臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第495號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 盧利夫
選任辯護人 廖培穎律師
許献進律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易
字第62號，中華民國105年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署101年度偵字第16178號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告盧利夫明知坐落臺北市○○區○○段0 ○段000地號，應有部分1973/10000之土地（下稱本案土地 ），為廖勁棠【所涉背信犯行業經臺灣臺北地方法院（下稱 臺北地院）以100年度審易字第324號判決判處有期徒刑1年6 月，嗣經本院以101年度上易字第779號判決判處有期徒刑1 年5月確定】之父廖廷龍（已歿）與告訴人謝信景（下稱告 訴人）及彭誠浩、廖錦呈等人合夥購買欲興建房屋出售而信 託登記於廖勁棠名下之合夥財產，未經合夥人決議，不得擅 自出售或為不利益之處分。詎被告竟與廖勁棠共同基於為自 己不法利益之犯意聯絡，於民國95年10月3日，由廖勁棠先 以本案土地為擔保，設定債權總額新臺幣（下同）1,000萬 元之最高限額抵押權予被告，復將本案土地信託登記予被告 ；被告另於96年6月16日與廖勁棠簽訂不動產買賣契約，以1 ,450萬元買受本案土地（尚未移轉所有權），並陸續支付廖 勁棠600萬元，致告訴人、彭誠浩、廖錦呈等合夥人對本案 土地之權利受到影響而生損害，因認被告涉犯刑法第342條 第1項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有 何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參 考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎； 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實
之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此 亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例 可資參照。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高 法院著有92年台上字第128號判例可資參照。三、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之 犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」 （最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案 既認不能證明被告犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所 引證據是否具有證據能力一一加以論析。
四、公訴意旨認被告涉犯前開犯行，無非以被告之供述、證人即 告訴人之指訴、證人廖勁棠之證述、合作契約書影本、不動 產買賣契約書、補充契約、本案土地之土地登記第2類謄本 、本院101年度上易字第779號刑事判決等為主要論據。被告 對於本案土地經設定債權總額1,000萬元之最高限額抵押權 予其，復信託登記予其，其再於上開時、地與證人廖勁棠簽 訂以1,450萬元買受本案土地之不動產買賣契約書，欲向證 人廖勁棠購買本案土地，且已支付部分款項之事實坦認在卷 ，然堅詞否認有何背信犯行，辯稱：於95年間，因廖勁棠或 他太太需要錢，跟我談買賣土地的事，談了之後我就請代書 林本忠去看土地是否是乾淨的，我也有看過所有權狀確認土 地是乾淨的，我就跟廖勁棠訂契約，要用2,000萬元跟他買 土地，後來再改以1,450萬元跟他買，開票分做好幾次付款
給他，總共給他1,250萬元，還欠200萬元，是預計將來做為 繳納增值稅使用，土地現在還沒有移轉給我，只是信託給我 ；我買這塊土地時不知道這是合夥的土地，我以為是廖勁棠 1人所有等語。
五、本院之判斷
(一)本案土地於95年10月3日經設定債權總額1,000萬元之最高限 額抵押權予被告，復信託登記予被告；被告再於96年6月16 日與證人廖勁棠簽訂以1,450萬元買受本案土地之不動產買 賣契約書等情，業經被告於偵查及原審中坦認不諱（見他字 第3599號卷第57頁、他字第4224號卷第27頁、易字第62號卷 卷一第74頁反面），且有本案土地之土地登記第2類謄本（ 地號全部）、異動索引查詢、96年6月16日不動產買賣契約 書、臺北市中山地政事務所102年4月9日北市中地資字第000 00000000號書函所檢附之資料、土地建築改良物抵押權設定 契約書等（見他字第3599號卷第14至22、61至65頁、易字第 62號卷卷一第80至90、238頁）在卷可參；另證人廖勁棠所 涉背信犯行業經臺北地院以100年度審易字第324號判決判處 有期徒刑1年6月，嗣經本院以101年度上易字第779號判決判 處有期徒刑1年5月確定等情，亦有臺北地院100年度審易字 第324號刑事判決、本院101年度上易字第779號刑事判決在 卷可按，是此部分之事實均已堪認定。
(二)公訴意旨所指本案土地乃證人廖勁棠之父廖廷龍與告訴人及 彭誠浩、廖錦呈等人合夥購買，欲興建房屋出售而信託登記 於證人廖勁棠名下之合夥財產乙節，有下列證據可憑： 1.證人即告訴人於偵查中證稱：在距今30幾年前，我們17個起 造人共同出資了1,500萬元，把本案土地從國有財產局那邊 買來，但是一直養地都沒有蓋，我們當時跟舊房屋所有權人 （即本案土地原有建物之所有權人）約定他可以拿一半的房 子，土地一半要過給我們作合夥財產；當初由廖廷龍負責執 行合夥事務，廖廷龍偷偷把上開土地登記在他兩個兒子名下 ；807地號土地蓋了2棟建築物即紅寶石大樓A、B棟，A棟已 經興建完成銷售交付給購屋者，B棟結構體完成，但還沒有 領到使用執照之前，合夥人就發生爭執，因為廖廷龍將銷售 款項侵吞入己，我們也有私底下找過廖勁棠，有跟他說將來 B棟要再開發的時候，請他配合將土地產權過戶給其他合夥 人等語（見他字第3599號卷第56至57頁、偵緝字第2025號卷 第25頁）。
2.證人廖錦呈於偵查中證稱：我也是本案土地合夥人，當時我 要尊稱廖勁棠的爸爸為叔叔；本案土地是合夥人一起出錢跟 市政府買來要蓋B棟的，因為叔叔年紀較長，所以都由叔叔
處理建案的事情等語（見偵緝字第2025號卷第26頁）。 3.證人彭誠浩於偵查中證稱：我是該建案的原始投資人，該建 案原始投資人一開始只有我與廖廷龍，在合約上簽字的都是 我跟廖廷龍兩人，後來陸陸續續加入其他股東，依本案土地 其上建物之建物登記謄本，可以看出該建物原始起造人包括 廖廷龍還有後來的股東，我爸爸彭杏南、廖勁棠也是原始起 造人；當時合夥事務都是廖廷龍在處理的，廖廷龍私自把我 們建案的合夥土地過戶給他兩個兒子即廖永鈺及廖勁棠；據 我所知廖廷龍有將我們合夥建案監工、客戶納款等事項交給 廖勁棠處理；廖勁棠對於我們與他父親的合夥狀況也非常清 楚；我們跟廖廷龍之間當時是口頭約定的借名登記關係，廖 廷龍因為合夥建案糾紛被判了很多罪狀，也已經服刑；因為 廖廷龍及廖勁棠之背信行為，本案土地上之建物迄今仍然無 法取得使用執照，卡在基地無法一併處分移轉等語（見偵緝 字第2025號卷第103至104頁）。
4.證人即廖勁棠之兄廖永鈺於偵查中證稱：我曾在本案土地處 擔任工地監工，廖勁棠是負責銷售房屋、與客戶洽談及收受 客戶的房屋自備款；我父親將臺北市○○區○○段0○段000 地號土地應有部分分別登記在我們兩個兒子名下，因為我父 親在合夥的比例、出資金額最高，土地也是他出面與地主洽 談的；我們原本有要配合移轉土地之應有部分予其上之房屋 買受人，但是後來沒有辦法申請使用執照，因為我父親跟地 主打了1份契約，其他合夥人又去跟地主打了1份契約，兩份 契約的條件不一樣，所以地主後來不配合作土地移轉，才會 導致房屋之使用執照無法下來；我知道我名下登記前開土地 之應有部分屬於合夥建地等語（見偵緝字第2025號卷第119 至120頁）。
5.觀諸臺北市中山地政事務所102年7月9日北市中地資字第000 00000000號書函所檢附之臺北市○○區○○段0○段000地號 土地（原為牛埔段283地號）之土地登記簿、異動索引表（ 見易字第62號卷卷一第142至183頁），可知該土地於63年3 月20日前，原係國有財產局、連張珊英所有，幾經更迭後， 方於79年11月5日由證人廖勁棠（應有部分1973/10000）與 廖永鈺、謝聰標、王勝雄、謝陳碧、莊乾榮等人所共有。而 前開土地共有人謝聰標、謝陳碧等人，曾於64年間與廖廷龍 、彭誠浩、廖永昌等人簽訂合作契約書，約定提供前開土地 供廖廷龍等人興建店舖住宅，彼此再對分房屋產權等節，亦 有合作契約書在卷可考（見偵緝字第2025號卷第41至80頁） 。又前於67年間，以謝信景、廖永明、廖魏五妹、范揚展、 廖永鈺、鄭石坤、廖錦呈、廖永源、黃邱米英、黃國藏、謝
聰標、廖勁棠、謝聰明、莊黃招妹、古木壽、彭杏南、張宏 營等17人為起造人，申請建造執照，欲興建地下層部分避難 室兼餐廳、1至6層為店舖、辦公室及集合住宅在前開土地上 乙情，復有67建（中山）（中二）字第13號之建造執照存根 附卷可憑（見他字第4224號卷第42至44頁）。再依「中山聯 合大廈寶石街股東組織章程」，可知各股東及持股比例為： 廖廷龍30%、彭誠浩12.5%、廖永昌10%、廖永明10%、邱米英 10%、謝信景12.5%、彭杏南5%、張宏營5%、廖錦程5%，有該 股東組織章程在卷可按（見易字第62號卷卷一第318頁）。 6.綜合前開各證人之證述及書證內容，可證告訴人、廖廷龍、 彭誠浩、廖錦呈等人，確於64至67年間，有相互出資購買前 開臺北市○○區○○段0○段000地號土地之應有部分，並與 該土地其餘土地所有人合作興建房屋即所謂紅寶石大樓A、B 棟等情甚明，堪認告訴人、證人廖錦呈、彭誠浩等人所證本 案土地乃廖廷龍與渠等合夥購買而信託登記於證人廖勁棠名 下之合夥財產乙節，尚屬有據。
(三)參以卷內事證，尚難認被告於簽訂信託契約或不動產買賣契 約書時，對於「本案土地係信託登記於廖勁棠名下之合夥財 產」乙節已有所知悉，分敘如下：
1.依前開告訴人、證人廖錦呈、彭誠浩、廖永鈺之證述及相關 合夥興建房屋之文件，並未顯示被告有參與該等證人與證人 廖勁棠、廖廷龍間之合夥購買土地、興建房屋之過程。且觀 諸卷附之土地登記簿及異動索引，亦僅見證人廖勁棠於79年 11月8日因和解共有物分割而取得本案土地之所有權，未見 有何合夥信託登記之註記（見他字第3599號卷第14至22頁、 易字第62號卷卷一第100至101、175頁），換言之，告訴人 、證人彭誠浩、廖永鈺及廖錦呈所稱之合夥關係，僅存在於 渠等之間，而與被告無涉，且因合夥關係所由生之信託登記 ，亦僅屬隱名信託，並未明文形諸土地登記資料上。準此， 非屬前開合夥人之被告，顯難從土地登記簿（謄本）、異動 索引表等公示資料上得知告訴人等人與證人廖勁棠間之合夥 、信託關係，則被告購買本案土地、證人廖勁棠設定本案土 地之抵押權予被告及辦理信託登記之際，被告是否知悉本案 土地非僅證人廖勁棠1人所有，即非無疑。
2.又本案一開始係證人廖勁棠之妻即證人范無邊（業已更名為 范馨馥，下仍稱范無邊）向鄭鶴松借款，並提議出售登記於 證人廖勁棠名下之本案土地，經鄭鶴松介紹被告前來購買本 案土地，再由證人范無邊持證人廖勁棠之印鑑、證件及土地 所有權狀，以示代理證人廖勁棠之意，出面與被告簽立95年 9月26日之不動產買賣契約書、委託書、信託契約書、土地
建築物抵押權設定契約書等文件，同意以2,000萬元之代價 出售本案土地，並先設定抵押權及將本案土地信託予被告； 嗣被告再以本案土地上建物產權情形複雜，原約定土地售價 過高為由，要求證人范無邊攜同證人廖勁棠出面重新簽立契 約，證人范無邊再陪同證人廖勁棠於96年6月16日出面與被 告簽立第2份不動產買賣契約書，約定售價改為1,450萬元， 其後證人范無邊再於96年11月22日出面以其夫之代理人名義 與被告簽立補充契約，前後共取得1,000餘萬元等情，業據 證人范無邊於原審審理時證稱：95年我擔任合會會首，被3 個會腳連續倒會，又加上其他債務，面臨很沈重的負債壓力 ，我先生廖勁棠的印鑑章及權狀都是我在保管，我自己偷偷 拿去跟鄭鶴松介紹認識的盧利夫簽土地買賣契約；鄭鶴松起 先借我100萬元，是我跟鄭鶴松說我有1個中山北路的土地想 要麻煩他，因我急用，請他幫我介紹1個買賣土地的人，我 跟盧利夫簽約後，由盧利夫直接幫我還100萬元給鄭鶴松充 作買賣價款；95年9月26日我有簽委託書，該文書是鄭鶴松 跟盧利夫提出的，委託人廖勁棠的印章是我保管的，我拿出 來給盧利夫蓋章的；簽了95年9月26日這份契約後，我有收 到盧利夫交付的2張各250萬元的支票，我拿去兌現付給合會 會員；簽約當時交給他們留存的有我先生的身分證影本、土 地權狀正本，印章給他們拿去蓋，印章有拿回家；96年6月1 6日第2次簽約，有收到200萬元的支票，96年11月22日收到3 00萬元，分別是各150萬元之支票兩張，連被告代償予鄭鶴 松的100萬元，總共是1,100萬元；第2次簽約時，因盧利夫 說原價格2,000萬元太高，付不起，所以要降價到1,450萬元 ，我當時不願意，但因缺錢，負債嚴重，沒辦法跟他們討價 還價，所以配合他們；第1份簽約時我沒有跟我先生講，第2 份契約是盧利夫一定要我先生出面簽這第2份契約，所以我 才把第1次簽約的事情跟我先生說我把土地信託給盧利夫， 我先生很生氣，我就說假如你不出面幫我，我欠盧利夫500 萬元，我走投無路，我沒有錢還給他，我先生就被我強拉去 簽這第2份契約書，該契約是由我先生親自簽名蓋章；簽補 充契約的事我先生完全不知道，是我去拿300萬元的時候， 盧利夫跟代書林本忠說第1份契約跟第2份契約寫的不好，所 以要寫補充契約；95年9月26日簽約時，簽約金額2,000萬元 是鄭鶴松跟盧利夫決定的，之前就已經講好等語綦詳（見易 字第62號卷卷一第339至343頁反面），核與證人廖勁棠於原 審審理時證述：當初我太太經濟上有問題，與被告有借貸關 係，95年9月26日那份契約不是我簽名，是我太太持我的印 鑑資料與被告簽約，96年6月16日那份契約與95年9月26日第
1份契約不同，總價減4、500萬元，該份契約才是我簽的； 我是96年6月16日這次簽約才第1次跟被告見面；96年11月22 日那份補充契約是我太太簽的，我去簽第2份契約時，我聽 我太太說被告有付我太太錢將近1,000萬元，但還有3、400 萬元尾款到目前為止還沒有付；96年6月16日那時我太太叫 我去簽這第2份契約，因為我太太無法還錢給被告，叫我一 定要簽，所以我硬著頭皮簽，沒有仔細看契約裡面的內容就 簽字，包含價金我也沒有看就簽字，直到股東告我之後，我 問我太太來龍去脈，她才把95年9月26日所簽第1份契約書拿 給我看，借錢都是我太太跟被告他們借錢，我從來沒有經手 一毛錢；後來我太太又去跟被告簽補充契約等語大致相符（ 見易字第62號卷卷一第206至209頁），並有95年9月26日不 動產買賣契約書、委託書、信託契約書、土地建築改良物抵 押權設定契約書、96年6月16日不動產買賣契約書、96年11 月22日補充契約等（見易字第62號卷卷一第226至230、236 至238、52至56、60頁）在卷可證，基此足認證人范無邊、 廖勁棠前揭所證簽約情節非虛，堪以採信。而依前述簽約買 賣過程以觀，證人范無邊、廖勁棠於歷次簽約時均無表明本 案土地尚有其他共有人而係屬於隱名信託之土地，且於證人 范無邊首先提議出售本案土地變現時，伊尚認為本案土地應 為證人廖勁棠所獨有而得單獨處分，此由證人范無邊證稱： 我跟廖勁棠說簽第2份契約時，他很生氣說妳為什麼要把我 這塊土地拿去做買賣呢，我說因為我家裡已經進退兩難，我 負債累累，所以沒辦法，當初我真的不知道土地不能出售， 我公公（即廖廷龍）之前有對我說土地是登記我先生的名字 ，所以我想說應該就可以拿去出售等語即明（見易字第62號 卷卷一第344頁反面）。則被告僅經鄭鶴松居間介紹，知悉 證人范無邊有意出售本案土地而前來接洽，在證人范無邊、 廖勁棠等人均未明確告知本案土地尚有其他共有人存在之情 況下，自難遽認其對於本案土地實屬合夥財產之情形已有所 知情。
3.另證人即負責辦理本案土地之抵押權設定及信託登記之代書 林本忠於原審審理時證稱：95年9月26日第1份買賣契約簽約 之前，我知道鄭鶴松有借錢給范無邊，本案是我找盧利夫來 買本案土地及其上建物，我當時有到地政事務所申請土地謄 本，知道廖勁棠取得土地的發生原因是和解共有物分割取得 土地，廖勁棠在共有物分割以前登記原因是買賣取得；95年 9月26日簽約時廖勁棠沒有到場，買賣、取款、簽約都由他 太太范無邊負責；後來因為土地上房屋產權很複雜，廖勁棠 只有土地持分，對於建物只持有17分之1，建物其他持分人
是誰我到現在還搞不清楚，盧利夫說要有利潤他才要買，說 2,000萬元太貴了，後來李崇德約廖勁棠、范無邊重新談判 ，所以後來殺到1,450萬元；廖勁棠對於房屋產權雖僅有17 分之1，但依照土地法第43條規定，依本法之登記有絕對之 效力，所以我當時認為廖勁棠對於土地之持分沒有問題，本 來土地持分價錢就很低，我怎麼會知道他們是隱名合夥，土 地謄本又沒有寫；因買賣要有保障，所以設定抵押權擔保給 付買賣價金之用，信託的目的是先給盧利夫暫時管理及處分 ，將來若辦理都市更新，過戶給建商，土地增值稅就可以免 徵，剩下的第1次移轉可以減徵百分之40；我知道土地跟建 物有糾紛，現存建物沒有辦保存登記，享有建物權利的使用 人沒有土地持分，現在買這個土地蓋房子，以後還是要分一 點錢給現在的房屋使用權人；有糾紛的土地才會便宜，才有 利潤，我介紹被告買這塊土地時，有跟他說土地跟建物有糾 紛會比較便宜，所以他才決定要買等語（見易字第62號卷卷 一第303至306頁反面）；證人即參與仲介本案土地之證人李 崇德於原審審理時證稱：95年范無邊急需用錢，才找我仲介 賣這個土地，所以我帶范無邊到鄭鶴松的公司去，鄭鶴松有 先借錢給范無邊，范無邊一直找我要鄭鶴松趕快買這塊地， 但鄭鶴松說沒有辦法馬上做決定，所以我找林本忠代書看有 無其他人要買這塊地，林本忠就找盧利夫來，之後又談要將 土地設定信託、抵押權給盧利夫，因增值稅跟地上物還沒有 清理，所以先設定信託跟抵押權，是林本忠辦的；設定信託 、抵押權後，盧利夫陸續給付款項給范無邊，有次約在復興 南路的咖啡廳，廖勁棠、范無邊、林本忠、我、盧利夫都有 來，廖勁棠講了10分鐘左右就走了，由范無邊跟盧利夫就其 他手續補足，還有談到合約要換成第2本，因地上物沒有辦 法解決且無法過戶等事情，所以價錢由2,000萬元降到1,450 萬元，所以又重新簽約，之後地上物一切問題都由盧利夫負 責；本案土地已經好久都沒有人要買，我們是買廖勁棠的持 分地跟他的地上物，地上物有3戶左右，這個2,000萬元的價 格是林本忠算出來的，我於83年就知道本案土地有地上物的 糾紛，所以本案土地也很麻煩，沒有人想要等語（見易字第 62號卷卷一第275頁反面、第277頁反面），亦可見被告經由 證人林本忠、李崇德輾轉牽線介紹來購買本案土地時，雖曾 委由證人林本忠代為調查土地現況，然亦僅查得本案土地確 登記為證人廖勁棠所有，至於其上建物雖未經保存登記，可 知產權有糾紛，惟此糾紛亦僅屬土地所有人（即證人廖勁棠 ）與建物所有人或使用人間之產權糾紛而已，被告據此亦至 多僅能得知購買本案土地後，仍須再與該土地上之建物所有
人或使用人協調土地權利之歸屬，然尚無從據此得知本案土 地屬於證人廖勁棠與告訴人、證人彭誠浩、廖錦呈等人之合 夥土地；易言之，被告縱因本案土地上有未經保存登記之建 物，而可得知該臺北市○○區○○段0○段000地號土地之全 部所有權人（含證人廖勁棠及其他合法持有該土地持分之共 有人）恐與地上物之所有人有產權糾紛尚未釐清，然此與本 案土地非證人廖勁棠獨有而係合夥財產乙節，仍分屬二事， 非可一概而論，亦無從僅因建物及土地所有權狀況分歧，即 指稱被告明知本案土地屬於合夥財產，檢察官以證人李崇德 、林本忠所證知悉前述土地、建物有合建糾紛之情，即推論 該2人對於本案土地係屬合夥財產一事知之甚明，自屬率斷 。何況被告購買本案土地，即係預期將來透過都市更新獲利 ，此據被告於原審中自陳明確（見易字第62號卷卷一第75、 190頁），是被告將來倘若為此而與建物之所有人或使用人 進行土地及建物權利之協商，衡情該等協商程序涉及土地、 建物之所有人、使用人權益甚鉅，非經相當時日交涉，實無 可能完成整合，更遑論進行都市更新，此間所須耗費龐大之 時間、人力或物力，顯可預期，此即被告先後出價2,000萬 元、1,450萬元購買本案土地之緣由。故被告考量前開進行 都市更新所預期耗費之時間、人力或物力成本，而以前開價 格與證人范無邊、廖勁棠簽約購買本案土地，尚難遽指有何 違背常情之處，亦更無從執此推認被告主觀上已知悉本案土 地乃合夥財產之情形。
4.參上各情，可認被告辯稱：我買這塊土地時不知道這是合夥 的土地，我以為是廖勁棠1人所有等語，尚非全然無據。本 案既難認被告購買本案土地時，對於「本案土地係信託登記 於廖勁棠名下之合夥財產」乙節有何知悉，自亦難認其主觀 上有何不法意圖可言。
5.至證人廖勁棠於偵查中及原審審理時固曾證稱：被告知道土 地是合夥財產，因為70年初房子就蓋好了，因為當初我父親 蓋好房子時就跟地主有些糾紛，所以一直無法辦理土地分割 及建物，盧利夫他們那群人在那邊已經運作很久了，他們也 知道土地登記在我名下，才借錢給我太太，並要我太太跟我 簽契約，據盧利夫跟我講他也只是1個人頭，他幕後有1個集 團；盧利夫都調查的清清楚楚，他對我們的土地糾紛非常了 解，才會借錢給我太太；股東告我的時候，我認為盧利夫就 是有瞭解房子有糾紛，所以價錢才會壓那麼低，因為我太太 跟被告借錢就被被告綁住，第2份契約總價變不一樣，所以 我認為被告非常瞭解，不然也不會有第3份契約云云（見偵 字第16178號卷第8至9頁、易字第62號卷卷一第208、209頁
），然證人廖勁棠於簽約過程中，並無與被告有何交談，亦 無提及本案土地是合夥財產一事，此經證人廖勁棠於偵查及 原審審理時證稱：簽買賣契約過程只有10分鐘，我沒有跟盧 利夫講這是合夥財產，他沒有問我，我從來都沒有告訴盧利 夫這是合夥財產等語明確（見偵字第16178號卷第9頁、易字 第62號卷卷一第207頁反面），參以證人范無邊之證述內容 ，亦未見伊曾與被告討論本案土地所有權歸屬爭議（見易字 第62號卷卷一第343頁正反面），則證人廖勁棠前開指證被 告知悉本案土地為合夥財產云云，無非係出於主觀之臆測， 已乏實據。再者，證人廖勁棠於偵查中多次陳稱：我太太不 知道該土地是合夥財產，她以為是我的持分，我太太不知道 這是合夥財產，我太太以為這是我父親贈與給我等節，衡情 證人廖勁棠與范無邊為夫妻，若證人范無邊猶不知本案土地 為合夥財產，且證人廖勁棠、范無邊均未告知被告本案土地 為合夥財產，身為買受人之被告又何能知悉本案確為合夥財 產。況證人廖勁棠前因出售本案土地予被告而遭告訴人提告 背信一案時，尚曾以被告身分為：當初房子大家是起造人， 房子在70幾年蓋好，大家各自有自己的持分，我是處分自己 的持分，我沒有損害其他合夥人的事情；那筆土地是我父親 留給我的土地，名義上、實質上都是我的財產；當初我父親 跟合夥人合建前就已經將土地登記在我跟我哥哥的名下，本 案土地應該是我的，不是合夥財產；我覺得那塊土地就是我 的，所以我才在95年經濟狀況不好的時候把它賣掉等陳述（ 見偵緝字第2025號卷第13至14、24至25頁），亦可見證人廖 勁棠曾有以本案土地之所有人身分自居之情形，與伊事後改 稱本案土地屬於合夥財產，又指稱被告對此均有知悉云云， 顯然相互歧異，憑信性自尚存疑。依證人范無邊、廖勁棠前 開證述情節，亦尚不能排除證人廖勁棠係因證人范無邊需款 孔急，擅以所有權人之身分處分本案土地後，為求彌補告訴 人或彭誠浩等人合夥利益之損害，反指稱被告亦為背信共犯 之可能，從而證人廖勁棠前開指述，尚難逕採為不利於被告 之認定。
(四)至於本案土地於95年9月至96年6月間之市場交易價格，經原 審函請現代地政不動產估價師事務所鑑定，經該所以比較法 及土地開發分析法綜合評估結果，認本案土地於上開時間之 市場交易價格為7,226萬3,466元，有該所104年11月17日現 北估字第0000000000號函覆之估價報告書在卷可參；本院依 檢察官、辯護人所請函詢現代地政不動產估價師事務所，該 所函稱「…本事務所於進行本案之鑑定時，係依據該函文說 明，已考量上開土地使用情形（即有未經保存登記之建物存
在之因素）所為之鑑定」、「…系爭土地面臨之巷道為6米 ，適用法定容積率應為6×50%＝300%，本事務所鑑定報告書 第27頁(二)之記載係有誤植，請予更正」、「是以，本事務 所就系爭土地情形，重新以容積率300%進行推估，…爰補充 重新鑑定報告第34頁至第53頁內容及鑑估結果如下：…鑑估 單價為每平方公尺新臺幣438,800元…總價為新臺幣63,634, 776元」等情，亦有現代地政不動產估價師事務所105年5月3 1日現北估字第0000000000號函暨檢附資料在卷可按（見本 院卷第64至86頁），堪認本案土地所推估之價值為6,363萬4 ,776元，惟此等鑑價過程中，並無考量前述土地上之未經保 存登記建物之所有人、現使用人與土地所有權人間隱含產權 糾紛之情形，此參前開估價報告書第26、27頁記載：「勘估 土地是否有其他私權糾紛，本所無法得知，本報告係在以登 記簿謄本登記為依據，且在無其他私權糾紛前下評估」、「 土地現是否被他人占用：委託人未告知，無法確定」等語即 明。是以該等鑑價結果，能否具體呈現本案土地買賣雙方當 事人所認定主觀價格，已非無疑。又本案土地交易乃係就持 分土地交易（即被告僅購買證人廖勁棠對該地號土地之應有 部分，並非全部土地），倘欲就土地為進一步整合或開發， 尚須與其他土地所有人（即土地登記簿上所示謝聰標、廖永 鈺等人）、建物即地上物之使用人或所有人協調，已如前述 ，況倘欲進行都市更新，除須取得前開土地及建物所有人之 同意，更須符合建築及土地使用管制之相關法規限制，此部 分非但須有高度專業智識經驗之人員參與，其磋合之難度亦 不言可喻。是縱本案土地確有估價報告書所指之市場價值， 惟證人廖勁棠、范無邊在欠缺前開專業知識，且急須用錢， 復無多餘之時間、人力可投入土地整合及都市更新事宜之情 況下，僅求儘速低價售出本案土地變現，衡情自難謂無可能 ，而被告評估前開各情，為求獲取最大利益，而趁證人范無 邊急迫且欠缺土地交易經驗之機會，刻意壓低出價而買受本 案土地，亦難認有何違常之處。矧被告雖有購買本案土地以 供將來進行都市更新獲利之期待，惟在此計畫付諸實現前， 該土地目前現尚存有他人使用中之建物，被告現下顯無法立 即獲得土地之使用利益，其所支出之土地價金能否確實透過 都市更新而回收成本，猶在未定之天，被告因此壓低出價， 亦僅係降低其將來未能解決土地及建物所有人間之產權糾紛 而無從回收成本之風險而已，此實屬投資交易之常態，尚無 從徒以本案土地市場交易價格之鑑定結果與被告買受本案土 地價格之差距，遽論被告主觀上有何背信之犯意。(五)檢察官雖指稱：被告若認為該土地是單純為證人廖勁棠所有
，為何在簽買賣契約之後不隨即辦理過戶，反而去設定抵押 信託，且由95年9月26日買賣契約書中第3期款的給付方式， 其實是要求產權要登記到被告名下後才給付尾款，從契約看 不出來該土地日後會有合建免徵土地增值稅的問題，且如果 是單純買賣關係，為何要在該建物土地全部整合、產權過戶 後才支付最後尾款，有悖於一般交易情形；況且日後該屋過 戶予他人，土地的名義所有權人廖勁棠還是必須要支付土地 增值稅，一般出賣人願意支付增值稅的狀況是負擔買賣當時 的增值稅，怎麼可能去負擔日後該屋在買賣交易之後又再次 交易所產生的增值稅，可見被告所辯並不可採云云。然查， 被告向證人廖勁棠購買本案土地係為供作將來都市更新之用 ，已如前述；而被告暫且不辦理土地過戶，待將來若順利推 行都市更新計畫，實施權利變換時，將土地直接由證人廖勁 棠名下過戶給建商，及更新後第一次移轉時，均有土地增值 稅之減免，此參都市更新條例第46條規定甚明，且據證人林 本忠證述明確，是以被告簽立買賣契約之後，未隨即辦理過 戶，顯係出於前開節稅之考量。而被告既未立即辦理本案土 地移轉過戶手續，則為免證人廖勁棠在都市更新推行此段期 間，另行處分本案土地，故另設抵押權登記及信託登記加以 確保，衡情即非不可想像。至於尾款給付方式為何，本視當 事人間之協議而定，並無必然，倘被告前開都市更新計畫未 得推行，其欲以買賣尾款充當證人廖勁棠依法應繳納之土地 增值稅款，以免因稅賦問題而無法辦理土地移轉，亦難謂與 常情有悖，是以檢察官前開對於本案土地交易情形之質疑， 尚難資為被告不利之認定。另觀諸前開95年9月26日不動產 買賣契約書內容，其上所載第3期款付款方法固為：「雙方 約定標的物（807地號）土地持分共有人及地上物補償全部 整合後，產權登記至甲方名下後5日內，甲方（即被告）逕 向指定銀行設定抵押權【由乙方（即廖勁棠）指定代書辦理 】，尾款悉數由銀行直接撥款予乙方，雙方完成交屋手續」 ，然尚無從得出此處所指之「標的物（807地號）土地持分 共有人」，係指將本案土地登記為證人廖勁棠所有之其他合 夥人，而非指上開807地號土地之全部共有人，進而得出被 告應已知悉本案土地係登記於證人廖勁棠名下合夥財產之結 論，檢察官執此買賣契約書之內容逕為推論，難為不利於被 告之認定。
(六)況2人以上基於共同犯罪意思之聯絡，朝同一目標共同參與 犯罪行為之實行者，固應成立刑法第28條之共同正犯。惟2 人以上彼此基於「互相對立」之意思經行為合致而成立犯罪 者，則屬學理上所稱之「對向犯」。「對向犯」因行為人各
有其目的，各就其行為負責，其行為縱有合致，但彼此間並 無共同犯罪之目的，亦即並無共同犯意之聯絡，即無適用上 開規定論以共同正犯之餘地。又刑法第342條第1項之背信罪 ，係因身分而成立之罪，必須以為他人處理事務為前提；而 所謂為他人處理事務云者，係指受他人委任而為其處理一定 事務而言。申言之，受任人為他人（即委任人或本人）處理 事務，基於雙方之內部關係（即委任關係），在法律上即發 生誠實（處理委任事務）之義務；受任人意圖為自己或第三 人不法之利益，故意違反此項義務，致損害委任人之財產或 其他利益者，始發生背信罪責之問題。故行為人原則上必須 具有「受委任為他人處理事務」之身分，始得以成立背信罪 ；而無此身分之人，依同法第31條第1項規定，雖亦得與其 他具有此身分之人成立本罪之共同正犯，然必須無此身分者 與有此身分者，具有共同犯意聯絡及行為分擔，彼此朝同一 犯罪目的，共同對於有此身分者基於委任關係所處理之事務 ，意圖自己或第三人之不法利益，或損害本人（即委任人） 之利益，而為違背其任務之行為，始足當之。若無此身分者 與有此身分者行為雖有合致，但雙方各有其目的，彼此係居 於相互對立之「對向關係」，而無共同犯意聯絡與行為分擔 者（即「對向犯」），除另有處罰該無此身分者之他項罪名