如此，邱金鋒騎乘之 機車是否遭擊中，亦屬無法確定之事，已述如前，猶不足以 證明被告係欲置邱金鋒於死地。㈡細繹證人邱金鋒於檢察官 偵訊、原審審理時之證述，就被告有無瞄準其大腿位置射擊 乙節，前後指述並不一致，是邱金鋒於偵訊時證述被告於開 槍時係朝其左側大腿瞄準射擊等情，尚有疑義；況本件案發
後，員警並未就邱金鋒之機車採證或至該槍擊現場蒐證，卷 內亦乏現場監視器錄影畫面，檢察官亦未就被告有無朝邱金 鋒大腿動脈射擊乙情，再舉提其他事證以實其說，尚難逕認 被告係朝邱金鋒左側大腿瞄準射擊。㈢次按刑法關於犯罪之 故意，係採希望主義。直接故意，須行為人對於構成犯罪之 事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行 為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為 人本意始能成立。而行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之 心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況 ，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（最高法院88年度台 上字第1421號判決意旨參照）。觀諸本件既不足以證明被告 係朝邱金鋒大腿處射擊，復無法證明被告有萌生奪取邱金鋒 生命之動機及置邱金鋒於死之決心；參以倘被告意欲置邱金 鋒於死，儘可朝邱金鋒要害部位射擊，然被告並未射擊邱金 鋒之腦部、胸部、頸或心臟等要害，尚難認被告有何致告訴 人於死地之主觀犯意與客觀行為，是檢察官以被告尚無法有 效控制槍擊之部位，而認被告有殺人之不確定故意等語，恐 有速論之嫌，無法採取。是檢察官執詞提起上訴，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 鄭富城
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 105 年 7 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第305 條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。