臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1084號
上 訴 人
即 被 告 賴柏錤
指定辯護人 程蘊霞律師（法律扶助律師）
施泓成律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
臺北地方法院104年度訴字第549號，中華民國105年3月24日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第176
78號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、賴柏錤明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍及子彈，係 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，非經主管機關 許可，依法不得持有，仍基於非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝及子彈之犯意，未經主管機關之許可，於民國103年8 月22日下午3時50分前之某不詳時間、地點，向真實姓名年 籍不詳、綽號「順子」之成年男子，取得具殺傷力之改造手 槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及改造 子彈6顆（其中5顆具有殺傷力，1顆不具殺傷力）而持有之 。嗣警接獲情資檢舉，於103年8月22日下午3時50分許，在 臺北市○○區○○○路0段000號之新生公園游泳池停車場， 發覺賴柏錤為通緝犯，而予當場逮捕，並經賴柏錤同意搜索 後，在賴柏錤所駕駛之車牌號碼000-0000號租賃小客車後行 李箱內，查扣放置於中華郵政包裹紙箱內之上開手槍及子彈 ，因而查獲上情。
二、案經新竹市警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第 1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判 外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然或經檢察官、被告賴 柏錤及其辯護人於本院表示同意作為證據（見本院卷第165 頁反面-169頁），或於本院表示不爭執證據能力，且迄至本
院言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第258-265頁 ），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情 況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有 關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作 為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於上開時、地，為警發覺其為另案通緝犯而予當 場逮捕，並經其同意搜索後，在所駕駛之前揭租賃小客車後 行李箱內，查扣放置於中華郵政包裹紙箱內之上開改造手槍 及非制式子彈等情，並不爭執（見本院卷第163-164頁）， 惟矢口否認有何非法持有改造手槍及非制式子彈之犯行，辯 稱：伊在網路上買賣模型槍械，伊是要賣改造的模型槍給「 順子」，但「順子」要的是原裝的槍，「順子」認為伊拿假 槍騙他，所以被查獲的前一天晚上，「順子」就把伊騙出去 押起來，叫伊交付新臺幣（下同）20萬元，因伊沒有那麼多 錢，所以伊與同車的女友陳怡如都被押起來，後來「順子」 打電話給張家麒，並說「你沒有錢，我就搞你」，「順子」 就把扣案之手槍及子彈連同盒子裝起來放在伊的後車箱，並 叫張家麒打電話給新竹市警察局刑警大隊，叫警察過來抓伊 ，伊是被「順子」栽槍的等語；辯護人依被告上開辯解，為 其辯護略稱：被告是被栽槍的等語。經查：
(一)上開犯罪事實，業據被告迭於偵查、原審審理時坦承：「（ 問：警察移送你於103年8月22日下午3點50分，在新生北路3 段105號停車場，在你車內查獲1支改造手槍及彈匣1個、子 彈6顆，認為你有違反槍砲條例的行為，對於事實是否承認 ？有無意見？）我承認」、「（問：對於檢察官起訴書所載 犯罪事實，有何意見？〈提示並告以要旨〉）當初警方來的 時候，槍枝是我自己交出來的。我認罪。（問：你當天到新 生公園游泳池的停車場，是要做什麼？）跟女朋友陳怡如去 那裡游泳。（問：警察到你車邊查獲的時候，你當時在做什 麼？）我當時是坐在後座。（問：陳怡如在哪裡？）她已經 走了。...（問：你的槍枝及子彈是哪來的？）是綽號順子 的人交給我的。...（問：順子為何要交給你槍彈？）借給 我而已。（問：你在查獲當天拿到槍彈之後，到被警察查獲 前這中間，槍都一直帶在身上嗎？）順子交給我槍彈後，我 就一直放在後車箱，直到警察查獲為止。（問：你向順子借 槍彈要做何用途？）他說先放在我這邊而已」、「槍枝跟子 彈是『順子』交給我的，是一起交給我的，是我跟『順子』
借來的，那時候我是為了防身用，因為我那時候欠人家錢， 怕被人家討債」及「（問：對於起訴書所載犯罪事實，有何 意見？）沒有意見，我都認罪，我是為了防身跟『順子』取 得槍枝及子彈，我不知道『順子』的本名...，我們是在臉 書上面認識的，我跟『順子』有見過幾次面」等語不諱（見 偵卷第31頁、原審卷第65頁反面-66頁正面、117頁正面、11 9頁正面），且於上訴理由狀及本院準備程序時均坦承自綽 號「順子」處取得上開槍、彈，且對於持有槍彈犯行均表示 不爭執，僅主張綽號「順子」之人為「莊元福」，請求調查 槍彈來源以獲減刑（見本院卷第38、163頁），且有自願受 搜索同意書、新竹市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、現場蒐證照片6張（見偵卷第11-15、17-19頁） ，及扣案之上開槍枝、子彈及放置槍彈之中華郵政包裹紙箱 1個可佐。而扣案之上開手槍1枝及子彈6顆，經內政部警政 署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認 定送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造 手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成 ，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送 鑑子彈6顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0. 5mm金屬彈頭而成，經試射結果，均可擊發，其中5顆具殺傷 力，1顆發射動能不足，不具殺傷力，有該局103年10月1日 刑鑑字第0000000000號鑑定書及103年11月19日刑鑑字第000 0000000號函在卷可證（見偵卷第41-43、59頁），足認為警 查扣之上開物品中，其中改造手槍1枝、非制式子彈5顆，均 具有殺傷力。
(二)被告於本院審理時雖翻異前詞，否認上開持有槍、彈之犯行 ，辯稱其是被綽號「順子」之人栽贓等語。然查： 1.徵之被告前於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件， 就非法持有改造手槍及子彈部分，業經臺灣板橋地方法院（ 已改制為臺灣新北地方法院）於93年6月21日以93年度訴字 第410號判決判處有期徒刑1年6月確定，此有本院之被告前 案紀錄表可考（見本院卷第76-77頁），足見被告於案發前 對於非法持有槍、彈係屬重大犯罪行為，早已知之甚詳。衡 情被告倘真係遭綽號「順子」之人栽贓槍、彈，其於上開時 、地為警逮捕，人身安全已足獲得保障後，理應立即向警方 說明原委，並提供正確資訊以供查緝，始合常情。詎被告就 扣案槍、彈之來源一節，於為警逮捕之103年8月22日警詢中 供稱：「（問：上述查扣之物品為何人所持有？）是我朋友 『吳俊霖』所有。...他的本名叫『周亦麟』，年約26歲， 住新北市三重地區，我不知道他的聯絡電話。...（問：上
述查扣之JP-915改造手槍1支、改造子彈66顆、彈匣1只等物 品來源為何？）『周亦麟』是於103年8月20日，在露天拍賣 網站上購得。（問：上述露天拍賣網站，賣家帳號為何？） 『斗六迪斯奈模型玩具』。（問：『周亦麟』在露天拍賣網 站，向『斗六迪斯奈模型玩具』賣家購得槍械、彈藥，槍械 寄送時是否已是完成品？）物品寄送時不具殺傷力，槍管並 未打通，子彈也沒有火藥，『周亦麟』取得物品後交給別人 加工打通槍管，並裝填子彈火藥。（問：你於何時取得該JP -915改造手槍1支、改造子彈6顆、彈匣1只等物品？）槍彈 改裝完畢後，『周亦麟』請我幫他取件，物品寄到臺北大榮 獲運（臺北市○○區○○○路000號），我是在103年8月21 日20時許，物品到達後，再由貨運行與我聯繫前往領取貨品 」等語（見偵卷第9頁），於同日經解送由檢察官偵訊時仍 供稱：「（問：為何要買槍枝？）幫朋友周亦麟代領，但當 時他是以吳俊霖身分向賣場購買這些東西」等語（見偵卷第 31頁反面），其於為警查獲後之警局初詢及檢察官偵訊不僅 未有隻言片語提及扣案槍、彈是遭綽號「順子」之人栽贓， 竟反於警、偵訊時杜撰是「周亦麟」經由拍賣網站向他人購 買模型槍、彈後改造成有殺傷力之槍、彈，並委託其至貨運 行代領之不實故事。由此可見，被告事後翻異前詞，改辯稱 遭到「順子」之人栽贓槍彈一節，已有違反經驗法則而難信 為真實之瑕疵。
2.次查，被告就其如何遭到「順子」之人栽贓槍、彈一節，前 於104年5月21日檢察官偵訊時辯稱：「（問：槍枝及子彈之 來源？）是押著我的對方綽號『順子』，他是竹聯幫青堂成 員，是他把槍放在我車上，叫張家麒報警的。...（問：順 子為何要將槍放在你車上？）我不知道，是順子將槍放在我 的後車箱」等語（見偵卷第88頁反面），猶陳稱不知「順子 」將該等槍、彈放入後車箱之原因，其後於104年9月4日檢 察事務官詢問時，先是改稱：「（問：為何要自首？）因為 我人當時被順子押住，所以我請張家麒幫我報警。...（問 ：是順子要你去自首的，還是你自己要去自首的？）因為我 與順子有債務糾紛，當時我有欠順子20萬元，但我還不出來 ，他已經押了我2天了，他當時生氣，要我去自首。（問： 你是如何認識順子的？）生意上往來」等語（見偵卷第143 頁反面），辯稱其於案發時因欠「順子」20萬元，無力清償 ，因此「順子」要其自首等語，前後供述已有齟齬，且與其 於本院審理時辯稱：伊在網路上買賣模型槍械，伊是要賣改 造的模型槍給「順子」，但「順子」要的是原裝的槍，「順 子」認為伊拿假槍騙他，所以被查獲的前一天晚上，「順子
」就把伊騙出去押起來，叫伊交付20萬元，因伊沒有那麼多 錢，所以伊與同車的女友陳怡如都被押起來，後來「順子」 打電話給張家麒，並說「你沒有錢，我就搞你」，「順子」 就把扣案之手槍及子彈連同盒子裝起來放在伊的後車箱，並 叫張家麒打電話給新竹市警察局刑警大隊，叫警察過來抓伊 ，伊是被「順子」栽槍的等語，就其與「順子」有無債務及 何種債務關係，亦見不一，其臨訟杜撰故事之情，昭然若揭 。況扣案之槍、彈，屬於違禁物，且具有相當之財產價值， 栽贓槍彈不僅蒙受財產損失，且有遭受偵辦非法持有槍彈罪 嫌之高度可能性，而被告於案發時業因另案竊盜罪嫌，經臺 灣臺北地方法院檢察署發布通緝，此有本院之被告前案紀錄 表足參（見本院卷第95頁），且為被告於警詢自承在卷（見 偵查卷第8頁反面），衡情「順子」如真有報復被告之意， 其只要設法將被告行蹤通知警方即可達到目的，斷無必要以 栽贓槍、彈之手段為之。尤以，被告為智識健全之人，其經 檢察官以本案涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12 條第4項之罪嫌，提起公訴後，已明知涉犯重罪，仍迭於原 審供承上開槍、彈，係其向「順子」之人所借用（見原審卷 第65頁反面-66頁正面、117頁正面），並於上訴理由狀及本 院準備程序時坦承非法持有上開槍、彈犯行（見本院卷第38 、163-165頁），如係遭到栽贓犯罪，斷無多次自白犯罪之 可能，益證被告上開關於「順子」栽贓槍、彈之辯解，應係 卸責避就之詞，自難採信。此參之被告於上訴理由狀及本院 準備程序期日主張：扣案槍、彈係其於85年5月間向「莊元 福」購得，「莊元福」即為綽號「順子」之人等語一節，經 本院依職權函請新竹市警察局調查結果，被告業於警詢調查 時自承：「（問：本局刑警大隊業於上開時、地經你同意搜 索後，在渠駕駛之自小客車RAN-7387號後車箱內當場查獲JP -915型式改造手槍1把（含彈匣1個、改造子彈6顆），是否 為你所有？）是的...。（問：...你上訴高等法院供稱：該 查扣槍枝，係於85年5月間在新北市新莊區頭前國中側門全 家便利商店樓上，以3萬元向莊元福男子購買等語，是否屬 實？）不屬實，是因為我想要上訴高院拖延執行的時間，所 以我...謊稱有莊元福這個人販賣槍枝給我」等語在卷（見 本院卷第240頁），再次坦承上開槍、彈確為其所有，益見 其實。
(三)綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論 科。至被告及辯護人聲請傳喚證人陳怡如、張家麒，證明被 告係遭到「順子」之人栽贓槍、彈一節（見本院卷第262頁 ），本院認待證事實業臻明確，並無再行調查必要，應予駁
回。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12 條第4項之未經許可持有子彈罪。
(二)按未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之 繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續 至持有行為終了之時（最高法院99年度台上字第3173號裁判 要旨參照）。本件被告自持有之時起迄至103年8月22日下午 3時50分許為警查獲時止，其持有前開改造槍枝1枝及非制式 子彈5顆之行為，屬繼續犯，應各論以實質上一罪。(三)被告以一持有行為，同時持有上開改造槍枝1枝及子彈5顆， 觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 改造槍枝罪。
(四)被告前因：①施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以 96年度彰簡字第580號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經同院 以96年度聲減字第3579號裁定減為有期徒刑3月確定，②偽 造文書等案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第2268號 判決判處有期徒刑8月（減為有期徒刑4月）、有期徒刑1年 ，應執行有期徒刑1年2月確定，③違反毒品危害防制條例等 案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第2428號判決判處 有期徒刑4月、8月、4月、7月，其中詐欺部分，嗣經本院以 96年度上易字第2685號判決撤銷，改判處有期徒刑6月、8月 確定，④施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年 度簡字第6118號判決判處有期徒刑5月確定，⑤詐欺案件， 經臺灣新北地方法院以96年度易字第3416號判處有期徒刑6 月（減為有期徒刑3月，共2罪）、有期徒刑8月（共3罪）， 應執行有期徒刑2年2月確定。上開①至⑤所示之罪所處之刑 ，經本院以98年度聲字第1503號裁定應執行有期徒刑5年6月 確定，經送監執行後，於101年7月25日因縮短刑期假釋出監 ，並交付保護管束，101年11月29日保護管束期滿未經撤銷 ，以已執行論，有本院之被告前案紀錄表附卷可稽（見本院 卷第85-92頁）。其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。(五)被告之辯護人雖主張：被告經警以竊盜案件之通緝犯逮捕時 ，除同意並主動帶員警搜索乘坐之上開租賃小客車後車箱， 且承認上開槍枝及子彈均係其持有，顯見被告就持有槍彈之 罪嫌，於未發覺前自首，且有繳交持有之全部槍枝彈藥，應 符合刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項
前段自首減刑之規定等語。然查：
1.按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺 ，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白， 不能認為自首；刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職 權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉， 固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存 在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院26年上字 第484號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。又所謂發 覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤 為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查 之對象，即得謂為已發覺（最高法院86年度台上字第1133號 、97年度台上字第5969號判決要旨參照）。 2.被告前於原審雖主張自首，並辯稱：伊有請張家麒報警，要 向警方自首另案通緝及持有槍彈之事等語（見原審卷第67頁 ）。然查，被告於上開時、地為警查獲係另案通緝犯，而予 當場逮捕後，其於警詢時供稱：「（問：通緝機關〈新北地 檢〉有無通知你到案？為何不到案？且是否知道被通緝？） 因為我戶籍在戶政事務所內，我也沒有回家居住，所以沒有 收到任何通知，所以我不知道我有被通緝」等語（見偵卷第 8頁反面），既未向警方主張自首，且供稱不知遭到通緝之 事，足見其辯稱：伊有請張家麒報警，要向警方自首另案通 緝之事等語，應非事實。佐以被告於本院審理時辯稱係綽號 「順子」之人叫張家麒打電話給新竹市警察局刑警大隊等語 ，與其前於偵查及原審辯稱：「因為我人當時被順子押住， 所以我請張家麒幫我報警」、「（問：你有請張家麒報警嗎 ？）有」等語（見偵卷第143頁反面、原審卷第66頁反面） ，均有明顯齟齬，均足見被告於偵查及原審主張自首一節， 確有難以採信之顯然瑕疵。此情徵之被告於本院準備程序期 日原陳稱要供出扣案槍、彈來源為「莊元福」，且不再爭執 符合自首要件（見本院卷第163頁），嗣見其此部分主張經 本院依職權函請新竹市警察局調查後洞悉其係為拖延訴訟後 ，即於本院審理時再改持上開辯解，可見其辯稱有請張家麒 報警，要向警方自首持有槍彈之事一節，亦非可採。被告之 辯護人聲請傳喚證人張家麒，證明被告是主動委請張家麒代 向警方自首一節，本院認尚無必要，應予駁回。 3.次查，證人即檢舉人林庭筠於原審審理時證稱：案發當日， 因伊配偶張家麒在上址游泳池停車場，看到被告疑似與人在 買賣槍枝，且身上有槍，遂打電話給伊，要伊向認識之警員 蕭方運報案，張家麒沒有提到是被告要張家麒打電話給警察 等語（見原審卷第85頁反面-87頁正面），而證人即警員蕭
方運於偵查及原審審理時亦證述：本案是綽號「小牛」之林 庭筠打電話向伊檢舉，林庭筠在電話中表示其夫在臺北市新 生公園游泳結束後，在游泳池外之停車場看到有人交易槍枝 ，並告訴伊該犯嫌之姓名為「賴柏錤」、汽車車牌號碼「RA N-7387」號等情資，伊接到電話後，就立刻與值班員警黎頌 溢及林敬翔共同前往該處停車場，途中並透過手機上網查知 「賴柏錤」為通緝犯，伊到現場依車號找到該輛車輛後，發 現被告坐在副駕駛座，伊確認身分後即告知對方係通緝犯並 依法上手銬，接著詢問被告車上有無違禁物，被告即表示後 車箱有東西並主動打開，開啟後看到有一郵局包裹箱，伊叫 被告打開，即看到槍枝等語（見偵卷第102頁、原審卷第85 頁正面、87頁）。依證人林庭筠、蕭方運上開證詞，可知警 員係因接獲證人林庭筠檢舉及提供情資後，查知被告係另案 通緝犯及懷疑可能持有槍、彈後，前往案發現場查緝，是在 被告主動向警員坦承其持有扣案槍、彈之前，警員依檢舉情 資已合理懷疑被告持有具殺傷力之槍、彈，則被告於案發時 為警先以通緝犯之事法依法上手銬逮捕後，配合警方起獲扣 案槍、彈，且於警詢供認持有本案槍枝犯行不諱，均係在其 犯罪被發覺之後，至多屬於自白，難認符合自首之要件。(六)按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減輕或免除 其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向 ，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用 。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之 來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查 人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違 禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最 高法院96年度台上字第1962號判決要旨參照）。查被告雖一 度主張扣案槍、彈之來源為「莊元福」，並請求減輕其刑。 然經本院依職權函請新竹市警察局調查結果，被告業於警詢 調查時供稱：「（問：本局刑警大隊業於上開時、地經你同 意搜索後，在渠駕駛之自小客車RAN-7387號後車箱內當場查 獲JP-915型式改造手槍1把（含彈匣1個、改造子彈6顆）， 是否為你所有？）是的...。（問：...你上訴高等法院供稱 ：該查扣槍枝，係於85年5月間在新北市新莊區頭前國中側 門全家便利商店樓上，以3萬元向莊元福男子購買等語，是 否屬實？）不屬實，是因為我想要上訴高院拖延執行的時間 ，所以我...謊稱有莊元福這個人販賣槍枝給我」等語（見 本院卷第240頁），此業見前述，其嗣並具狀表示更爭正並 撤回上開主張（見本院卷第266頁），自無上開自白減輕或 免除其刑規定之適用。
三、原審審理後因認被告持有改造手槍、非制式子彈犯行之事證 明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第 4項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3 項前段、第38條第1項第1款等規定，以行為人之責任為基礎 ，審酌被告無視於政府嚴格管制槍枝之政策，竟擅自持有前 揭槍枝、子彈，所為對社會治安有顯著之潛在危險性，並對 他人之生命安全構成極大之威脅，應予非難，惟念其犯後坦 承犯行，態度尚可，且尚無證據足證被告持有槍、彈期間曾 用以從事其他犯罪，兼衡其為國中畢業之智識程度、勉持之 家庭經濟狀況、素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀 ，量處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元，並諭知以1,000元 折算1日之易服勞役折算標準，並說明：①扣案之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），係槍砲 彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，即屬違 禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項第1款規定， 宣告沒收，②扣案之郵局便利箱1個，非違禁物，雖係被告 所有，作為其寄送物品之用，與本案亦無直接關連，且扣案 經鑑定試射之子彈6顆，其中1顆經鑑定結果認不具殺傷力， 而其餘5顆子彈雖鑑驗結果認具殺傷力，然因業經鑑定機關 試射擊發後僅餘彈殼，與經鑑定無殺傷力之子彈1顆，均已 不具有子彈完整結構而失去其效能，不復具有殺傷力，即非 違禁物，均不予宣告沒收。足認原審已基於行為人之責任基 礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，量刑並未逾越 職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之 處。至刑法第38條第1項第1款、第2項關於違禁物沒收之規 定，雖已修正，但僅調整項款次，實質內容並未修正，無礙 於原審依違禁物規定沒收之正確性，本院自毋庸撤銷。四、被告之辯護人固主張略以：被告於偵審均坦承犯罪，且於員 警搜索時主動配合調查，被告亦未使用扣案槍枝，對於社會 所生之危害尚輕，且被告少小時因父入獄服刑，由祖父母隔 代教養，後因祖父母過世，北上臺北由母親撫養，然因妹妹 有智能障礙，母親一人無法照顧周全，且於國中時父親出獄 與母親離異，被告之監護權又為父親取得，故於國中後期即 未受正常之教育，又因緣研究槍枝而有興趣，然並未有危害 社會之歹念，固本件實有情輕法重之憾，且被告正值壯年， 父親中風，妹妹智能障礙，仍有復歸社會協助家庭之必要， 為此請依刑法第57條、第59條之規定從輕量刑，並予以減刑 等語。惟查：
(一)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重
者，始有其適用。本件被告前於93年間即因違反槍砲彈藥刀 械管制條例等案件，就非法持有改造手槍及子彈部分，經臺 灣新北地方法院於93年6月21日以93年度訴字第410號判決判 處有期徒刑1年6月確定，有本院之被告前案紀錄表可考（見 本院卷第76-77頁），其明知持有槍、彈為國法所嚴禁，竟 復持有上開具有殺傷力之槍、彈，擁槍彈自重，嚴重破壞社 會治安，縱其家庭狀況確有辯護人所指前揭情狀，亦難認被 告非法持有上開槍、彈之行為，在客觀上足以引起一般同情 ，並無宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情事。辯護人請求適 用刑法第59條規定減輕其刑，為無理由。
(二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未 濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第66 96號判例意旨參照）。本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以 下罰金，所犯同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪， 其法定刑為5年以下有期徒刑，併科300萬元以下罰金。且被 告犯行應依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑，而原審 量刑復已詳為審酌前揭各項科刑情狀事由，並僅量處有期徒 刑3年2月，併科5萬元罰金，實屬從最低度量刑，就刑罰裁 量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限 之情形，尚難認其量刑有何不當。又被告於本院審理時，先 是具狀上訴謊稱扣案槍、彈是向「莊元福」之人購得，經本 院調查證實係出於拖延訴訟之舉後，旋於本院審理時改辯稱 扣案槍、彈係遭到綽號「順子」之人栽贓，對於上開非法持 有槍、彈犯行，未見有何悔意，且拖延訴訟之意圖明顯，足 認犯後態度不佳，本院綜合全部科刑情狀而為審酌後，難認 有何量處較原審更輕之刑之餘地。被告之辯護人請求從輕量 刑，亦無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原判決已於判決理由中詳予論述被告有罪科刑之 證據及理由，經核並無違背經驗法則及論理法則，且客觀上 亦無何情輕法重之情狀，被告於本院審理時先是謊稱扣案槍 、彈係向「莊元福」之人購得，其後再杜撰遭到綽號「順子
」之人栽贓槍、彈，堪認原審量刑並無失之過重。被告上訴 仍執前詞指摘原判決違法或不當，無非係就經原審詳為審酌 之相同事證，再為爭執，難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林弘政到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 楊智勝
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。