臺灣高等法院刑事判決
103年度矚上訴字第3號(7)
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳永裕
選任辯護人 蔡世祺律師
張勝傑律師
上 訴 人
即 被 告 葉振翼
選任辯護人 黃文明律師
李采霓律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北
地方法院100 年度矚訴字第2 號、101 年度矚訴字第1 號，中華
民國103 年5 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院
檢察署100 年度偵字第28703 號、第29911 號；第一次追加起訴
案號：100 年度偵字第28703 號、第30881 號、第31998 號、第
33067 號、101 年度偵字第1909號、第2722號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於吳永裕有罪部分、葉振翼有罪及被訴民國一百年十月間收受賄賂無罪部分，均撤銷。
葉振翼犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之宣告刑。應執行有期徒刑叁年捌月，褫奪公權叁年，未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被訴民國九十七學年度、九十八學年度、一百學年度上學期收受賄賂部分（即原判決附表三編號一、二、四），無罪。吳永裕被訴九十四、九十五、九十六、九十七、九十八學年度收受金馬公司賄賂罪（即原判決附表一部分），無罪。其餘上訴駁回。
事 實
一、葉振翼自93年8月1日起，擔任臺北縣樹林市樹林國民小學（ 屬公立學校，現已改制為新北市樹林區，下稱樹林國小）校 長，依國民教育法第9條第1項之規定，專任綜理校務，任期 1任為4年。該校於辦理99學年度至100 學年度中央餐廚採購 案時，均係依照「政府採購法」之相關規定，辦理採購招標 、開標、訂約等事項，並由學務處提出採購需求後，由總務 處相關人員負責擬辦、總務處主任審核，再經校長核定後執 行。又該校之總務處相關人員、總務處主任及校長等人因係 依「政府採購法」之規定而承辦上述中央餐廚採購案，故須 按「採購評選委員會組織準則」所定，由校長依法勾選校內
人士內聘委員6 人、校外人士外聘委員3人共9人組成評選委 員會，依法評選中央餐廚採購案之供餐廠商；校長並負責中 央餐廚採購案之簽約、工程督導與驗收業務處理事項之核定 （例如在得標廠商履約供膳時，有監督廠商菜色、份量、衛 生、可予要求改善、依照契約實施記點、罰款處分等職權） ，及核定發放該中央餐廚採購案之工程款。故葉振翼擔任樹 林國小之校長，雖非屬服務於國家或地方自治團體所屬機關 而具有採購職務之人，然與該校行政處相關人員、行政處主 任等人承辦上述中央餐廚採購案，而為政府採購法賦予從事 政府採購業務之法定職務權限，自係刑法第10條第2項第1款 後段所規定依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限 之「授權公務員」。
二、葉振翼明知其於擔任樹林國小校長期間，具有辦理中央餐廚 採購案之權限，且於中央餐廚得標廠商履約期間，具有監督 中央餐廚供餐狀況並辦理驗收業務處理事項之核定之權限， 為其職務上之行為，不得從中收取得標廠商給付之對價即賄 賂，而金馬公司先後得標樹林國小99學年度之中央餐廚採購 案，金馬公司負責人洪世源為求能於履約期間內順利履約供 餐完畢，倘有供餐缺失，能不受舉發或受寬待而改以較輕之 處罰或僅以口頭要求改善，以順利取得履約工程款，遂基於 對於公務員違背職務上行為交付賄賂之犯意，於該學年度之 中央餐廚採購案得標後，以間隔2至3個月之期間，接續於下 學期，持現金至樹林國小校長室行賄葉振翼2次。而洪世源 交付之賄款係以金馬公司於樹林國小之供餐數量乘以新臺幣 （下同）3元或乘以4元，再取其概數之方式加以計算（詳細 金額及情形如附表一編號1 所示）。葉振翼雖未認知洪世源 意在求取其能以違背職務之方式包庇金馬公司之供餐缺失， 惟已認知供餐廠商交付之金錢意在求取其能於職務範圍內使 金馬公司順利供餐，猶分別基於對於職務上行為收受賄賂之 接續犯意或犯意，收受金馬公司負責人洪世源所交付之賄款 ，共計收受洪世源交付之賄款金額為18萬元。三、連國佑於樹林國小辦理100 學年度中央餐廚採購案時，為使 正午味公司順利得標且供餐過程中不被刁難、記點或通報， 竟基於對公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意，於10 0年9月底10月初某日（中秋節前），指示沈宗毅將10萬元持 往樹林國小校長室交付予葉振翼，葉振翼雖未認知沈宗毅意 在求取其能以違背職務之方式包庇正午味公司之供餐缺失， 惟已認知供餐廠商交付之金錢意在求取其能於職務範圍內使 正午味公司順利供餐，猶基於對職務之行為收受賄賂之犯意 ，收受正午味公司沈宗毅所交付之賄款10萬元。
四、案經法務部調查局新北市調查處移送及臺灣新北地方法院檢 察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴及追加起訴。 理 由
甲、程序部分：
壹、證人洪世源於調詢中之證述：
證人洪世源於調詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之 言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞 證據而不具證據能力，且因被告葉振翼及其辯護人於本院準 備程序中，均已就上開供述證據能力表示爭執，是以上開證 人於調詢中之陳述，無證據能力。
貳、洪世源、連國佑、沈宗毅於偵查中之證述： 按被告以外之人於檢察官偵查中之陳述，固屬被告以外之人 於審判外之陳述，然刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定： 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信 之情況者，始例外否定其得為證據。經查，本案上開證人均 未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且證述前均經 具結，又證人洪世源於被告葉振翼之審理程序中，已依人證 之法定調查程式，到場具結證述，並接受被告與辯護人之詰 問，復無證據顯示上開證述有顯不可信情況，依上說明，前 開證人於偵查中之證言，自具有證據能力。
參、扣案「100 年2 、3 、4 月訂餐統計表」，雖係製單人余滿 足於審判外之書面陳述，而屬傳聞證據，然因該統計表係偵 查單位執行搜索時所扣得，內容係證人洪世源請金馬公司會 計余滿足記載供餐學校之每月供餐數、加總數字，證人洪世 源再以其為依據計算交付行賄金額記載於上，以利證人林秋 滿核對並瞭解公司資金之用途，此據證人洪世源於偵查及本 院審理時證述明確，堪認該統計表係基於備忘之目的而製作 之文書，且係於可信之特別情況下製作，依據前揭說明，當 亦具證據能力。
肆、不爭執部分：
對於本判決所引其他證據，檢察官、被告及其辯護人，於本 院準備程序均同意作為證據，或於調查證據時，對於傳聞證 據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應 視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，且經本院審酌該 證據作成情況均無不適當之情形，是依刑事訴訟法第159 條 之5 之規定，認皆得作為本案證據。
伍、本判決關於被告諭知無罪部分證據能力之說明： 按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並
應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。犯罪事實應依證據認定之，無證據不 得認定犯罪事實，刑事訴訟法第308 條、第310 條第1 款、 第154 條第2 項分別定有明文。揆諸上開規定，刑事判決書 應記載主文與理由，有罪判決書須記載犯罪事實，並於理由 內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定 犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之 「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內 所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外 涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及 彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書 內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認不能證明被告之 犯罪，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官起訴之犯罪事實 存在，是故，該案既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「 應依證據認定之」事實存在，判決書僅須記載主文及理由， 而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷 僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則 無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性， 無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有 證據能力之證據為限。從而，本判決關於被告無罪判決部分 ，所援引之證據並非作為認定其等犯罪事實之證據，係屬彈 劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限 ，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、校長辦理中央餐廚採購案屬授權公務員之身分： 訊據被告葉振翼固坦承於上述期間擔任上開學校校長，綜理 校務，與前揭各校如何依據政府採購法之相關規定辦理中央 餐廚採購案之事實，惟矢口否認有何貪污治罪條例之適用， 並辯稱：新北市各國民中、小學並非均有辦理中央餐廚採購 案，係由各校個別決定是否辦理，且中央餐廚採購案並無公 款介入，係以代收代辦之方式支付各供餐廠商費用，又辦理 中央餐廚採購案之學校亦未強制校內所有學童參加，學童可 自行選擇是否訂購以及食用何得標廠商提供之午餐，因而中 央餐廚採購案純屬私經濟行為，與公權力無涉，自非屬「公 共事務」，校長於中央餐廚採購案之辦理亦無法定職務權限 ，各該校長非授權公務員，無貪污治罪條例之適用云云。惟 查：
一、按私經濟行為，原則上固非屬行使公權力之公共事務，然政 府採購法第1 條及第3 條明定：為建立政府採購制度，依公
平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質 ，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業辦理 採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定 。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關 係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。修正後刑法第10條 第2 項第1 款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，指非服 務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人 員，但因從事法定之公共行政事務，被視為刑法上之公務員 ，依其立法理由之說明「如非服務於國家或地方自治團體所 屬機關，而具有其他依法令從事於公共事務而具有法定權限 者，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故 於第1 款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農 田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專 任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公 營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之「其他依 法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員」。故就 「授權公務員」而言，如具有法定職務權限，在其所從事公 共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即 私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職 務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言，包 括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權 訂定之內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理 及考核要點等）在內。至國家或地方自治團體所設置之獨立 組織體，除行政機關及其他公務機關以外，尚有公立學校、 公立醫院及公營事業機構。依政府採購法規定機關（政府機 關、公立學校、公營事業）之承辦、監辦採購等人員，均屬 修正後刑法第10條第2 項第1 款後段所定「其他依法令從事 於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，而上揭承辦、 監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為 限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員 包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有 參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均 屬之，始符立法本旨（最高法院102 年度台上字第3028號判 決意旨參照）。
二、依民國93年4 月9 日公布之直轄市縣（市）政府及所屬中小 學校辦理學校午餐應行注意事項第4 點、第5 點、第6 點、 第8 點及第12點規定：「學校辦理午餐應成立學校午餐供應 委員會或相當性質之組織，其組織及運作，由地方政府定之 。」「學校辦理午餐，其主、副食品之採購，應參照政府採
購法及相關規定辦理。」「學校辦理午餐收取之午餐費，其 收費機制及費額，由地方政府納入代收代辦費用收取規定中 規範。」「學校午餐經費應成立專戶，其收支帳務處理，依 本注意事項及會計法等相關法令規定辦理。」「學校接受民 間團體或個人捐贈貧困學生午餐經費，應依下列規定辦理： 製作統一收據予捐款者、捐款應納入學校午餐專戶統籌運用 、造具印領清冊，並不得重複請領貧困學生午餐補助費。」 。又學校辦理中央餐廚採購案時，均應依照「政府採購法」 之相關規定，辦理採購招標、開標、訂約、履約等事宜：依 據教育部訂之「直轄市縣（市）政府及所屬中小學校辦理學 校午餐應行注意事項」第5 條及行政院公共工程委員會95年 7 月18日工程企字第00000000000 號書函規定，各校係依政 府採購法辦理中央餐廚服務午餐採購，並依同法第2 條及第 7 條第3 項規定，午餐採購屬勞務之委任，且為專業服務， 學校營養午餐採購採委外方式辦理，委託得標廠商提供午餐 餐點；除符合資格之弱勢學生得予部份補助外（103 年1 月 以後弱勢學生全額補助），基於使用者付費，午餐費用均由 參與營養午餐之學生（家長）及教職員工繳納；地方政府教 育局依「中央補助地方政府學校午餐經費支用要點」補助市 立高中職及國民中小學經濟弱勢學生午餐費用，另依教育部 國民及學前教育署102 年12月16日臺教國署學字第00000000 00號函及教育部「學校外訂餐盒採購」契約範本，為落實餐 飲衛生督導工作，學校相關工作人員應確實辦理查訪廠商， 新北市參採工程會及教育部契約範本訂定之中央餐廚招標文 件範本中亦有相同規定，有新北市政府教育局10 3年12月22 日北教學字第0000000000號函覆在卷可佐（見本院卷七第11 7 頁）。次按學校辦理中央餐廚勞務採購之方式，依政府採 購法第2 條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之 買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」，政府採購法 第3 條前段規定略以「政府機關、公立學校、公營事業（以 下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定，…」，另依「直轄 市縣（市）政府及所屬中小學校辦理學校午餐應行注意事項 」（以下簡稱注意事項）第3 點規定略以「地方政府應組成 學校午餐輔導委員會，訂定學校午餐委外辦理供應作業原則 。」，又上開注意事項第5 點規定略以「學校辦理午餐，其 主、副食品之採購，應參照政府採購法及相關規定辦理。」 ，爰機關辦理午餐採購，依政府採購法等相關規定辦理；而 學校辦理上開採購案，其學校午餐費係屬代收代辦費，依國 民教育法第5 條規定：國民小學及國民中學雜費及各項代收 代辦費之收支辦法，由直轄市、縣（市）政府定之。」，是
否全額由學生自行支付，依上開注意事項第6 點規定略以「 學校辦理午餐收取之午餐費，其收費機制及費額，由地方政 府納入代收代辦費用收取規定中規範。」，中央補助地方政 府學校午餐、經費，係依本部與中央主計總處會銜發布之「 中央補助地方政府學校午餐經費支用要點」，由中央就財源 部分酌予補助，地方政府仍應依實際需要編足所需經費，地 方政府應專款專用本經費，並優先用於補助學校貧困學生午 餐費；又學校午餐補助、訪視等規劃推動，依學校衛生法等 規定辦理，如學校衛生法第22條規定略以「學校應加強餐廳 、廚房、員生消費合作社之衛生管理。學校餐飲衛生管理， 應符合食品安全衛生管理法第8 條第1 項所定食品之良好衛 生規範準則。各級主管機關應督導學校建立餐飲衛生自主管 理機制，落實自行檢查管理。各級教育主管機關應會同農業 及衛生主管機關不定期抽查學校餐飲衛生，並由農業或衛生 主管機關抽驗學校食品之衛生安全及品質。」，學校辦理上 開採購案之相關規定如上所述，地方政府應審慎督導所轄學 校辦理午餐採購，依政府採購法第63條規定，參採工程會訂 定之契約範本等規定，本於權責依各地區域特性及轄區範圍 內地方單行法令，訂定適合轄屬學校採購標準流程及招標文 件範本，避免學校機關因自訂招標文件有錯漏，或不諳評選 規定程序，產生違反政府採購法規定之情形；而校園食品管 理事項範圍廣泛，主要管理事項，如敦請地方政府督導所轄 學校依「食品安全衛生管理法」、「學校衛生法」、「校園 飲品及點心販售範圍」等規定辦理相關事宜，有教育部 104 年1 月26日臺教授國字第0000000000號函覆在卷可佐（見本 院卷七第247 至252 頁）。末按政府採購法第3 條規定：「 政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定； 本法未規定者，適用其他法律之規定。」，第7 條第、2 項 規定：「本法所稱財物，指各種物品（生鮮農漁產品除外） 、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主 管機關認定之財物。」，爰學校辦理午餐之主、副食品採購 ，除第7 條第2 項所稱「生鮮農漁產品」外，應依採購法之 規定，非僅「參照」，有行政院公共工程委員會104 年2 月 6 日工程企字第00000000000 號函覆在卷可參（見本院卷七 第268 頁）。職此，學校辦理中央餐廚採購案時，均應依照 「政府採購法」之相關規定，辦理採購招標、開標、訂約、 履約等事宜。
三、又政府採購法第94條明定：機關辦理評選，應成立5 人至17 人評選委員會，專家學者人數不得少於3 分之1 ，其名單由 主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關建議之。評選
委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之。而依據政府 採購法第94條第2 項所訂定之採購評選委員會組織準則第 4 條第1 項、第3 條第1 項則規定：本委員會置委員5 人至17 人，就具有與採購相關專門知識之人員派兼或聘兼之，其中 外聘專家、學者人數不得少於3 分之1 。其任務如下：一、 訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式。二 、辦理廠商評選。三、協助機關解釋與評審標準、評選過程 或評選結果有關之事項。是機關採購案倘應適用政府採購法 時，已屬具有法定職務權限之公共事務。則負責機關採購事 務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團體 所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之 適用。惟倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人， 因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，依 政府採購法第94條及採購評選委員會組織準則第4 條、第 3 條規定，應認係其他依法令從事於公共事務而具有法定職務 權限之「授權公務員」。且雖現行政府採購法就採購機關與 廠商間就有關採購事項所生之爭議，依是否已經訂約而異其 處理程序，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議 、申訴等行政爭訟程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定； 訂約後之履約爭議，則以調解或仲裁等程序解決。其中關於 招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定 ，固應認均係執行公權力之行為；然機關於訂約後與廠商間 之履約爭議（包括履約管理及驗收），依91年2 月6 日修正 前政府採購法第74條規定，原亦得適用異議、申訴程序解決 ，嗣該法於91年2 月6 日修正時，雖就履約爭議修正為以調 解、仲裁程序解決，惟其立法意旨僅在於使救濟制度單純化 ，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇 適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實 有不宜，爰予刪除（見該法第74條修正理由）；則此之修正 ，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政 事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程 序上之考量所為之技術性規定而已。此種區分，使出自同一 採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟 ，是否適當，已不無爭議。再參諸前揭刑法修正立法理由之 說明，依政府採購法規定之公營事業承辦、監辦採購等人員 ，既均屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後段之「授權公務 員」，亦無僅因前揭處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即 進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人 員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、 監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令
從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬 性之體系，因此割裂而異其適用之理（最高法院97年度台上 字第3614號判決意旨參照；另最高法院97年度台上字第3868 號、102 年度台上字第3233號判決均採同一意旨）。矧行政 院公共工程委員會依政府採購法第112 條規定之授權，訂定 發布採購人員倫理準則，所稱採購人員，係指機關辦理政府 採購法採購事項之人員，即包括處理訂定招標文件、招標、 開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及 爭議處理之人員。而依政府採購法辦理採購，自招標、決標 （包含開標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約 、對工程採購之分段查驗）至驗收，均屬完成採購作業之各 階段行為，具有連貫性，不容任意予以割裂；再參諸刑法第 10條第2 項有關公務員規定修正立法理由之說明，依政府採 購法規定之公營事業承辦、監辦採購等人員，其採購案倘應 適用政府採購法時，即非純粹之私法關係，仍屬具有法定職 務權限之公共事務（最高法院104 年度台上字第1152號判決 意旨參照）。再者，學校午餐之管理及輔導，由學校校長、 各處室主任、組長、教師、職員、家長會代表及學生自治幹 部組成，依上開要點規定，由學校組織「學校午餐工作推行 委員會」，負責營養午餐事務之推動、辦理，其性質應符合 「公共事務」定義（最高法院104 年度台上字第2451號判決 亦同此旨）。
四、關於樹林國小辦理中央餐廚採購案時，均係依照「政府採購 法」之相關規定，辦理採購招標、開標、訂約、履約等事宜 ，其流程係由學務處向總務處提出採購需求，總務處簽請採 購需求及招標方式，會同主計一併上陳校長，經校長決行並 核准後上網公告後，由總務處進行後續招標作業。關於各校 評選委員會之組成，係由總務主任（或事務組長）至公共工 程委員會網站依各校需求設定關鍵字後，列印外聘委員遴選 名單，一併將內聘委員遴選名單簽請校長圈選，校長即需按 「採購評選委員會組織準則」之規定圈選評選委員，圈選完 畢後，或交由總務主任或總務處人員、或親自聯繫外聘委員 確認可否參與評選，內聘委員則由校長直接圈選確認，內外 聘評選委員名單確認後，即依法組成7 至9 人之評選委員會 ，並於決標當日依法評選營養午餐團膳採購案之供餐廠商。 得標之供餐廠商與學校完成議約後，即由校長負責中央餐廚 採購之簽約及核定發放該團膳採購案之工程款等相關事宜等 情，為被告葉振翼所自承，並有證人即時任樹林國小行政主 任顏春福分別於偵查及原審審理中證述明確，足認被告葉振 翼不僅係中央餐廚採購案之招標、開標、訂約等事項之承辦
人，尚應負責監督總務主任及相關人員辦理此項採購案之執 行。另依卷附新北市所屬學校中央餐廚或外訂餐盒採購契約 書範本（99年5 月修訂版本）內載業主為各招標機關全銜（ 下稱甲方）；承包商即得標廠商（下稱乙方），第七條交貨 方式及服務項目：... ㈢每日食材、菜色、品質、新鮮度等 ，乙方應保證合於食品衛生，各項食材均應提出來源證明， 如經衛生機關抽樣檢驗不合格者，廠商應負法律及賠償責任 。㈣乙方午餐製成後至送達甲方指定地點應不超過二小時。 ... ㈥乙方應於每日上午十一時至十一時四十五分之間送達 甲方指定地點，不得提前或延後。㈦甲方每日對乙方所送午 餐，免費抽取乙份.. .冷藏保管於甲方指定之冷藏設備內二 日，以備不時之需化驗用。第十五條查驗：㈠甲方得定期或 不定期，派員查驗乙方供餐情形，並製作書面紀錄。... 乙 方履約結果經甲方查驗有瑕疵者，甲方得要求乙方限期改善 。第十六條罰則：㈠乙方如未依照本契約第七條第五款（應 為第六款之誤）規定期限交貨，每次遲到或早到十分鐘以上 未滿十五分鐘，按當日採購金額百分之三計罰違約金... 。 ㈡乙方如未依照本契約第七條第十三款規定供餐，每次按當 日採購金額百分之三計罰違約金... ㈥甲方於下列情形得以 書面告知乙方記缺點乙次，並得以同月內累計缺點達□次以 上者，陳報教育局並暫停供餐直至學校複查合格為止。倘累 計至□次以上者，另以書面通知乙方停止合約，乙方不得要 求任何補償，應計點項目如下：（註：違失記點情況得依各 校狀況增訂，並依情節輕重，予以不同記點次數）⒈所供應 之午餐內有異物（非所應食用之物品，致有違反衛生安全之 虞者）。⒉乙方供應份數與甲方訂購數量不符。⒊現場實際 從業人員未具備體檢證明文件。⒋食用後導致發生疑似食物 中毒情形。⒌乙方使用不潔之容器、餐具或其他承裝食物之 器皿者。⒍菜餚有異味、發酸或供應未煮熟之飯菜者。⒎乙 方使用政府機關公告禁止使用之化學螢光劑防腐劑及漂白劑 等之物品者，並應立即停止使用。⒏其他違反本契約及附則 ，未規定罰則者。㈦記缺點方式：前項記缺點方式須透過學 校午餐監督單位提報校長核定後，並正式行文告知乙方。第 十七條及第十八條則分別有甲方得暫停執行契約及恢復履約 、甲方得契約終止及解除契約之相關規定（見補充理由書㈩ 所附新北市所屬學校中央餐廚或外訂餐盒採購契約書範本， 附於原審補充理由書卷㈠第85至87頁）。由以上合約約定， 可稽有關該採購案之監督與驗收業務，亦由被告葉振翼總其 成，即被告葉振翼代表學校與得標廠商簽定樹林國小中央餐 廚採購契約，並依約於得標廠商履約供餐時，行監督廠商履
約之責，倘廠商違約，尚得要求其改善，並依約實施記點、 罰款處分，甚至終止合約等各項作為，以維業主即樹林國小 師生之合法權益，為被告葉振翼之職權，被告葉振翼縱或辯 以學校均由學務處或相關單位負責監督、管理營養中央餐廚 供餐狀況，渠等均未介入，非渠等之職務上行為云云，然合 約內並未定有校內應由學務處、家長會或另以團膳管理委員 會負責執行中央餐廚供餐之監督，而係明定由甲方（即各校 ，校長即為各校之法定代表人）負責監督、核定、執行採購 契約各項約定之履行，是前揭各校縱委由學務處或家長會長 或另行設立團膳管理委員會併同監督管理，亦僅係校內內部 自行設立之執行監督單位，其任務僅係協助校長進行管理監 督，契約所約定之各項與校方有關之權益事項仍應由校長代 表業主即校方執行甚明。況依行政院公共工程委員會95年11 月3日工程企字第00000000000號函釋：「政府採購法第15條 第1 項所稱『承辦採購人員』，包括處理訂定招標文件、招 標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗 收及爭議處理之人員；所稱『監辦採購人員』指監視機關辦 理採購之開標、比價、議價、決標及驗收之人員；另承辦、 監辦採購人員之主官、主管亦適用之。」足以概見。綜上所 述，堪認被告葉振翼確係營養中央餐廚採購案之承辦人，為 刑法第10條第2項第1款後段所規定之「授權公務員」無疑。五、次按校長在中央餐廚採購案之招標、開標、審標、比價、議 價、決標、訂約、履約管理、驗收等過程在程序上雖係參照 政府採購法辦理，惟所謂職務上之行為，係指公務員在其職 務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具 有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當（最高 法院99年台上字第7078號判決意旨參照）。是公務員違背職 務之行為，通說雖係指在其職務範圍內不應為而為，或應為 而不為者而言，但所謂職務範圍之行為，如事務官之有法定 職務權限（如公務人員任用法之職務列等表所定之職務）為 據者不論矣，就政務人員而言，鑒於政策決定影響之層面甚 廣，在法令之規範上亦常有無法詳盡列舉，或者規範過於抽 象之情況，是在此類型之公務員，自有透過法律解釋「職務 上行為」之必要，職是，上揭判決意旨認祇須該行為與其職 務具有關連性，且依該公務員之身分地位所產生對該職務實 質上之影響力所及者，即屬相當，不以親力親為為必要。再 所謂職務上行為之範圍，通常固多依法令之行為，惟不以由 法令直接規定為必要，亦不限於其有獨立裁決權之事項；在 上級公務員之指揮監督下，承命而處理之從屬或輔助職務， 亦屬之。公務員對其所執行之職務，祇須具有抽象職務權限
，即能成立賄賂罪。至於有無具體職務權限，則非所問。且 所謂職務，不以現在執行中者或將來始得執行者為限，即對 於過去已執行者，亦包括在內。行為人對於過去或未來之職 務行為而索賄或受賄，顯與對於現時之職務行為而索賄或受 賄同樣足以破壞公務行為之不可賄賂性及公務機關與政府之 廉潔與信賴性，故就過去或未來之職務行為而實施本罪之行 為，自亦可構成本罪；又賄賂罪之行為人與相對人間具有高 度依存關係，該對價關係之認定，自不能端以行為人與相對 人之供述為據，應綜合全部客觀事實加以審酌，客觀上，該 職務行為具有現實上的可能性，且依一般社會通念係可能存 在，該賄賂與職務上行為即具有對價相當性；又賄賂罪之成 立時點，於一方以職務上之行為期約或收受賄賂，且具對價 性為已足，至於賄賂罪行為完成後，公務員如何促成對價事 項之目的，則屬事後執行方式之選擇，換言之，自不繫於受 賄者將來選擇執行之方式而異其評價；職是，雖在概念特徵 上可區分為「親自滿足對價事項型」、「假手他人滿足對價 事項型」，然此種區分僅在於本人親力親為或假手工具實施 之不同而已，行為之主體仍為控制工具之公務員本人，即其 區分無明顯實益。
六、末按教育文化，應發展國民之民族精神，自治精神，國民道 德，健全體格與科學及生活智能，為憲法第158 條明定之基 本國策。國民教育法亦開宗明義於第1 條敘明國民教育依中 華民國憲法第158 條之規定，以養成德、智、體、群、美五 育均衡發展之健全國民為宗旨。新北市所屬國民中、小學係 國家為落實憲法規定之國民教育制度所設置，以達成增進教 育文化之公共行政目的。而學校辦理營養午餐制度，即寓有 增進學童健康與照顧弱勢家庭學童之教育促進政策意旨，實 屬國家給付行政生存照顧之一環，國家作為此服務唯一或主 要之提供者，仍具備特殊之權力關係與高度之影響力，不因 學童可自行依意願選擇訂餐與否而不同。且營養中央餐廚採 購案既依政府採購法辦理，公開招標之目的即在透過公平之 法定程序，決定何人具有與機關訂立採購契約之資格，縱無 公款介入，仍屬法定之公共事務，此觀政府採購法設有異議 及申訴等救濟程序之規定，益徵明瞭。況所謂公共事務，係 指與多數人民有關之事項，對內指國家對被授權者具備上下 關係之支配權限，對外則指行為對公眾涉及之照料義務，是 當國家與被授權者間具有密切之監督支配關係，而人民對被 授權者之行為客觀上存有實質依賴性與順從性者，被授權者 所為之事務，即屬公共事務。而憲法第162 條明定，全國公 私立之教育文化機關，依法律受國家之監督，是國家對新北
市各國民中、小學，乃至於對各國民中、小學之校長，均具 有上下關係之支配權限；於各校長承辦營養中央餐廚採購案 時，則要求各國民中、小學應依政府採購法之相關規定辦理 ，有新北市政府教育局101 年8 月23日北教學字第00000000 00號、102 年5 月5 日北教學字第0000000000號及102 年 7 月16日北教學字第0000000000號函各1 份在卷可佐（見原審 函覆資料卷Ｄ6 ㈠第300 至302 頁、Ｄ10第11至12頁、Ｄ11 第151 至153 頁），究其本旨，即係欲依政府採購法之相關 規定監督各國民中、小學營養中央餐廚採購案之辦理，以落 實國家教育促進之政策，且新北市政府為確保學生用餐安全 ，亦頒訂新北市所屬學校中央餐廚或外訂餐盒採購契約書範 本、新北市所屬學校中央餐廚或外訂餐盒公開評選投標須知 範本等相關規定，要求所屬國民中、小學每年度依政府採購 法第22條第1 項第9 款及上開契約範本之規定，以限制性招 標之招標方式、準用最有利標之決標方式，辦理各校營養中 央餐廚採購案，其對內具有上下關係之支配權限；而校長代 表各國民中、小學承辦營養中央餐廚採購案，縱若非全校學 童均參與訂購、縱或款項之支付屬代收代付之性質，然對選 擇參與訂餐之學童（含弱勢家族學童）群體，即僅能訂購經 校長承辦營養中央餐廚採購案後而得標之供餐廠商所提供之