臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1080號
上 訴 人
即 被 告 胡毓華
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
4 年度審訴字第2006號，中華民國105 年3 月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第4316號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國104 年9 月4 日 凌晨5 時35分為警採尿回溯26小時內某時，在臺灣某不詳處 所，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年月4 日凌晨0 時 7 分許，在桃園市○○區○○○路000 號前為警查獲，並經 警徵得其同意採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。二、案經桃園市政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件起訴合於程式：
（一）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。 依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再 犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經 觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅 限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法 追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之 時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年 以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年 內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方 法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院
95年度第7 次刑事庭會議意旨參照）。
（二）查上訴人即被告乙○○前於92年間，因施用毒品案件，經 臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第2563號裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在93年2 月5 日釋放 出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵 字第1928號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒釋放 後5 年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法 院以93年度訴字第888 號判決判處有期徒刑8 月確定，此 有本院被告前案紀錄表1 份在卷可查。乙○○既於前開觀 察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，並經 依法追訴處罰，其為本件施用海洛因犯行，已非毒品危害 防制條例第20條、第23條所指之「初犯」或「五年後再犯 」之情形，自應逕行起訴。是本件起訴合於程式，先予敘 明。
二、證據能力部分：
（一）本件搜索合法：
１、乙○○辯稱：警察初於伊駕駛之轎車（下稱該車）內查獲 2 支針筒，而將伊帶回警局驗尿後，警察告知呈陽性反應 ，但伊否認上開針筒為伊所有，亦否認施用毒品犯行，約 2 小時後警察又告知該車裡又搜出1 包不明藥袋，為何警 察2 次搜索車輛，事有蹊蹺云云。
２、證人即警察金明宗到庭證稱：因為乙○○交通違規，為警 攔停盤查，得知乙○○有毒品素行，徵得乙○○同意查看 車輛，在該車駕駛座下方零錢盒查到2 支使用過的注射針 筒，乙○○承認為伊所有，當場以初步檢驗試劑檢驗結果 ，呈現第一級毒品陽性反應，就帶乙○○返回隊上，該車 亦一併開回，乙○○當時有比較緊張、全身發抖，只是發 抖冒冷汗，沒有說那裡疼痛。回到隊上後，先在廁所對乙 ○○搜身，再帶乙○○到該車搜索後，對乙○○製作警詢 筆錄。該車副駕駛座有1 個錢包，裡面發現用發票或紙包 的毒品，該毒品初步檢驗有海洛因陽性反應，最後檢驗結 果是愷他命等語（本院卷第86至87、89、91頁）；核與證 人即警察甲○○證述：因乙○○交通違規而查獲後，先帶 乙○○回警局，查看其身上有無違法物品，在車上的皮夾 查到1 包經初步檢驗結果為海洛因之物等語（本院卷第19 6 頁）相合。而乙○○於受搜索前同意搜索，且扣案注射 針筒經初步檢驗呈嗎啡、海洛因陽性反應，並有自願受搜 索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府 警察局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單附卷可 考（偵卷第21、22至24、25、28頁）。堪認金宗明所證前
詞，應屬有據。
３、本院勘驗名稱為「胡玉華.MP4」搜索光碟，結果為： （１）檔案時間00：00：00至00：01：00 現場共有3 名警察，其中2 名將乙○○限制行動於該車 旁，警察至該車駕駛座取出2 支注射針筒，對乙○○說 明上開已使用過的針筒是自該車取得，乙○○稱上開針 筒非伊所有。該車引擎蓋上另有1 個黑色方形物品，似 為黑色皮夾。
（２）檔案時間00：01：00至00：02：40 警察將注射針筒置於汽車引擎蓋，自盒中取全新未開封 臺塑生醫科技公司煙毒檢驗包試劑，展示予乙○○看並 當場開封。警察將乙○○帶至該車引擎蓋旁，警察對胡 毓說明鑑驗流程，會以注射針筒抽取溶解液，並將之滴 入檢驗盤，若檢驗盤出現1 條線即代表海洛因陽性反應 ，2條線則否。
（３）檔案時間00：02：40至00：04：25 乙○○坐在該車引擎蓋上，警察將試劑所附之溶解液打 開，拿起本件1 支注射針筒，打開針頭保護蓋，將溶解 液注入針筒內清洗後，再注入檢驗盤。
（４）檔案時間00：04：25至00：05：04 警察拿手電筒走至該車後坐位置照射車內檢視，再至該 車後行李箱查看後關上。上開檢驗盤移至乙○○旁，讓 乙○○看檢驗結果。
此經本院勘驗明確（本院卷第147 至149 頁），並有該光 碟翻拍照片附卷可參（本院卷第152至169頁）。 ４、按因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有 犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，且現行犯， 不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法第88條第1 項、第3 項第2 款定有明文。綜上以觀，乙○○因交通違規為警攔 查，經其同意搜索，而在該車扣得注射針筒2 支，經以試 劑初步檢驗，呈嗎啡、海洛因陽性反應，則乙○○已屬準 現行犯，警察逕予逮捕，於法無違。又警察先查獲2 支注 射針筒，足以認定乙○○為準現行犯，至於警方再查獲與 本案無涉第三級毒品愷他命，或乙○○所辯扣案注射針筒 非乙○○所有、使用各節，對前揭搜索、扣押、逮捕之合 法性，均不生影響。是乙○○指稱本件搜索、扣押、逮捕 程序不合法云云，皆非可採。
（二）警察未非法取供：
１、乙○○辯稱：伊受警盤查數小時之久，過程中身體不適； 再伊於警局內受到不正當體罰，警察叫伊脫去全身衣物受
檢，立正站立體罰，致身心不適而就醫云云。
２、經查，金宗明證稱：搜索時，乙○○比較緊張、全身發抖 ，但他沒說哪疼痛，警方亦沒有拒絕他送醫請求等語（本 院卷第90頁），核與甲○○證述：盤查時，乙○○有點流 鼻水，一到警局要檢查身上有無違禁物時，才請乙○○配 合；乙○○身體不適，伊有送他去醫院急診吊點滴，等他 身體恢復後，才帶回警局製作筆錄等語（本院卷第197 至 198 頁）相合。而乙○○於105 年9 月4 日凌晨4 時12分 許，因噁心伴有嘔吐症狀而至衛生福利部桃園醫院（下稱 桃園醫院）急診，有該院105 年6 月15日桃醫醫行字第00 00000000號函及病歷影本附卷可稽（本院卷第110 、112 至126 頁）。又經本院勘驗乙○○104 年9 月4 日上午7 時59分至9 時33分止第2 次警詢筆錄光碟，甲○○詢問： 「警方逮捕你時，過程中你有沒有身體不適，警方有沒有 帶你去就醫」，乙○○答：「有」，甲○○詢問：「對啊 。帶回你返回隊部後，你有無身體不適，警方有無帶同你 去就醫，這沒錯吧？你回來的時候身體是不是不舒服？」 ，乙○○答：「對」，甲○○詢問：「不舒服的時候，我 們警察有沒有帶你去看醫生？」，乙○○答：「有」等情 ，有勘驗筆錄附卷可佐（本院卷第145 頁）。益徵乙○○ 因身體不適，警察即於第2 次製作警詢筆錄前，戒護乙○ ○急診就醫治療，迄乙○○身體復原後，始為之製作筆錄 ，難謂有何違法之處。是乙○○指稱：因警盤查致伊身體 不適云云，未可採信。
３、金宗明證稱：依例行程序，搜身要在廁所脫衣檢查，搜完 身後才製作筆錄（本院卷第88頁）；甲○○亦證陳：伊沒 有叫乙○○罰站或不當體罰，未在廁所教導乙○○如何回 答毒品來源，沒有粗魯對待他等語（本院卷第197 、199 至200 頁）。乙○○所指遭警不當體罰云云，並無所憑， 難認可採。
４、又乙○○於上開第2 次警詢時，雖供承於104 年8 月中旬 某日施用第一級毒品海洛因等語（偵卷第10頁反面），與 本件認乙○○於104 年9 月4 日凌晨5 時35分採尿前26小 時施用海洛因犯行無涉，亦未曾執此供述，作為認定乙○ ○犯本件施用第一級毒品犯行之證據。本件亦查無乙○○ 所指不當取供之情，是乙○○所辯前詞，非可採信。（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4
規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159 條之5 規 定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因 傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄 對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之 證據能力。檢察官及乙○○就本件判決所引之被告以外之 人於審判外之陳述，於本院表示同意有證據能力（本院卷 第133 至135 頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情 況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪 事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開 規定及說明，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、乙○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱： 伊沒有施用毒品云云。惟查：
（一）乙○○於104 年9 月4 日凌晨5 時35分為警採集尿液，送 請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ） 初步篩檢，再以氣相層析／質譜儀法（GC／MS）為確認檢 驗後，確呈嗎啡陽性反應之情，有該公司出具之濫用藥物 檢驗報告及桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與 編號對照表附卷可稽（偵卷第59、33頁）。而目前常用檢 驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層 析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學方析法，由於該方 析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈 陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行 確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi－ Lab 分析法（薄層層析法），經行政院衛生署（現改制為 行政院衛生福利部）認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜 儀（GC/MS ）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認 者，均不致產生偽陽性反應；海洛因於人體內可迅速代謝 成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK 在Bull etin on Narcotics 所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等 藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用 多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Jour nal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施 用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之 期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使 施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成
分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，此 亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部 食品藥物管理署）分別以92年6 月20日管檢字第00000000 00號函、90年5 月4 日管檢字第93902 號函述甚明（原審 卷第34、35頁）。準此，乙○○於104 年9 月4 日凌晨5 時35分為警採尿回溯26小時內某時，確有施用第一級毒品 海洛因之犯行，即堪以認定。
（二）乙○○雖辯稱：伊因身體不適，經警送至桃園醫院急診， 不知醫師給予何種藥物注射後，伊就昏迷不醒，可能是藥 物致伊尿液呈嗎啡、海洛因陽性反應云云。然乙○○因頭 暈於105 年9 月4 日至桃園醫院急診，該院開立止暈藥Di phenidol及止吐藥Primperan ，不可能會引起病人尿液呈 現毒品陽性反應，此有該院105 年6 月15日桃醫醫行字第 0000000000號函、病歷、藥品仿單、醫師手寫意見等在卷 可佐（本院卷第110 、112 至126 、180 至184 、186 頁 ）。故乙○○所辯，純屬臆測之詞，不足採信。（三）至乙○○雖於警詢表明扣案注射針筒屬伊所有，為伊施用 毒品之工具云云（偵卷第7 頁），且金宗明證稱：乙○○ 說針筒可能是之前用的等語（本院卷第89頁）。惟乙○○ 於原審及本院均否認上開針筒為伊所有（原審卷第21頁， 本院卷第90頁），復衡諸乙○○否認本件施用海洛因犯行 ，是上開注射針筒是否屬乙○○所有供犯本件施用第一級 毒品犯行所用之物，尚無足夠證據可證，故認扣案注射針 筒非乙○○供本件施用毒品犯行所用之物。
二、乙○○請求比對其唾液與注射針筒，及請求勘驗詢問及搜索 該車錄影內容，惟上開注射針筒已認定非乙○○為本件施用 毒品犯行所用之物，而與本件犯行無關，自無比對調查必要 ；又卷附之警詢與搜索扣押光碟，均經本院勘驗明確，且警 方亦未留存其他關於本案盤查、搜索扣押、製作警詢筆錄光 碟，此據甲○○證述在案（本院卷第200 頁），而屬無從調 查之證據，均無庸調查。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，乙○○施用第一級毒品犯行 洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑與上訴駁回：
一、論罪科刑部分：
（一）核乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施 用第一級毒品罪，其施用毒品前非法持有毒品之低度行為 ，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。（二）乙○○於98年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地 方法院以99年度審訴字第134 號判決判處有期徒刑8 月確
定，於100 年7 月10日執行完畢，有本院被告前案紀錄表 在卷可稽，其於前案執行完畢後，5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定 ，加重其刑。
二、上訴駁回：
（一）原審以乙○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第 1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，並審酌乙○○前 因施用毒品經觀察、勒戒及法院判處罪刑執行完畢後，仍 無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，其施用毒品 足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害 一己之身體健康，併兼衡其於犯後否認犯行，及其相關施 用毒品素行等一切情狀，量處有期徒刑10月；復說明乙○ ○為警查獲之際，雖有扣得注射針筒2 支，然因其否認犯 行，復又查無積極證據足認該針筒與乙○○所為本案施用 毒品行為有關，自不得宣告沒收，是檢察官聲請併為沒收 之諭知，即有未洽，末此敘明。經核原審認事用法，核無 違誤，量刑亦稱妥適。
（二）乙○○否認犯行，提起上訴略以：本件搜索扣押不合法， 警察不當取供，可能是醫師給後藥物致其尿液呈毒品陽性 反應云云。然查，本件搜索扣押程序於法尚無不合，且無 警察不法取供情事；又醫師給予止暈、止吐藥物，與乙○ ○尿液檢驗結果呈嗎啡陽性等反應無涉，分據本院說明如 前【壹、二、（一）、（二）及貳、一、（二）所載】。 故乙○○上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。