臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1078號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 劉雪美
選任辯護人 羅秉成律師
戴愛芬律師
被 告 林仁中
選任辯護人 劉昌樺律師
黃敬唐律師
上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣新竹地方法院104
年度易字第323 號，中華民國105 年3 月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第5105號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉雪美與告訴人劉鴻熙間有塗銷所有權 移轉登記等訴訟糾紛，經臺灣新竹地方法院於民國103 年 9 月30日以103 年度重訴字第51號判決判處劉雪美等人應連帶 給付劉壽德全體繼承人（含劉鴻熙）新臺幣（下同）2150萬 元，及自102 年11月8 日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息，得假執行，劉鴻熙因而取得強制執行執行名義。 詎劉雪美與被告林仁中明知彼此間無債權債務關係存在，復 無設定抵押權之真意，竟基於共同使公務員登載不實之犯意 聯絡，於103 年9 月4 日委由不知情之侯孟霖至苗栗縣頭份 地政事務所（下稱頭份地政事務所），代為申請將苗栗縣南 庄鄉○○里○段○○里○○段0000000 地號土地（下稱上開 土地），虛偽設定擔保債權總金額1500萬元之最高限額抵押 權予林仁中，使不知情之承辦公務員於形式審查後，在 103 年9 月9 日登載上開不實之債權債務關係及最高限額抵押權 設定事項於職務上所掌之公文書，足以生損害於頭份地政事 務所就所轄地政登記管理之正確性。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於 理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開 規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記 載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法
第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職 是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經 嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有 無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈 劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理 結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告 並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第 154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以劉雪美 、林仁中既均經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有 關證據之證據能力，合先敘明。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號 判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積 極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）；且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時 ，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例 參照）。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公 布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例 參照）。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實 ，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利 益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163 條第1 項 、第2 項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐 集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審
法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判 中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令 法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91 年度臺上字第5846號判決意旨可資參照）。四、檢察官認劉雪美、林仁中涉犯使公務員登載不實罪嫌，無非 係以劉雪美、林仁中之供述、頭份地政事務所土地登記第二 類謄本、該所101 年1 月27日頭地一字第0000000000號函暨 南庄鄉○○里○段○○里○○段0000000 地號土地設定最高 限額抵押權登記申請資料等為其主要論據。
五、林仁中、劉雪美固坦承：劉雪美將其身分證件、印鑑章交由 林仁中及其胞弟林仁彥，於103 年9 月4 日委由侯孟霖前往 頭份地政事務所，辦理以林仁中為債權人，申請將上開土地 設定最高限額抵押權，頭份地政事務所公務員並於103 年 9 月9 日將上開債權債務關係及最高限額抵押權設定，登載於 職務上所掌之公文書等情（103 年度他字第3197號卷，下稱 他字卷，第142 、143 、144 頁，104 年度易字第323 號卷 ，下稱原審卷，第34頁反面、109 、205 至206 、242 頁反 面至244 頁）。惟劉雪美、林仁中堅詞否認有何使公務員登 載不實之犯行，劉雪美辯稱：因為表弟林仁中要建農舍，伊 是單純借名給林仁中登記為上開土地所有權人，並沒有出資 ；本件最高限額抵押權登記是林仁中要求伊配合提供證件、 印章辦理等語。林仁中則辯稱：上開土地係伊與家族成員一 起投資購買，要蓋農舍作為民宿開發的數筆土地2 次分割而 來的其中1 筆土地，為符合農業發展條例等規定，需要登記 名義人，所以找了表姊劉雪美借名登記為上開土地所有權人 ；又因103 年間開始投入資金興建民宿，為了保障開發，於 是將登記於劉雪美名下的上開土地設定第2 順位最高限額抵 押權；伊不知道劉雪美與劉鴻熙間有遺產糾紛民事訴訟等語 。
六、經查：
（一）林仁中與其家族成員於95年11月1 日以2880萬元（嗣於96 年1 月31日減價為2750萬元）向彭秀梅購買苗栗縣南庄鄉 ○○里○段○○里○○段000000地號等19筆土地，並於96 年2 月15日合併分割為176-171 地號等土地後，全數以買 賣為由登記在林仁中之弟林仁彥、林仁尉名下，並由林仁 彥、林仁尉為債務人，以前揭全部土地為共同擔保，設定 第1 順位最高限額抵押權1500萬元予林仁中，嗣176-171 地號土地於97年9 月22日再分割出上開土地，上開土地於 97年11月6 日以買賣為由登記予劉雪美，再於103 年9 月 9 日，由劉雪美為債務人以上開土地為擔保，委由侯孟霖
向頭份地政事務所辦理設定第2 順位最高限額抵押權1500 萬元予林仁中各情，有上開土地歷次異動索引及土地登記 謄本各1 份（原審卷第23至28頁）、不動產買賣契約書（ 原審卷第64至70頁）、土地登記第二類謄本（原審卷第71 至107 頁）、協議書暨本票影本（原審卷第108 至109 、 110 至113 頁）、地籍圖謄本（他字卷第156 、159 頁， 原審卷第114 至116 頁）、頭份地政事務所104 年1 月27 日頭地一字第0000000000號函暨所附之上開土地登記申請 書、建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、身分證影 本（他字卷第102 至109 頁）等附卷可憑，堪信為真實。（二）按「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該 財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不 屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與 委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良 俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條 規定，適用民法委任之相關規定（最高法院104 年度臺上 字第1905號民事判決意旨參照）。又所謂最高限額抵押權 者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對 債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵 押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係 所生之債權或基於票據所生之權利為限，96年3 月28日增 訂，同年9 月28日施行之民法第881 之1 定有明文。本件 上開土地係因林仁中及其家族成員購入後，為利用農業發 展條例興建農舍經營民宿，遂向劉雪美借名，將上開土地 移轉登記為劉雪美所有一情，業經林仁中、劉雪美始終供 證在案（他字卷第142 至144 頁，原審卷第31頁反面至32 、199 、200 頁反面、204 頁反面），核與證人林仁彥於 原審審理時證稱：伊與林仁中、林仁尉於苗栗南庄購買農 地，要投資興建民宿，而興建農舍必須找人借名來開發， 當初找劉雪美是有一定信任關係等語相合（原審卷第201 頁反面至202 、204 頁）。是劉雪美未出資購買上開土地 ，僅係借名登記，堪認林仁中與劉雪美之間有借名登記之 意思合致，揆之前開說明，此借名登記契約自屬合法有效 。
（三）林仁中於95年11月1 日與彭秀梅訂立不動產買賣契約書， 以2880萬元，購買苗栗縣南庄鄉北獅里興段北獅里興小段 176-20、176-21、176-22、176-28、176-60、176-61、17 6-129 、176-130 、176-131 、176-132 、176-134 、17
6-135 、176-136 、176-137 、176-138 、176-139 、17 6-140 、176-145 、176-151 號土地，總面積合計為2501 5 平方公尺（597 ＋11113 ＋1006＋2500＋698 ＋796 ＋ 597 ＋460 ＋569 ＋660 ＋598 ＋598 ＋598 ＋598 ＋42 7 ＋137 ＋28＋535 ＋2500＝25015 ），嗣於96年1 月31 日雙方合意減價130 萬元（減價後為2750萬元），此有不 動產買賣契約書、土地登記第二類謄本、協議書及本票影 本附卷可考（他字卷第64至70、71至107 、108 至109 、 110 至113 頁）。而上開土地確實經林仁中投入資金興建 3 棟農舍民宿、景觀設計、植被培育，有照片在卷可憑（ 原審卷第128 至132 頁）。堪認林仁中所辯：購入上開土 地後，復投入資金興建農舍發展民宿事業，提高上開土地 價值等語，應屬可採。
（四）劉雪美之母林二妹，前經劉鴻熙提起損害賠償事件，經臺 灣新竹地方法院於101 年12月28日以101 年度訴字第10號 判決林二妹應將坐落新竹縣竹東鎮東寧段941 之1 、941 之2 、104 地號土地所有權全部及同段37建號即門牌號碼 新竹縣竹東鎮○○路○○號房屋所有權全部辦理更名登記 為劉壽德之名義等，經林二妹上訴後，本院民事庭於102 年8 月14日以102 年度重上字第157 號判決及最高法院以 103 年度臺上字第964 號判決上訴駁回確定，且劉雪美因 林二妹於該案第三審上訴程序中死亡，亦聲請承受該案訴 訟等節，復有上開判決書影本、臺灣新竹地方法院民事判 決確定證明書、最高法院103 年度臺聲字第654 號裁定影 本在卷可憑（他字卷第15至25、26至33、34、35、36頁） 。又劉雪美經劉鴻熙提起請求塗銷所有權移轉登記等事件 ，經臺灣新竹地方法院於103 年9 月30日以103 年度重訴 字第51號判決劉雪美應連帶給付劉壽德全體繼承人2150萬 元等，嗣劉雪美等人上訴後，由本院民事庭於105 年2 月 4 日以103 年度重上字第882 號判決部分廢棄，改判劉雪 美等應於繼承被繼承人林二妹遺產範圍內，與劉錦祺連帶 給付劉壽德全體繼承人2150萬元等確定，有該判決書影本 、本院民事判決確定證明書附卷可參（他字卷第37至44頁 ，原審卷第222 至225 頁，本院卷第75頁）。再參諸劉雪 美與林仁中於104 年7 月18日簽立協議書，其中第二項載 明：「另甲方（林仁中）目前有以乙方（劉雪美）名義申 請在系爭農地上投資興建農舍（建造號碼：（101 ）栗商 建庄建字第31號，附件2 ），有鑑於乙方先前因與他人（ 劉鴻熙）發生訴訟上爭執，造成系爭農地遭他人（劉鴻熙 ）聲請假扣押查封，目前乙方雖已將該假扣押查封登記塗
銷，但為保障甲方之土地及其所投資興建農舍之權益，在 系爭農地及農舍均以乙方名義辦理登記而尚未取回之前， 乙方願向甲方切結承諾並負保證責任，保證日後絕不會有 將系爭農地出賣或設定抵押予他人之行為。日後如再有發 生因乙方之個人因素造成甲方之農地及農舍受有損害者， 乙方亦依前述保證約定向甲方負起一切損害賠償責任。乙 方並同意甲方得逕依此份協議書之約定向乙方履行保證責 任求償並依法行使抵押設定之權利，乙方不得異議」、第 三項約定：「為提供甲方保障，除乙方已有就系爭農地送 件辦理第二順位之最高限額1500萬元抵押權設定之外，另 乙方亦願於本協議書簽訂後再配合甲方委請代書送件辦理 限制預告登記，並於本協議書簽訂之同時，另簽發一紙『 本票』（票據號碼：CH765003、票面金額：新臺幣1500萬 元、到期日空白未載，附件3 ）交予甲方收執。日後乙方 如有發生違反前述第二條之行為致甲方之權益受損者，乙 方亦同意授權甲方得自行填載上開本票之到期日，並同意 甲方得執該紙本票向乙方行使票據上權利及作為上開最高 限額抵押登記之債權證明文件，以憑辦理，乙方不得提出 異議」等，有上開協議書、本票影本、土地登記第一類謄 本附卷可稽（原審卷第48至49、53、54至55頁）。是劉雪 美於上開土地，設定第2 順位最高限額抵押權1500萬元予 林仁中，以擔保林仁中將來在借名契約終止後對於劉雪美 就上開土地之返還請求權，及未能返還或減損其權利之損 害賠償請求權，核與一般民間借名登記土地實際所有權人 採取保障權利之手段相符，亦適足保障其為上開土地實際 所有人之地位。是林仁中供稱：是為保障自己實際投入資 金，故設定相當於興建農舍資金之1500萬元最高限額抵押 權等語尚非無據。起訴意旨遽以林仁中與劉雪美間無金錢 債務往來之債權債務關係，逕認其2 人在上開土地設定前 揭第2 順位最高限額抵押權虛偽，尚有誤會。
（五）林仁中雖辯以：不知劉雪美與劉鴻熙之間有遺產民事訴訟 云云。然查，劉雪美與林仁中為表姊弟關係，且林仁中、 劉雪美均供承：上開土地借名登記於劉雪美名下時，僅有 口頭約定，並未簽立任何書面契約（原審卷第243 頁正反 面），顯見雙方間具相當信任關係；且劉雪美、林仁中過 年過節會互相走訪一節，亦經林仁彥於原審審理時證述在 卷（原審卷第201 頁反面）。參諸與劉雪美同樣擔任借名 登記所有人之陳美鳳名下農舍民宿土地，並無如劉雪美名 下上開土地一般，設定第2 順位最高限額抵押權予林仁中 或其家族成員一節，經林仁彥證述在案（原審卷第203 頁
反面）。復以劉雪美與劉鴻熙為同父異母兄妹關係，劉鴻 熙前對劉雪美之母林二妹提起塗銷所有權移轉登記民事訴 訟，訴訟進行中林二妹於103 年3 月25日死亡，劉雪美等 林二妹之繼承人乃於103 年4 月15日具狀聲明承受訴訟， 又劉鴻熙對劉雪美等人提起塗銷所有權移轉登記等民事訴 訟，已如前述（四）所述。類此繼子告繼母、兄長告弟妹 之家族爭產重大事件，依林仁中與劉雪美往來密切及具信 任關係，林仁中當無不知之理，是林仁中辯稱：為本件最 高限額抵押設定登記時，不知劉雪美與劉鴻熙間有民事訴 訟云云，自難採信。然林仁中所辯此節雖非可信，以林仁 中與劉雪美之借名登記契約，其為保障購地、興建農舍， 經營民宿事業之投資，而設定本件第2 順位最高限額抵押 權，要屬於法無違。無從以林仁中所辯前詞不足採，即認 林仁中、劉雪美有本件刑法第214 條使公務員登載不實罪 行。
七、綜上所述，檢察官所舉證據，尚不足以認定劉雪美、林仁中 虛偽設定第2 順位最高限額抵押權，而有何使頭份地政事務 所承辦公務員為不實登載之犯行。此外，復查無其他積極證 據足資證明劉雪美、林仁中有何檢察官所指共同使公務員登 載不實之犯行，應認為其2 人之犯罪均尚屬不能證明，爰依 法為其等無罪判決之諭知。
八、上訴駁回之理由：
（一）原審以不能證明劉雪美、林仁中共同使公務員登載不實罪 行，依前揭之說明，對劉雪美、林仁中為無罪判決之諭知 ，即無不合。
（二）檢察官上訴意旨略以：
１、劉雪美、林仁中若係因借名登記關係終止後之土地返還請 求權而設定第2 順位最高限額抵押權，何以僅就上開土地 設定第2 順位最高限額抵押權，卻未與並無親戚關係之公 司員工陳美鳳設定第2 順位最高限額抵押權？已屬有疑。 又林仁中若有借名登記之需求，僅需將本件土地登記予其 他無需設定擔保即可以信任之名義人即陳美鳳或自行將戶 籍遷移至苗栗即可，而不需大費周章登記給較不信任之劉 雪美。是林仁中、劉雪美辯稱：本件第2 順位最高限額抵 押權係為擔保上開土地之實際所有權云云，實難憑採。 ２、縱認林仁中、劉雪美2 人間有借名登記契約關係，惟原判 決中認定林仁中對於劉雪美就上開土地之返還請求權係於 借名契約「終止後」始存在。細繹上開土地第2 順位抵押 權設定時所提出之建築改良物抵押權設定契約書「（19） 擔保債權種類及範圍」（他卷第106 頁）欄所載，擔保債
權範圍應限於「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現 在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額 內所負之債務包括借款、票據、保證、墊款、不當得利返 還請求權」，至於「借名契約『終止』後之土地返還請求 權」並未包含在內，顯非本件最高限額抵押權得實行之標 的。其2 人亦因恐前以「買賣」為名行「借名」之實之不 實登記被揭發而隱匿實情，填載不實之「債務人對抵押權 人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權 設定契約書所定最高限額內所負之債務包括借款、票據、 保證、墊款、不當得利返還請求權」為擔保範圍，據以申 請設定最高限額抵押，致該管公務員經形式審查後，將此 不實事項登載於職務上所掌之公文書上，足生損害於頭份 地政事務所就所轄地政登記管理之正確性。是其等所為， 已該當刑法第214 條使公務員登載不實罪之構成要件。 ３、林仁中於97年11月6 日以買賣登記為由，將上開土地登記 予劉雪美時，即可一併設定第2 順位最高限額抵押權，實 符合擔保將來借名登記契約終止後，劉雪美會將上開土地 返還予林仁中之目的。詎其等並未於97年間辦理借名登記 時一併設定第2 順位最高限額抵押權，反於103 年9 月 9 日即臺灣新竹地方法院103 年度重訴字第51號民事判決即 將宣判時、距建照核發日期101 年11月18日、開工日期10 2 年4 月18日已有相當時日之時，始為第2 順位最高限額 抵押權之設定，顯不符常理。由此可知其等辯稱設定第2 順位最高限額抵押權係為擔保借名登記契約終止時，林仁 中對劉雪美之返還請求權云云，應屬臨訟卸責之詞，不足 採信。
（三）經查：
１、林仁彥於原審證稱：陳美鳳算是1 個長輩朋友，陳美鳳與 伊父親有私人交情，這是家族的投資事業，當初找陳美鳳 也是父親等語（原審卷第203 頁正反面），核與林仁中所 陳：陳美鳳是伊父親介紹來當登記名義人，她是伊父親的 女友，已經和伊父親在一起20、30年，因為伊父親的關係 ，沒有請求陳美鳳辦理最高限額抵押登記等語相合（原審 卷第244 頁）。是陳美鳳既因林仁中父親之故，而擔任家 族投資土地之登記名義人，屬林仁中之長輩，是林仁中未 要求陳美鳳設定最高限額抵押權，而令劉雪美以上開土地 設定本件第2 順位最高限額抵押權一事，難謂有何不合事 理之處。
２、林仁彥於原審審理證述：伊家族在桃園市經營醫院及建設 公司，因本件屬農地開發案，必須設籍在苗栗滿2 年，當
時由伊與林仁尉將戶籍遷至苗栗，而登記為所有權人，林 仁中有小孩要照顧，須住在桃園等語（原審卷第203 、20 4 頁），林仁中亦證稱：因法令限制，每人只有1 間農舍 ，因此需要多一點登記名義人，當初規畫由林仁彥、林仁 尉遷戶籍至當地，以他們名義來登記為農地所有權人，因 為農地須設籍滿2 年才可以申請建照，伊在桃園工作，小 孩未成年，不方便遷戶籍等語（原審卷第198 頁反面至19 9 、200 頁反面），並有上開土地歷次異動索引及土地登 記謄本各1 份（原審卷第23至28頁）、不動產買賣契約書 （原審卷第64至70頁）、土地登記第二類謄本（原審卷第 71至107 頁）、地籍圖謄本（原審卷第114 至116 頁、他 字卷第156 、159 頁）在卷可考，足見林仁中出名向彭秀 梅購得土地後，登記於林仁彥、林仁尉名下，而上開土地 嗣經分割後以買賣為由登記於劉雪美名下，且上開土地亦 無劉雪美交付價款之證明，堪認林仁中、劉雪美所辯：上 開土地借名登記在劉雪美名下等情屬實。檢察官所指林仁 中可自行遷戶籍至苗栗，無須借名登記一節，難謂有理。 ３、按最高限額抵押權，於抵押權成立，未必先有債權存在， 而係在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生 之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為該抵押權效力 所及。參諸上開土地第2 順位抵押權設定契約書中約定： 「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清 償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之 債務包括借款、票據、保證、墊款、不當得利返還請求權 」、「行使擔保債權之訴訟及非訴訟費用，因債務不履行 而生之損害賠償」、「取得執行名義之費用及執行費用」 、「保全抵押物之費用」等（原審卷第46頁）。而林仁中 與劉雪美於104 年7 月18日簽立協議書，劉雪美復於同日 開立面額1500萬元本票予林仁中，確保上開土地不被劉雪 美出售、設定抵押予他人，若有因劉雪美個人因素造成林 仁中之農地、農舍受損者，由劉雪美負損害賠償責任等情 ，亦有協議書、本票影本、土地登記第一類謄本附卷可稽 （原審卷第48至49、53、54至55頁）。因此，前揭協議書 之約定及本票債權，均屬上開第2 順位最高限額抵押權存 續期間擔保債權範圍內。且林仁中與劉雪美之借名登記契 約，若因劉雪美與劉鴻熙之訴訟敗訴，而有遭劉鴻熙求償 ，損及林仁中對上開土地及農舍開發利益，林仁中亦可據 此向劉雪美求償，故上開土地第2 順位最高限額抵押權， 非僅擔保借名登記契約終止後之上開土地返還請求權。故 要難以林仁中與劉雪美設定上開土地之第2 順位最高限額
抵押權，遽論其2 人有使公務員登載不實之犯行。 ４、林仁中供證：民宿是103 年間正式實際興建（原審卷第19 9 頁）。而包含上開土地在內，於95年11月1 日購入後， 即由林仁彥、林仁尉於96年2 月15日設定第1 順位最高限 額抵押權予林仁中，復於97年11月6 日將上開土地移轉登 記予劉雪美，直至103 年9 月9 日設定第2 順位最高限額 抵押權予林仁中，有土地登記第二類謄本附卷可考（他字 卷第79至80頁）。縱上開土地於101 年10月18日領得苗栗 縣政府建造執照，預定於102 年4 月18日開工，有苗栗縣 政府（101 ）栗商建庄建字第00031 號建造執照影本在卷 可憑（他字卷第155 頁）。惟上開土地已興建有房舍，此 有民宿照片附卷可參（原審卷第128 至132 頁），故林仁 中因購地開發，投入大量資金，且因開展民宿事業，提高 上開土地價值，為確保投資不因劉雪美與劉鴻熙訴訟結果 無端波及，影響投資開發事業進行，為此設定第2 順位最 高限額抵押權，要難認有何違法不實之處。
（四）綜上所述，檢察官上訴所執各節，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴怡孜
中 華 民 國 105 年 8 月 1 日