臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第968號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳奇杰
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105年度審
易緝字第12號，中華民國105年4月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署104年度偵緝字第261號、第262號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳奇杰犯附表編號1至7所示之罪，均累犯，各處如附表各項編號所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得APPLE IPHONE4行動電話機壹支（IMEI：000000000000000號）、APPLE IPHONE4行動電話機壹支（IMEI：000000000000000號）、SAMSUNG S2I9100行動電話機壹支（IMEI：000000000000000號）、APPLE IPHONE3GS行動電話機壹支（IMEI：0000000000000號）、APPLE IPHONE5行動電話機壹支（IMEI：000000000000000號）及HTC NEW ONE行動電話機壹支（IMEI：000000000000000號）共陸支及新臺幣合計貳萬貳仟參佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳奇杰前因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以96年度士簡字 第343號判決處有期徒刑4月確定後，再由該院以96年度聲減 字第799號裁定減刑為有期徒刑2月，民國98年11月21日入監 ，甫於99年1月4日就所餘刑期易科罰金執行完畢。詎猶不思 悛悔惕勵，意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於五年 內之102年間，分別於附表編號1至7所示之時間、地點，以 所示之方式，竊取手機得逞，其中並以附表編號1至4所示之 價格轉售取得變得之金錢。嗣經為警獲報循線查獲上情。二、案經陳劭瑜等附表各項編號所示之被害人分別訴請臺北市政 府警察局刑事警察大隊、臺北市政府警察局士林分局移送臺 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內供述證
據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦 有自然之關連性，被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭， 檢察官於本院不爭執該等卷證之證據能力。且卷內之文書證 據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他 不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴 訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用之 證據不能沒收或不宜執行沒方法依法均應認有證據能力。貳、認定被告犯罪所憑證據及理由
訊據被告吳奇杰坦承確有如附表所示之七次竊盜犯行不諱， 核與附表所示之被害人陳劭瑜、甘凌、林容羽、陳星宇、張 育銘、李佩芸及黃沛汝分別於警詢及偵查中指述渠等手機失 竊等情節，及被害人陳威愷之母陳美慧（更名前為李美慧） 張育銘之父張坤賢於警詢中指述渠等子女手機失竊之情節相 符，並經證人即「聯強電信聯盟士林店」店長金駿行、「聯 合通訊行」店長賴世文分別於警詢及檢察官偵查中指述其確 有分別向被告收購手機之情節（金駿行部分見103年度偵字 第2004號卷第10頁至第11頁、102年度偵字第9736號卷第25 頁至第26頁、第33頁、第122頁至第124頁；賴世文部分見10 2年度偵字第9736號卷第15頁至第16頁、第129頁至第132頁 ）無誤。此外，復有金駿行提出之客戶舊機回收表、賴世文 提出之收購中古機切結書、監視器側錄得被告行竊附表編號 1、編號6及編號7所示手機之錄影畫面翻拍照片，及陳劭瑜 、陳星宇出具之贓物領據各1份附卷可稽（回收表部分見103 年度偵字第2004號卷第57頁；切結書部分見102年度偵字第9 736號卷第21頁；被告行竊之監視錄影畫面部分見103年度偵 字第2004號卷第67頁至第70頁、102年度偵字第9736號卷第9 5頁至第99頁、103年度偵字第2004號卷第58頁至第62頁，第 64頁至第66頁；贓物領據部分見102年度偵字第9736號卷第4 0頁、第60頁），被告之自白經前開證據補強，應與事實相 符，堪以採信。綜此，本件事證明確，被告上揭7次竊盜犯 行洵臻認定，應依法論科。
參、論罪：
核被告7次所為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。 附表編號5部分，被告係以1個竊盜行為，同時竊取陳威愷、 張育銘放置一起之2支手機，而觸犯二相同之普通竊盜罪名 ，係想像競合犯，此部分應依刑法第55條規定論處，公訴人 認係兩罪，尚有違誤，併此敘明。被告所犯如附表所示之7 件竊盜犯行，其犯罪之時間、地點及被害人均不相同，犯罪 手法亦不盡相同，主觀上應係分別起意，行為在客觀上亦截 然可分，故其所犯上開7罪，應分論併罰。被告前有如事實
欄一所示之科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在 卷足稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內分別故意再 犯前述有期徒刑以上之上開7罪，為累犯，其所犯上開各罪 ，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
肆、撤銷改判之說明
一、原審予以論罪科刑，固非無見，惟（一）按犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘 役之宣告者，得以1000元、2000元或3000元折算1日，易科 罰金；罰金應於裁判確定後2個月內完納。期滿而不完納者 ，強制執行。其無力完納者，易服勞役，刑法第41條第1項 前段、第42條第1項前段分別定有明文。茲刑法第320條之竊 盜罪屬最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而原審 就如附表編號1至4、6、7所處拘役部分，本應依刑法第41條 第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，始為適法；惟 卻於主文誤諭知易服勞役之折算標準，其適用法律顯有違誤 。（二）再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院 對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜 ，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情 狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並 賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性。又刑之量定， 固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之 行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配， 審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使 輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自 由裁量權之內部界限（參見最高法院96年度臺上字第2357號 、97年度臺上字第6874號判決意旨）。本件被告於民國102 年4月間至同年6月間，為本案竊盜犯行，前後多達7次，每 次竊取之行動電話價值自新臺幣（下同）3000元至2萬餘元 不等，得手財物價值均不斐，且食髓知味，一再侵害被害人 等財產法益，況被告犯後雖坦承犯行，然均未與被害人或告 訴人達成和解，亦無賠償任何損失，其犯罪所生損害非輕， 被害人等損害未受填補，被告犯後態度難謂良好。而本件法 定刑為5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，原審對被 告就如附表編號1至4、6、7之犯行僅科拘役30日，就編號5 之犯行僅科以有期徒刑3月，就被告反覆實施之竊盜犯罪顯 然偏低，難收警愓之效，揆諸前揭罰刑相當原則，原審裁量 尚有失衡，尚欠允洽。（三）刑法關於沒收之規定業經修正 （詳如後述），原審未及適用新法，就被告犯罪所得諭知沒 收，亦有未當。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自 應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告前有詐欺、竊盜等財產犯罪前科，有上開前案紀 錄表可參，素行甚差，正值壯年不務正業屢屢下手竊取他人 財物變賣花用，對被害人造成之損失非微，犯後固坦承犯行 ，然均未與被害人或告訴人達成和解，亦未賠償任何損失， 高中畢業、家境勉持之智識、經濟生活一切情狀，分別量處 如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，並均諭知易科罰 金之折算標準。
三、沒收
（一）查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項 之立法理由已經確認沒收為刑罰及保安處分以外之法律效 果，具有獨立性，而非從刑之刑罰，明定應適用裁判時法 ，故沒收適用裁判時之法律，要無刑法第2條新舊法之比 較。
（二）按屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，包括違法行為所得、 其變得之物等，均應沒收之。此觀修正後刑法第38條之1 之規定及修正立法理由甚明。查被告竊得如附表1至7所示 行動電話共8支，且將如附表編號1至4所竊得之手機，分 別以8500元、9000元、4500元及300元變賣得款一事，為 其自承在卷，並經收購之金駿行及賴世文於警詢證述無誤 ，已如前述，是被告竊得之手機及變得之金錢均應沒收。 惟依同條第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予宣告沒收或追徵，而本件被告竊得如附表編號1、4 所示之手機，已經實際發還與被害人陳劭瑜、陳星宇領回 ，有卷附贓物領據二紙存卷可佐（分見102年度偵字第973 6號卷第40頁、第60頁），自無庸就此二手機為沒收之諭 知。至被告其餘未扣得如附表1、4所示所得變得之金錢， 附表2、3所示所得手機及變得金錢，附表5至7所示所得手 機，既乏刑法第38條之2第2項規定情形，均應依刑法第38 條之1第1項諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
伍、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭豫珍
法 官 李麗珠
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳首屹
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬──────────────┬──────────┐
│編號│犯罪事實 │處罰主文 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│1. │吳奇杰意圖為自己不法之所有，│吳奇杰竊盜，累犯，處│
│ │基於竊盜犯意，於102年5月16日│有期徒刑肆月，如易科│
│ │中午12時許，在臺北市士林區福│罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │國路30號「駭客網咖」櫃臺，趁│折算壹日。未扣案之犯│
│ │無人注意之際，徒手竊取陳劭瑜│罪所得新臺幣捌仟伍佰│
│ │所有之APPLE IPHONE4S手機1支 │元沒收，於全部或一部│
│ │得逞（IMEI：000000000000000 │不能沒收或不宜執行沒│
│ │號，價值約20000元至22000元）│收時，追徵其價額。 │
│ │，得手後於同年5月25日中午， │ │
│ │將之持往臺北市士林區文林路18│ │
│ │0號「聯強電信聯盟士林店」內 │ │
│ │，以新臺幣（下同）8500元代價│ │
│ │，販賣給不知情之店長金駿行。│ │
│ │ │ │
├──┼──────────────┼──────────┤
│2. │吳奇杰意圖為自己不法之所有，│吳奇杰竊盜，累犯，處│
│ │基於竊盜犯意，於102年4、5月 │有期徒刑肆月，如易科│
│ │間某日，在新北市淡水區公明路│罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │62號附近，趁無人注意之際，徒│折算壹日。未扣案之犯│
│ │手竊取甘凌之APPLE IPHONE4手 │罪所得APPLE IPHONE4 │
│ │機1支得逞（IMEI：00000000000│行動電話機壹支（IMEI│
│ │8445號，價值約4500元），得手│：000000000000000號 │
│ │後於102年5月間某日，將之持往│）及新臺幣玖仟元均沒│
│ │上址「聯強電信聯盟士林店」內│收，於全部或一部不能│
│ │，以9000元代價出售給不知情之│沒收或不宜執行沒收時│
│ │店長金駿行。 │，追徵其價額。 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│3. │吳奇杰意圖為自己不法之所有，│吳奇杰竊盜，累犯，處│
│ │基於竊盜犯意，於102年6月11日│有期徒刑參月，如易科│
│ │下午3時許，在臺北市士林區華 │罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │聲街17號3樓「臺北市立圖書館 │折算壹日。未扣案之犯│
│ │士林分館」內，趁無人注意之際│罪所得APPLE IPHONE4 │
│ │，徒手竊取林容羽之APPLE IPHO│行動電話機壹支（IMEI│
│ │NE4手機1支（IMEI：0000000000│：000000000000000號 │
│ │74884號，價值約6000元），得 │）及新臺幣肆仟伍佰元│
│ │手後於102年6月11日下午，將之│均沒收，於全部或一部│
│ │持往上址「聯強電信聯盟士林店│不能沒收或不宜執行沒│
│ │」內，以4500元價格出售給不知│收時，追徵其價額。 │
│ │情之店長金駿行。 │ │
├──┼──────────────┼──────────┤
│4. │吳奇杰意圖為自己不法之所有，│吳奇杰竊盜，累犯，處│
│ │基於竊盜犯意，於102年4月22日│有期徒刑參月，如易科│
│ │上午11時許，在臺北市士林區中│罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │山北路7段154巷7號4樓「臺北市│折算壹日。未扣案之犯│
│ │立圖書館天母分館」內（起訴書│罪所得新臺幣參佰元沒│
│ │誤載為臺北市○○區○○街00號│收，於全部或一部不能│
│ │3樓臺北市立圖書館士林分館） │沒收或不宜執行沒收時│
│ │，趁無人注意之際，徒手竊取陳│，追徵其價額。 │
│ │星宇之GARMIN-ASUS M10E手機1 │ │
│ │支（IMEI：000000000000000號 │ │
│ │，起訴書誤載為000000000000號│ │
│ │，價值約3000元），得手後隨即│ │
│ │於當日晚間不詳時間，將之持往│ │
│ │臺北市○○區○○路00號1樓之8│ │
│ │「聯合通訊行」內，以300元價 │ │
│ │格出售給不知情之店長賴世文。│ │
│ │ │ │
├──┼──────────────┼──────────┤
│5. │吳奇杰意圖為自己不法之所有，│吳奇杰竊盜，累犯，處│
│ │基於竊盜犯意，於102年5月8日 │有期徒刑伍月，如易科│
│ │下午5時許，在臺北市士林區文 │罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │昌國小對面籃球場，趁陳威愷（│折算壹日。未扣案之犯│
│ │更名前為李威愷）、張育銘在該│罪所得SAMSUNG S2I910│
│ │處打球，疏於注意之便，徒手竊│0行動電話機壹支（IME│
│ │取2人放置在籃球架下之三星S2I│I：000000000000000號│
│ │9100手機1支（屬陳威愷所有， │）及APPLE IPHONE3GS │
│ │IMEI：000000000000000號，價 │行動電話機壹支（IMEI│
│ │值約9000元）、APPLE IPHONE3G│：0000000000000號） │
│ │S手機1支（屬張育銘所有，IMEI│均沒收，於全部或一部│
│ │：000000000000000號，價值約 │不能沒收或不宜執行沒│
│ │15000元，該2支手機現今去向不│收時，追徵其價額。 │
│ │明）。 │ │
├──┼──────────────┼──────────┤
│6. │吳奇杰意圖為自己不法之所有，│吳奇杰竊盜，累犯，處│
│ │基於竊盜犯意，於102年4月10日│有期徒刑陸月，如易科│
│ │上午11時10分許，在臺北市士林│罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │區中正路327號「臺灣大哥大門 │折算壹日。未扣案之犯│
│ │市」櫃臺，趁無人注意之便，徒│罪所得APPLE IPHONE5 │
│ │手竊取李佩芸之APPLE IPHONE 5│行動電話機壹支（IMEI│
│ │手機1支（IMEI：0000000000000│：000000000000000號 │
│ │07號，價值約21900元，起訴書 │）沒收，於全部或一部│
│ │誤載其IMEI為000000000000號，│不能沒收或不宜執行沒│
│ │該手機現今去向不明）。 │收時，追徵其價額。 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│7. │吳奇杰意圖為自己不法之所有，│吳奇杰竊盜，累犯，處│
│ │基於竊盜犯意，於102年5月14日│有期徒刑參月，如易科│
│ │中午12時許，在臺北市士林區福│罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │國路95號1樓之17「威寶電信門 │折算壹日。未扣案之犯│
│ │市」櫃臺，趁無人注意之便，徒│罪所得HTC NEW ONE行 │
│ │手竊取黃沛汝之HTC NEW ONE手 │動電話機壹支（IMEI：│
│ │機1支（IMEI：000000000000000│000000000000000號） │
│ │號，起訴書誤載為00000000000 │沒收，於全部或一部不│
│ │號，該手機價格、現今去向均不│能沒收或不宜執行沒收│
│ │詳）。 │時，追徵其價額。 │
└──┴──────────────┴──────────┘