臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1101號
上 訴 人
即 被 告 陳正吉
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院10
5年度訴字第9號，中華民國105年2月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第769號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳正吉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之注射針筒壹支沒收銷燬之。
事 實
一、陳正吉前於民國98年間，因施用第一級、第二級毒品案件， 經臺灣基隆地方法院以98年度毒聲字第138號裁定送觀察勒 戒後，因無繼續施用傾向，於98年9月25日釋放出所，經臺 灣基隆地方法院檢察署以98年毒偵字第996號為不起訴處分 確定。又於100年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆 地方法院以100年訴字第174號判處有期徒刑6月，並諭知易 科罰金之折算標準確定，於100年6月20日易服社會勞動，並 於101年7月3日履行完畢而執行完畢；復於103年間，因施用 第二級毒品罪2罪，經臺灣基隆地方法院以103年基簡字第 1338號分別判處有期徒刑3月、3月，定應執行有期徒刑5月 ，並諭知易科罰金折算標準，並於104年2月24日易科罰金執 行完畢。詎其不知悔悟，基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ，於民國104年4月30日晚間9時許，在基隆市○○區○○路 000號麥當勞速食餐廳3樓公共廁所內，將海洛因與自來水混 合後，以針筒注射手臂血管之方式，施用海洛因1次，施用 後旋即陷入昏睡坐倒在地。嗣經警於同日晚間9時55分許， 據報前往處理，當場在陳正吉身旁起獲上開使用過之注射針 筒1支，並徵求陳正吉同意採驗尿液，結果呈海洛因代謝後 之嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭 規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施 用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及 強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92
年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條 之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及 「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或 裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、 勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「 初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或 依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次 （或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再 犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年 度第5次刑事庭會議決議、100年度第1次刑事庭會議決議、 100年度台非字第28號判決參照）。本件被告前於98年間， 因初犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度毒聲字 第138號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，於98年9月 25日釋放出所，經臺灣基隆地方法院檢察署以98年毒偵字第 996號為不起訴處分確定。然於五年內之100年間，二犯施用 第一級毒品罪，經臺灣基隆地方法院以100年訴字第174號判 處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準確定，嗣於100 年6月20日易服社會勞動，並於101年7月3日履行完畢而執行 完畢；又於五年內之103年間，再犯施用第二級毒品罪2罪， 經臺灣基隆地方法院以103年基簡字第1338號分別判處有期 徒刑3月、3月，定應執行有期徒刑5月，並諭知易科罰金折 算標準，並於104年2月24日易科罰金執行完畢，有本院被告 前案紀錄表在卷可稽，是其三犯本件施用第一級毒品罪，雖 已在之前觀察、勒戒執行完畢釋放五年之後，惟其於毒品危 害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，既 已於五年內再犯，與單純「五年後再犯」之情形有別。本件 經檢察官提起公訴，依前開說明，其訴追條件業已充足，於 法自無不合（最高法院100年台非字第28號判決參照）。二、證據能力有無之判斷：
本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示 同意作為證據等語在卷（見本院卷第62頁、第85頁），且卷 內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第 159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被
告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客 觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至 159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據 （包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。貳、實體方面：
一、前揭事實，業據上訴人即被告陳正吉於偵查、原審及本院審 理時均坦承不諱（見毒偵卷第11頁、第16頁至第17頁、第47 頁、原審卷第29-2頁反面、本院卷第61頁、第89頁），並有 被告所有供其注射海洛因毒品之已使用過注射針筒1支扣案 可資佐證（見毒偵卷第9頁），而被告為警查獲時，所採集 之尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈現可 待因、嗎啡均陽性反應，有基隆市警察局第一分局偵辦毒品 案件尿液檢體對照表、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份 有限公司2015/5/14報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物 檢驗報告、基隆市警察局第一分局毒品犯罪嫌疑人尿液檢體 採驗監管紀錄及案件尿液檢體對照表暨現場照片1幀在卷可 憑（見毒偵卷第4頁、第23頁、第50頁、第54頁、第30頁） ，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。綜上所述 ，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級 毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項 之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有海洛因之低度行為 ，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告有如事實欄所示之犯罪前科及執行完畢情形，有本院被 告前案紀錄表在卷可憑，其於五年之內，故意再犯本件最重 本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第10條第1 項施用第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於施用 第一級毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查 該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品 而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件 之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用第一級毒 品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用第一 級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如 ：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪 之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而 言（最高法院99年台非第293號判決參照）。本件依被告於
⑴警詢中供稱：我施用的海洛因毒品是昨天晚上在基隆廟口 遇到我朋友「啟勝」，是他給我，我沒有「啟勝」的詳細年 籍資料，只知道他叫「啟勝」，我以前沒有跟他買過，這是 他第一次給我（見毒偵卷第12頁）；⑵偵查中供稱：我施用 的海洛因是於104年4月30日晚間到基隆廟口，剛好遇見一位 叫「啟勝」的人，他就免費請我施用，他的真實年籍我不知 道，只知道他住基隆市西定路，詳細地址不清楚，男的，大 概是67年次，我沒有他的電話，是剛好遇見的，卷內「毒品 案件犯嫌通聯紀錄表」上所填載之行動電話通話資訊，沒有 「啟勝」的電話（見毒偵卷第47頁）；⑶本院準備程序中供 稱：我在地檢有說出賣藥給我的人是誰，我當時有吸毒，所 以講的不清楚，我當時是說一個叫「啟勝」的人賣給我的， 他們現在都不用手機聯絡，他們都是在基隆美沙冬服務處這 裡聚集，後來我就去台東鹿鳴精舍戒毒，我有供出上游，應 可減刑（見本院卷第61頁）等語，可知被告雖於警詢時即自 始已供出其施用毒品之來源係「啟勝」，惟並未供出「啟勝 」之具體人別資料，檢警自無從偵辦，亦無從查獲「啟勝」 之人，揆諸前揭說明，自難認已符合毒品危害防制條例第17 條第1項之規定。至被告雖又辯稱伊於警詢及偵查中因施用 毒品而對於毒品來源講的不清楚云云，然衡諸其警詢及偵查 中均能針對警詢及檢察官之詢問、訊問回答，況其於本院準 備程序中仍未供出「啟勝」之具體人別資料，實難認其於警 詢及偵查中有何因施用毒品而對於毒品來源講不清楚情事， 故被告此部分所辯，亦無可取。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後， 刑法、毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後 述），原審未及適用新法，自有違誤。被告上訴意旨，以本 案於警詢、偵查及原審審理時均未向被告詢問有無毒品危害 防制條例第17條第1項減刑事由，致被告不知法律未能依該 規定減輕或免除其刑，請給予機會云云為由，指摘原審判決 不當，固無可採。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維 持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前經觀察、勒 戒，猶不知悔改，再三犯施用毒品罪，進而再犯本罪，顯未 能積極戒除毒害，自制力尚有不足，惟考量其所為僅戕害個 人健康，而未侵害他人法益，兼衡其為國中畢業（原審時供 稱高中肄業，見原審卷第29-2頁），無業，智識程度及生活 狀況均非佳，暨其始終坦承犯行，並於犯後自行前往社團法 人中華毒害覺醒菩提大協會戒治中心鹿銘精舍戒毒（見原審 卷第21頁、本院卷第92頁），犯後態度良好等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑。
四、沒收：
㈠、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） ，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判 時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。㈡、因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後 法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他 法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則 （本條之修正立法理由參照）。
㈢、而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定，亦 於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原 第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒 收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有 自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段 文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二 級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬 之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均 應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。
㈣、綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於扣案之已使 用過注射針筒1支，經分別送請交通部民用航空局航空醫務 中心、內政部警政署刑事警察局進行鑑定，雖各因注射過針 筒（內含海洛因殘液及血跡1支）內含血跡、重量未滿1公克 ，而均遭拒絕收受鑑驗，有基隆市警察局第一分局104年9月 1日基警一分偵字第0000000000號函附卷可稽（見毒偵卷第 57頁），然該注射針筒經以海洛因簡易快速篩檢試劑初步檢 驗結果，內呈嗎啡、海洛因反應一節，亦有基隆市警察局第
一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單在卷 可參（見毒偵卷第22頁），且該針筒係被告所有，供其犯本 案之用之情，亦據被告陳明在卷（見毒偵卷第11頁），顯見 扣案之已使用過注射針筒內含有第一級毒品海洛因殘液無訛 ，二者已無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因， 而依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。又該注射針筒既已扣 案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，均 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第47條第1項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭豫珍
法 官 吳定亞
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳媖如
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。