臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第764號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃政松
上 訴 人
即 被 告 林美如
共 同
選任辯護人 鍾孟杰律師
孫志堅律師
上列上訴人等因被告等背信案件，不服臺灣桃園地方法院103年
度易字第1435號，中華民國105年3月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第10580號，移送併辦案
號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第11530號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
黃政松、林美如均緩刑貳年，並應分別向被害人許明珠支付如附表所示金額之損害賠償。
事 實
一、緣許明珠係坐落桃園市○○區○○段0000地號土地、其上同 區段334建號之建物即門牌號碼桃園市○○區○○路0段000 巷00○0號之房屋（下稱本案房地）所有權人，因其需錢孔 急，苦無穩定之職業，前曾邀約友人黃政松擔任貸款之保證 人仍難促使銀行核貸，為使得以本案房地作為抵押擔保品順 利辦理貸款，遂託黃政松於民國99年12月29日以黃政松之名 義向彰化商業銀行（下稱彰化銀行）申請授信，於100年1月 12日以黃政松之名義向彰化銀行辦理貸款新臺幣（下同）13 0萬元，許明珠徵得黃政松之同意，偕同黃政松於100年1月 18日赴桃園市八德區地政事務所辦理本案房地移轉登記，委 由黃政松為本案房地登記名義所有權人，雙方並約定若許明 珠無法分期償還貸款金額，黃政松始得自行處分出售本案房 地以清償貸款餘額，故本案房地之實際所有人係許明珠，黃 政松既係受許明珠委託借名登記本案房地所有權於黃政松名 下，除非許明珠無法分期清償貸款金額，否則黃政松依上開 約定對本案房地並無任何任意處分之權利。嗣許明珠於將本 案房地所有權移轉登記黃政松名下後，雖許明珠偶有遲延數 日始向銀行繳納貸款，惟並未有逾月未曾清繳狀況，而黃政 松及其配偶林美如亦知上情，詎黃政松、林美如共同基於意 圖為自己不法利益之犯意聯絡，未取得許明珠之同意，違背 受許明珠委託借名登記之任務，由黃政松授權林美如為其委
請仲介出售本案房地，迨102年2月23日將本案房地以130萬 元價格出賣與不知情之賴書敏，並於同年3月13日移轉所有 權登記與賴書敏，黃政松、林美如出售本案土地所得款項， 扣除賣方負擔土地增值稅2萬2,536元、房屋稅1,280元、以 交易售價4％計算之仲介費5萬2,000元及繳清許明珠當時尚 欠銀行之貸款餘額104萬7,670元後，剩餘款項17萬6,514元 ，則供黃政松、林美如自行花用，致許明珠受有無法取回本 案房地之財產上損害。
二、案經許明珠訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨 移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告2人及其等辯 護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（ 見本院卷第51頁正、反面、第77頁正面至第78頁反面），且 迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或 非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本 院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第78頁反 面至第84頁正面），檢察官、被告2人及其等辯護人於本院 準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第 51頁正、反面、第78頁反面至第84頁正面），且其中關於刑 事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物 範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序 ，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告黃政松、林美如對於其等出售本案房地並 移轉所有權登記與賴書敏名下，且未交付任何收取出售本案 房地所得款項與告訴人許明珠之事實固坦承不諱（見原審卷 一第41頁反面、第59頁反面至第60頁），惟均矢口否認有何 背信犯行，被告黃政松辯稱：伊曾徵得告訴人同意，倘告訴 人未按時分期繳納貸款金額或不能清償貸款餘額，伊於銀行 催促還款時即會賣掉本案房地，以償還貸款餘額，告訴人當 下表示由伊處理本案房地無妨，伊接獲銀行來電催繳才委託 被告林美如出售本案房地云云；被告林美如則辯稱：被告黃 政松向伊說本案房地乃其所有，伊不知悉本案房地係告訴人 委請被告黃政松借名登記，直到銀行來電催促繳納貸款金額 ，伊和被告黃政松始商量決定出售本案房地云云。惟查：（一）告訴人係本案房地所有權人，因其需錢孔急，苦無穩定之 職業，前曾邀約被告黃政松擔任貸款之保證人仍難促使銀 行核貸，為使得以本案房地作為抵押擔保品順利辦理貸款 ，遂託被告黃政松於99年12月29日以其名義向彰化銀行申 請授信、於100年1月12日以其之名義向彰化銀行辦理貸款 130萬元，告訴人徵得被告黃政松之同意，偕同被告黃政 松於100年1月18日齊赴桃園市八德區地政事務所辦理本案 房地移轉登記等情，業據被告黃政松於原審準備程序中供 認不諱（見原審卷一第42頁），核與證人即告訴人許明珠 於原審審理中證稱：「我是用被告黃政松名義向銀行貸款 130萬元，其中接近70萬元償還舊的房貸，而我拿剩下的 65萬元修繕娘家房屋，被告黃政松沒有拿半毛錢。」、「 （問：依你所述，你當初會請被告黃政松幫忙出名貸款之 理由為何？）因為被告黃政松的心腸比較好，我告訴他娘 家房屋沒有屋頂了，就一直求他。因為用我自己的名義， 銀行不同意貸款，銀行要求要有保證人或是要有工作薪水 收入才能貸款，而我沒有薪資證明。」等語相符（見原審 卷二第46頁），並有載明「被告黃政松於99年12月29日以 其之名義向彰化商業銀行申請授信、於100年1月12日以其 之名義向前開銀行辦理貸款130萬元，該筆貸款之抵押擔 保品乃本案房地。」之彰化商業銀行桃園分行104年1月13 日函附資料1份附卷可稽（見103年度他字第7429號偵查卷 【下稱第7429號偵查卷】第74頁至第91頁），是此部分事 實，應堪認定。
（二）次查，本件係被告黃政松授權被告林美如為其委請仲介出 售本案房地，迄於102年2月23日便將本案房地以130萬元 之價格簽約售與賴書敏，嗣於102年3月13日移轉本案房地
所有權登記賴書敏名下，扣除賣方負擔之土地增值稅2萬 2,536元、房屋稅1,280元、以交易售價4％計之仲介費5萬 2,000元及繳清當時尚欠之貸款餘額104萬7,670元，交易 所剩價款17萬6,514元盡皆供己花用等情，業據被告黃政 松、林美如於原審供明在卷（見原審卷一第41頁反面、第 59頁反面至第60頁），核與證人即仲介人員古旺文於原審 審理中證述：「（問：交易當時，你稱被告林美如告訴你 ，本案房地的銀行貸款還有110萬元至120萬元未償還，最 後成交價錢是130萬元，賣方要負擔多少仲介費？）賣方 要負擔130萬元的4％作為仲介費。」、「（問：最後會以 130萬元成交，以被告林美如告訴你的說法，是否是因為 銀行貸款還有110萬元至120萬元，加上交易要負擔的仲介 費及稅款，約略相當130萬元？）加上仲介費及稅款也沒 有那麼多，仍然不到130萬元，後來被告林美如有拿一點 現金回去，但我記得被告林美如扣掉了銀行貸款、仲介費 及稅款後，還有領到一些現金。」、「（問：你去醫院找 被告黃政松簽立書面契約時，被告黃政松的意識情況如何 ？）當時意識清楚，都認得出我是誰。」「（問：你稱你 有到醫院，並由被告黃政松親自簽立委託書及授權書，被 告黃政松是否有簽立委託被告林美如處理的授權書？）有 ，該份授權書的內容就是授權被告林美如處理，我親自看 被告黃政松簽名。」等語相符（見原審卷二第13頁反面至 第14頁），並有本案房地不動產買賣契約書、授權書、土 地及建物登記簿謄本各1份在可稽（見第7429號偵查卷第 107頁至第113頁，103年度他字第2367號偵查卷【下稱第 2367號偵查卷】第90頁），是此部分事實，亦堪認定。（三）被告黃政松、林美如出售本案房地是否無犯背信罪，須審 究者，厥為：⑴被告黃政松與告訴人間就本案房地之移轉 登記是否透過虛偽買賣而行借名登記之實；⑵被告黃政松 與告訴人間就被告黃政松得自行處分本案房地變賣清償貸 款餘額之約定條件為何；⑶被告黃政松、林美如是否明知 被告黃政松依約並無任何任意處分本案房地之權利？經查 ：
1、參諸證人即告訴人於原審審理中證述：「（問：你與被告 黃政松認識多久之後，你才請被告黃政松幫忙借名貸款？ ）很久了，可能是95年至96年間認識被告黃政松，但我是 求被告黃政松求了1年多，他才願意跟我去彰化銀行辦理 貸款。」、「（問：你有無與被告黃政松約定如你無法償 還貸款，則被告黃政松可如何處理本案房地？）我向被告 黃政松要求借名登記辦理貸款前，就有向他說如果我無法
償還貸款，則本案房地可以讓他賣掉沒關係。」、「（問 ：你手中為何會有被告黃政松的金融卡？）因為本案房地 只是借名登記，所以被告黃政松的存摺和金融卡都在我這 裡，由我負責還款。」、「（問：依你所述，你當初會請 被告黃政松幫忙出名貸款之理由為何？）因為被告黃政松 的心腸比較好，我告訴他娘家房屋沒有屋頂了，就一直求 他。因為用我自己的名義，銀行不同意貸款，銀行要求要 有保證人或是要有工作薪水收入才能貸款，但我沒有薪資 證明。」等語（見原審卷二第45頁至第46頁），堪認本件 告訴人確係徵得被告黃政松同意而託被告黃政松借名登記 為本案房地所有權人無訛。縱認被告黃政松於檢察事務官 詢問中一度否認借名登記之事，惟徵諸其後於原審準備程 序、審理中已翻異前詞改供稱：「告訴人一再要求我幫忙 ，原先告訴人是要求我當她向銀行貸款的保證人，但銀行 不核貸，我向銀行貸款前並未中風，告訴人說要用我的名 義向彰化銀行借錢，但銀行需要不動產作為抵押，所以告 訴人才將她名下的房屋過戶到我的名下，因為我才是借款 名義人，當初我們約定好每個月是由告訴人負責還款，我 沒有幫告訴人還過任何一期的款項。當時我與告訴人向銀 行貸款時，有說好假如告訴人無法清償，房子要讓我自己 處理，因為是以我的名義向銀行借錢，當時告訴人也有答 應，所以我將我的彰化銀行提款卡及存摺交給告訴人，是 要讓她負責還款之用。」、「（問：本案房地為何會登記 在你名下？）告訴人說要過戶給我，跟銀行借款給告訴人 用。」「（問：借款多少錢？）130萬元。」、「（問： 本案房地過戶給你是否是賣給你？）不是。」等語（見原 審卷一第42頁、第59頁），核與證人即告訴人上揭證述內 容大致相符；況被告黃政松迄今仍無法提出其主張與告訴 人間買賣本案房地之交易價金來源以供查核，是本案房地 實際所有人應係告訴人，被告黃政松應僅係受告訴人委託 借名登記為本案房地所有權人無訛。本案房地所有權移轉 登記被告黃政松名下應僅係透過虛偽買賣而行借名登記之 實乙節，應堪認定。
2、又徵諸證人即告訴人於原審審理中證稱：「（問：你有無 與被告黃政松約定如你無法償還貸款，則被告黃政松可如 何處理本案房地？）我向被告黃政松要求借名登記辦理貸 款前，就有向他說如果我無法償還貸款，則本案房地可以 讓他賣掉沒關係。」、「（問：你方稱被告黃政松在同意 辦理本案房地借名過戶貸款前，你有告訴他如果你無法償 還貸款，他可以把本案房地賣掉，你們就還不出貸款這點
有無說明是如何還不出、要等多久還不出、遲繳貸款算不 算還不出加以討論？）沒有，我只有告訴被告黃政松說如 果我繳不出來，他可以把本案房地賣掉。」等語（見原審 卷2第45頁反面、第48頁），足認被告黃政松與告訴人間 約定被告黃政松得自行處分本案房地之條件，係僅限於告 訴人無法分期償還貸款金額時始得為之。被告黃政松於原 審審理中固翻異前詞改稱：約定條件係告訴人未按時繳納 貸款金額、不能清償貸款餘額而遭銀行催繳云云（見原審 卷二第59頁），惟衡諸被告黃政松於原審準備程序中原係 供稱：「當時我與告訴人向銀行貸款時，有說好假如告訴 人無法清償，本案房地要讓我自己處理，因為是以我的名 義向銀行借錢，當時告訴人也有答應。」、「因為有拿本 案房地作為貸款之抵押，我與告訴人私下有先約定好，如 果告訴人後來無法償還銀行貸款，告訴人過戶給我的本案 房地就由銀行自行拍賣來清償。」等語（見原審卷一第42 頁、第59頁反面），被告黃政松與告訴人雙方對於「除非 告訴人無法分期清償貸款金額，否則被告黃政松依約實無 任何任意處分本案房地之權利。」等情供述內容大致相符 ，直至原審當庭揭露告訴人偶有遲延數日繳款之清償紀錄 ，被告黃政松始將之前未曾提及之「告訴人未按時繳納貸 款金額」列入約定條件（見原審卷二第48頁），被告黃政 松上揭辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件堪認被 告黃政松與告訴人間係約定若告訴人無法分期償還貸款金 額時，被告黃政松始得自行處分本案房地至明。 3、再查，被告黃政松明知告訴人係本案房地實際所有人，其 係受告訴人委託借名登記本案房地所有權於被告黃政松名 下，除非告訴人無法分期清償貸款金額，否則被告黃政松 依約針對本案房地並無任何任意處分權利等情，已如前述 ；另徵諸被告林美如於原審準備程序中供稱：「（問：本 案房地你跟你先生有無去住？）沒有，告訴人房子賣給我 們的時候，她房子還租給人家，錢也是告訴人在收。」、 「我先生告訴我的是告訴人想去向銀行貸款，但因為沒有 所得，因而銀行不願意核貸，告訴人就和我先生約定好， 由我先生擔任銀行貸款的保證人，但我先生不願意擔任保 證人，因為怕告訴人還不出錢，告訴人就答應把她名下的 本案房地過戶給我先生，且由我先生以我先生的名義去向 銀行貸款，再將銀行核發的貸款金錢交給告訴人。」、「 我和我先生商量之後，既然本案房地是登記在他名下，決 定賣掉本案房地，但賣本案房地之前沒有先與告訴人討論 。」等語（見原審103年度審易字第2308號刑事卷【下稱
原審審易卷】第37頁反面，原審卷一第41頁反面），及證 人即被告林美如將本案房地售與賴書敏簽約當時在場之人 賴志傑於原審審理中證稱：「（問：你在偵查中提及被告 林美如問仲介這樣賣掉不知道是否有問題，而非是由仲介 轉述，你在偵查中的證述是否正確？）那應該是我在偵查 中說的比較正確。」、「我想起來了，當時被告林美如問 仲介說這樣子賣OK嗎？仲介回答只要有授權就沒問題。」 等語（見原審卷二第6頁），被告對於告訴人得自由使用 本案房地出租獲利、自己因詢問被告黃政松而得知其與告 訴人間借名登記本案房地以利貸款過程、自己與被告黃政 松未找告訴人討論擅自變賣本案房地之決意等情既供述明 確，且證人賴志傑憶及被告林美如簽約時亦均供稱擔心無 權處分本案房地等語，堪認被告林美如於其代理被告黃政 松出售本案房地前即已知悉被告黃政松並無實際使用或處 分本案房地之權利甚明。是本件被告2人明知被告黃政松 依約並無任何任意處分本案房地之權利，亦堪認定。 4、末查，探究借名登記之性質，一方將自己之財產以他方名 義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允為出名登記 ，其側重於借名者與出名者間之信任關係，應與委任契約 同視（最高法院98年台上字第76號、第990號刑事判決意 旨參照）。借名登記之登記名義人如僅單純出借名義，而 對登記之標的物或權利不具任何管理處分之實，實際占有 、管理之人為借用人，劃歸「消極信託」，依照現行信託 法，固不成立信託關係，但若登記名義人針對登記之標的 物或權利出現「積極之管理或處分」行為，不管出乎雙方 之合意或登記名義人單方自願為之，難謂雙方並無信託關 係存在，不能認為出借名義人非為借用人處理事務（最高 法院86年度台上字第4249號刑事判決意旨參照）。基於信 託契約之本旨，受託人負有於信託關係終止時返還信託物 交給信託人之義務，逕將信託物據為己有或處分信託物等 類違反信託契約之行為洵屬違背信託契約中為信託人處理 事務之義務（最高法院86年台上字第5484號刑事判決意旨 參照）。揆諸上揭說明，借名登記乃指借用他人名義登記 不動產產權或是其他權利，而本件依被告黃政松與告訴人 間之約定，雙方成立借名登記契約，除非告訴人無法分期 清償貸款金額，否則被告黃政松並無任何對外管理、處分 本案房地之權限，而被告黃政松既經由告訴人同意登記為 本案房地所有權名義人之事實，自應依約確保告訴人就本 案房地權利之穩固，處理事務之內容可繁可簡，為他人擔 任不動產登記名義人亦屬處理事務之種類之一，故被告黃
政松乃為告訴人處理事務之人，儘管告訴人偶有遲延數日 繳款、卻無逾月未曾清繳之狀況，此觀諸卷附彰化商業銀 行往來明細資料1份自明（見第7429號偵查卷第90頁）， 自無被告黃政松、林美如於原審備程序中所稱告訴人無力 清償貸款之情形。被告黃政松既係受告訴人委託出名登記 為本案房地所有權人，依約自不得擅自出賣本案房地，詎 被告2人明知告訴人並未曾同意被告黃政松處分本案房地 ，竟未經告訴人同意，將本案房地售與賴書敏，自係違背 被告黃政松與告訴人間受託管理不得擅自處分之任務，損 及告訴人之財產權利至明。此外，參以被告2人共同出售 本案房地，扣除賣方負擔之土地增值稅2萬2,536元、房屋 稅1,280元、以交易售價4％計算之仲介費5萬2,000元及繳 清當時尚積欠之銀行貸款餘額104萬7,670元，交易所剩價 款17萬6,514元皆供被告2人花用，從未交出交易所剩價款 返還告訴人等情，堪認本件被告黃政松、林美如2人主觀 上具有意圖為自己不法利益之背信故意無訛。
（四）綜上所述，被告黃政松、林美如之辯解，均係事後卸責之 語，均不足採信。從而，本件事證明確，被告黃政松、林 美如上揭背信犯行，均堪認定，應予分別依法論科。二、比較新舊法部分：
查被告黃政松、林美如行為後，103年6月18日修正公布之刑 法第342條業自103年6月20日起生效施行，提高刑法第342條 背信罪之罰金刑，修正前循從刑法施行法第1條之1第2項前 段所列倍數計算而為3萬元以下罰金，迄修正後升為50萬元 以下罰金，比較新、舊法之結果，足見修正後刑法第342條 第1項罰金刑較高之背信罪規定非有利於被告2人，依刑法第 2條第1項前段規定，必須適用被告2人行為時之法律即修正 前刑法第342條第1項罰金刑較低之背信罪規定。三、論罪科刑部分：
（一）信託行為之受託人在法律上視為真正權利人，非無處分該 財產之權限，受託人違反義務出賣受託財產售與第三人或 為其他處分行為者，非屬無效，又不動產所有權之取得或 喪失，民法採取登記生效主義，不動產受託人若依法律登 記為所有權人，在法律上乃該不動產名義所有權人，則其 將之出賣或為其他處分行為，便與侵占罪中侵占自己所持 有他人之物該等構成要件有間，自難成立侵占罪，違反信 託行為須論刑法第342條第1項背信罪方是（最高法院74年 度台上字第3479號刑事判決意旨參照）。揆諸上揭說明， ，受託登記之所有權人出售或處分受託物之行徑該當背信 罪。是核被告黃政松、林美如所為，均係犯修正前刑法第
342條第1項之背信罪。至臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 以104年度偵字第11530號移送併辦審理有關被告林美如擅 將本案房地售與賴書敏之犯罪事實，核與上揭就被告林美 如起訴部分之犯罪事實重複，為事實上同一案件，自為本 院審理範圍，附此敘明。又被告黃政松、林美如2人對於 背信犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，被告林美如固未具 有為告訴人處理事務之身分，惟其與具此身分之被告黃政 松共同實施本件背信行為，依刑法第31條第1項前段規定 ，仍應論以共同正犯；另衡諸被告林美如之涉案程度及犯 罪情節，爰不依同項但書規定減輕其刑，併此敘明。（二）原審審理結果，因認被告2人罪證明確，適用刑法第2條第 1項前段、第28條、第31條第1項前段、第41條第1項前段 ，103年6月18日修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第 1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告黃政松原本 係心懷善意允諾告訴人借名登記請託、被告林美如係與被 告黃政松討論才知此事，被告黃政松目前罹患帕金森氏症 群、舊右腦缺血性中風、高血壓、痛風之病症乙節，有長 庚醫療財團法人林口長庚醫院診斷證明書1份附卷可憑（ 見第2367號偵查卷第53頁），被告黃政松未能忠實執行受 託任務謀求告訴人利益，竟託已知情之被告林美如處分受 託借名登記之本案房地而違背任務，致生損害於委託處理 事務之告訴人，顯非可取之惡性相較被告林美如為重；另 斟酌被告2人迄今仍未與告訴人試行和解或賠償分文，造 成告訴人遭受財產上之損害非微，姑念被告2人均未有犯 罪前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷 第29頁、第30頁），顯見其等素行良好，另衡諸被告2人 教育水準皆為國中畢業及其等之犯罪動機、目的、手段等 項一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並均諭知 易科罰金之折算標準。核其認事用法，均無違誤，量刑亦 屬妥適。被告黃政松、林美如提起上訴，仍執前詞否認犯 行，揆諸上揭說明，均不足採。此外，本件原判決就被告 2人上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定 之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則 亦無違背。被告2人所執上訴理由，本院尚難採為被告2人 有利認定之依據。是本件被告2人提起上訴，為無理由， 均應予駁回。至檢察官提起上訴，其上訴理由固主張被告 2人於偵、審中均否認犯行，且迄今仍未賠償告訴人並道 歉，原審量刑顯然過輕，請求從重量刑云云。惟按量刑之 輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量 刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款
所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得 遽指為違法，此觀諸最高法院72年度台上字第6696號判例 意旨自明。查本件原判決審酌被告黃政松目前罹患帕金森 氏症群、舊右腦缺血性中風、高血壓、痛風之病症乙節， 有長庚醫療財團法人林口長庚醫院診斷證明書1份附卷可 憑（見第2367號偵查卷第53頁），被告黃政松未能忠實執 行受託任務謀求告訴人利益，竟託已知情之被告林美如處 分受託借名登記之本案房地而違背任務，致生損害於委託 處理事務之告訴人，顯非可取之惡性相較被告林美如為重 ；另斟酌被告2人迄今仍未與告訴人試行和解或賠償分文 ，造成告訴人遭受財產上之損害非微，姑念被告2人均未 有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本 院卷第29頁、第30頁），顯見其等素行良好，另衡諸被告 2人教育水準皆為國中畢業及其等之犯罪動機、目的、手 段等項一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並均 諭知易科罰金之折算標準，原審量刑既未逾越法定刑度， 亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違 法之情形。揆諸上揭說明，檢察官之上訴，亦為無理由， 應一併予以駁回。
（三）末按被告行為後，刑法關於沒收之規定，於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日起施行。依刑法第2條第2 項、刑法施行法第10條之3第2項，應適用裁判時刑法之規 定，施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用。查被告2人出售本案土地所得款項 130萬元，扣除土地增值稅、房屋稅、仲介費及繳清告訴 人當時尚欠銀行之貸款餘額後，剩餘款項17萬6,514元， 固屬被告2人犯罪所得，惟並未扣案，且經被告2人自行花 用殆盡，無證據證明尚屬存在，且徵諸被告黃政松目前罹 患帕金森氏症群、舊右腦缺血性中風、高血壓、痛風之病 症乙節，有長庚醫療財團法人林口長庚醫院診斷證明書1 份附卷可憑（見第2367號偵查卷第53頁），及被告林美如 於本院審理中供稱：「黃政松的薪水被假扣押，好像已扣 了兩次還三次，已扣了70幾萬元，所以真的沒有錢還。」 、「（問：現如何維生？）靠黃政松的退休俸，我們還繳 貸款，還有生活費等。」等語（見本院卷第86頁正面）， 足認被告2 人目前係依靠被告黃政松之退休金維持生活， 生活條件並非優渥；另依被告林美如於本院審理中供稱「 （問：你現在是否有想將錢還給許明珠？）我有想還17萬 元給許明珠，但當時找不到她。」、「（問：若每月分期 還告訴人錢，每月可還多少錢？）…若分期還錢，我們兩
人一個月一萬元真的沒辦法，若兩人一個月五千元還可以 ，當時我一直找告訴人，但真的找不到她。」等語（見 本院卷第85頁反面、第86頁正面），堪認被告2人並非全 無賠償告訴人之意願，是本院為維持被告2人生活條件之 必要，及督促被告2人向告訴人支付如附表所示之損害賠 償金（附條件緩刑宣告，詳如後述），爰參酌刑法第38條 之2第2項規定不予宣告沒收，附此敘明。
四、又被告2人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本 院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第29頁、第30頁 ），偶因一時失慮，致罹刑章，惡性非重，且徵諸被告林美 如於本院審理中供稱：「我房子賣了之後找不到許明珠，等 到找到許明珠時，她已告上法院了，所以錢還沒有還給許明 珠。」、「（問：你現在是否有想將錢還給許明珠？）我有 想還17萬元給許明珠，但當時找不到她。」、「（問：若每 月分期還告訴人錢，每月可還多少錢？）…若分期還錢，我 們兩人一個月一萬元真的沒辦法，若兩人一個月五千元還可 以，當時我一直找告訴人，但真的找不到她。」等語（見本 院卷第85頁反面、第86頁正面），堪認被告2人並非全無賠 償告訴人之意願，是本院認其經此偵審程序及處刑，日後應 有所警惕，諒無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫 不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以勵自新。五、末按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相 當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2 項第 3款定有明文。本院為督促被告亦能賠償告訴人所受之損害 ，以兼顧告訴人之權益，另依刑法第74條第2項第3款規定， 諭知被告2人應向告訴人支付如附表所示之損害賠償金。又 刑法第74條第4項規定，前開支付之負擔得為民事強制執行 名義，倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1 項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。另上開命被告2人分別支 付9萬元部分，依上開規定，固得為民事強制執行名義，惟 其性質因屬對告訴人因本件被告2人犯行所生之財產及非財 產上之損害賠償，與告訴人原依侵權行為法律關係所取得之 執行名義，債權性質應屬同一，告訴人自得於將來取得民事 執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使之，而被告如 依期給付如附表所示之金額，亦得於同一金額內，同時發生 清償之效果，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
103年6月18日修正前中華民國刑法第342條第1項：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
附表：
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│被告黃政松應向被害人許明珠給付新台幣（下同）玖萬元，│
│給付方式：自民國105年8月15日起分18期給付，於每月15日│
│給付伍仟元，直至全部清償之日止，如其中一期不給付，視│
│為全部到期。 │
│被告林美如應向被害人許明珠給付新台幣（下同）玖萬元，│
│給付方式：自民國105年8月15日起分18期給付，於每月15日│
│給付伍仟元，直至全部清償之日止，如其中一期不給付，視│
│為全部到期。 │
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