貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),矚上訴字,103年度,3號
TPHM,103,矚上訴,3,20160707,3

臺灣高等法院刑事判決
　　　　　　　　　　　　　　　　103年度矚上訴字第3號(3)
上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　吳玉美
選任辯護人　文　聞律師
　　　　　　陳琬渝律師
上　訴　人
即　被　告　柯　份
選任辯護人　謝啟明律師
　　　　　　沈元楷律師
　　　　　　朱敏賢律師
上　訴　人
即　被　告　趙榮景
選任辯護人　呂明修律師
　　　　　　林孝璋律師
　　　　　　張立業律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北
地方法院100 年度矚訴字第2 號、101 年度矚訴字第1 號，中華
民國103 年5 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院
檢察署100年度偵字第28703 號、第29911號；第一次追加起訴案
號：100年度偵字第28703 號、100年度偵字第30881號、第31998
號、第33067號、101年度偵字第1909號、第2722號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳玉美、柯份、趙榮景部分撤銷。
吳玉美犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑。應執行有期徒刑貳年柒月，褫奪公權壹年，已繳回之犯罪所得新臺幣伍拾陸萬陸仟元沒收。
柯份犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之宣告刑。應執行有期徒刑叁年拾月，褫奪公權叁年，未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾捌萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。趙榮景犯如附表三所示之罪，處如附表三所示之宣告刑。被訴民國九十九學年度收受歐克公司賄賂部分，無罪。 事 實
壹、吳玉美部分：
一、吳玉美自民國93年8 月1 日起，擔任臺北縣板橋市埔墘國民 小學（屬公立學校，現已改制為新北市板橋區，下稱埔墘國 小）校長，依國民教育法第9 條第1 項之規定，專任綜理校 務，任期1 任為4 年。該校於97年底、98年底辦理98、99年



度「中央餐廚勞務採購案」（以下簡稱中央餐廚採購案）時 ，均係依照「政府採購法」之相關規定，辦理採購招標、開 標、訂約等事項，並由學務處提出採購需求後，由行政處相 關人員負責擬辦、行政處主任審核，再經校長核定後執行。 又該校之行政處相關人員、行政處主任及校長等人因係依「 政府採購法」之規定而承辦上述中央餐廚採購案，故須按「 採購評選委員會組織準則」所定，由校長依法勾選校內人士 內聘委員4 人、校外人士外聘委員3 人共7 人組成評選委員 會，依法評選中央餐廚採購案之供餐廠商；校長並負責中央 餐廚採購案之簽約、工程督導與驗收業務處理事項之核定（ 例如在得標廠商履約供膳時，有監督廠商菜色、份量、衛生 、可予要求改善、依照契約實施記點、罰款處分等職權）， 及核定發放該中央餐廚採購案之工程款。故吳玉美擔任埔墘 國小之校長，雖非屬服務於國家或地方自治團體所屬機關而 具有採購職務之人，然與該校行政處相關人員、行政處主任 等人承辦上述中央餐廚採購案，而為政府採購法賦予從事政 府採購業務之法定職務權限，自係刑法第10條第2 項第1 款 後段所規定依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限 之「授權公務員」。
二、吳玉美明知其於擔任埔墘國小校長期間，具有辦理中央餐廚 採購案之權限，且於中央餐廚得標廠商履約期間，具有監督 中央餐廚供餐狀況並辦理驗收業務處理事項之核定之權限， 為其職務上之行為，不得從中收取得標廠商給付之對價即賄 賂，竟仍於98、99年間，分別基於對於職務上行為收受賄賂 之犯意，收受如下賄款：
（一）歐克食品股份有限公司（下稱歐克公司）部分： 1.歐克公司於97年底得標埔墘國小98年度中央餐廚採購案後 ，歐克公司負責人李慕柔為求能於履約期間內順利履約供 餐完畢，倘有供餐缺失，能不受舉發或受寬待而改以較輕 之處罰或僅以口頭要求改善，以順利取得履約工程款，並 認校長有包庇供餐缺失之權，遂基於對於公務員違背職務 上行為交付賄賂之犯意，於98年3 、4 月間，在新北市板 橋區銀鳳樓餐廳（下稱銀鳳樓餐廳）所舉辦之美美家族聚 會中，假借生日禮金之名，將內含以信封袋包裝新臺幣（ 下同）6萬6千元賄款之保養品禮盒交付予吳玉美，吳玉美 雖未認知李慕柔意在求取其能以違背職務之方式包庇歐克 公司之供餐缺失，惟明知6萬6千元之生日禮金顯違其與李 慕柔之交誼及社會常情，且李慕柔為埔墘國小中央餐廚採 購案得標廠商歐克公司之負責人，是李慕柔交付前開現金 係基於其為埔墘國小校長之身分，為求能於履約期間內供



餐順利所為，亦明知驗收供餐業務處理事項為其職務上所 應為之行為，不得從中收取得標廠商給付之對價即賄賂， 猶基於對於職務上行為收受賄賂之犯意收受之（即附表一 編號1）。
2.歐克公司於98年底得標埔墘國小99年度中央餐廚採購案後 ，李慕柔為求能於履約期間內順利履約供餐完畢，倘有供 餐缺失，能不受舉發或受寬待而改以較輕之處罰或僅以口 頭要求改善，以順利取得履約工程款，並認校長有包庇供 餐缺失之權，遂承前模式，於99年3 、4 月間，在銀鳳樓 餐廳所舉辦之美美家族聚會中，亦假借生日禮金之名，將 內含以信封袋包裝10萬元賄款之保養品禮盒交付予吳玉美 ，吳玉美雖未認知李慕柔意在求取其能以違背職務之方式 包庇歐克公司之供餐缺失，惟明知10萬元之生日禮金顯違 其與李慕柔之交誼與社會常情，且李慕柔為埔墘國小中央 餐廚採購案得標廠商歐克公司之負責人，是李慕柔交付前 開現金係為基於其為埔墘國小校長之身分，為求能於履約 期間內供餐順利所為，亦明知驗收供餐業務處理事項為其 職務上所應為之行為，不得從中收取得標廠商給付之對價 即賄賂，猶基於對於職務上行為收受賄賂之犯意收受之（ 即附表一編號2）。
（二）正午味盒餐有限公司（下稱正午味公司）部分： 1.正午味公司於97年底得標埔墘國小98年度中央餐廚採購案 後，於98年3 、4 月間正午味公司負責人連國佑至埔墘國 小校長室拜訪吳玉美以瞭解供餐狀況之際，吳玉美竟基於 對於職務上行為要求賄賂之犯意，向連國佑稱：「我聽說 中央餐廚廠商，對學校都會捐獻、回饋，我們做生意這麼 久，為何都沒聽過你對學校捐獻、回饋」等語，暗示連國 佑應給予好處；連國佑因慮及正午味公司正值於埔墘國小 履約供餐期間，為求能順利履約供餐完畢，倘有供餐缺失 ，能不受舉發或受寬待而改以較輕之處罰或僅以口頭要求 改善，以順利取得履約工程款，並認校長有包庇供餐缺失 之權，遂基於對於公務員違背職務上行為交付賄賂之犯意 ，覆以「若妳認為需要，爾後我也可以做一些捐款」等語 ，吳玉美未表示反對，連國佑即於98年度中央餐廚採購案 之供餐期間，不定期持以信封袋包裝之現金至埔墘國小校 長室交予吳玉美，吳玉美雖未認知連國佑意在求取其能以 違背職務之方式包庇正午味公司之供餐缺失，惟已認知連 國佑所交付之款項係基於其為埔墘國小校長之身分，為求 正午味公司能於上開供餐期間內履約順利，亦明知驗收供 餐業務處理事項為其職務上所應為之行為，不得從中收取



得標廠商給付之對價即賄賂，猶基於職務上行為收受賄賂 之接續犯意，於正午味公司98年度中央餐廚採購案供餐期 間接續收受連國佑所交付之賄款共20萬元（即附表一編號 3 ）。
2.正午味公司於98年底得標埔墘國小99年度中央餐廚採購案 後，連國佑即承前模式，於99年度中央餐廚採購案供餐期 間，不定期持以信封袋包裝之現金至埔墘國小校長室交予 吳玉美，吳玉美雖未認知連國佑意在求取其能以違背職務 之方式包庇正午味公司之供餐缺失，惟已認知連國佑所交 付之款項係基於其為埔墘國小校長之身分，為求正午味公 司能於上開供餐期間內履約順利，亦明知驗收供餐業務處 理事項及辦理中央餐廚採購案為其職務上所應為之行為， 不得從中收取得標廠商給付之對價即賄賂，猶基於職務上 行為收受賄賂之接續犯意，於正午味公司99年度中央餐廚 採購案供餐期間接續收受連國佑所交付之賄款共20萬元（ 即附表一編號4 ）（李慕柔、連國佑此部分所涉犯行，由 本院另行判決）。
貳、柯份部分：
一、柯份自94年8 月1 日起，擔任臺北縣蘆洲市蘆洲國民小學（ 屬公立學校，現已改制為新北市蘆洲區，下稱蘆洲國小）校 長，依國民教育法第9 條第1 項之規定，專任綜理校務，任 期1 任為4 年。該校於99年8 月間、100 年8 月間辦理99、 100 學年度中央餐廚採購案時，均係依照「政府採購法」之 相關規定，辦理採購招標、開標、訂約等事項，並由學務處 提出採購需求後，由總務處相關人員負責擬辦、總務處主任 審核，再經校長核定後執行。又該校之總務處相關人員、總 務處主任及校長等人因係依「政府採購法」之規定而承辦上 述中央餐廚採購案，故須按「採購評選委員會組織準則」所 定，由校長依法勾選校內人士內聘委員3 至4 人、校外人士 外聘委員3 人共6 至7 人組成評選委員會，依法評選中央餐 廚採購案之供餐廠商；校長並負責中央餐廚採購案之簽約、 工程督導與驗收業務處理事項之核定（例如在得標廠商履約 供膳時，有監督廠商菜色、份量、衛生、可予要求改善、依 照契約實施記點、罰款處分等職權），及核定發放該中央餐 廚採購案之工程款。故柯份擔任蘆洲國小之校長，雖非屬服 務於國家或地方自治團體所屬機關而具有採購職務之人，然 與該校總務處相關人員、總務處主任等人承辦上述中央餐廚 採購案，而為政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務 權限，自係刑法第10條第2 項第1 款後段所規定依其他法令 從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。



二、柯份明知其於擔任蘆洲國小校長期間，具有辦理中央餐廚採 購案之權限，且於中央餐廚得標廠商履約期間，具有監督中 央餐廚供餐狀況並辦理驗收業務處理事項之核定之權限，為 其職務上之行為，不得從中收取得標廠商給付之對價即賄賂 ，竟仍於99、100 學年度間，分別基於對於職務上行為收受 賄賂之犯意，收受歐克公司所屬員工交付之如下賄款（此部 分事實，業經檢察官以補充理由書㈢、㈤、㈧及原審102 年 1 月14日準備程序中更正之）：
（一）99學年度部分：
柯份於蘆洲國小99學年度中央餐廚採購案開標前某日，透 過葉順達，由葉順達在鷺江國中旁壹咖啡店內向歐克公司 負責人李慕柔提出若以每月供餐人數乘以3 元計算賄款並 交付之，即可順利得標蘆洲國小99學年度中央餐廚採購案 之要求，李慕柔為求能順利得標前開標案，以及於得標後 之履約期間內能順利供餐完畢，倘有供餐缺失，能不受舉 發或受寬待而改以較輕之處罰或僅以口頭要求改善，以順 利取得履約工程款，並認校長有控制得標結果及包庇供餐 缺失之權，遂基於對於公務員違背職務上行為交付賄賂之 犯意應允而達成期約。後歐克公司於99年8 月間即順利得 標蘆洲國小前開標案。而柯份雖未認知李慕柔或歐克公司 所屬員工係為感謝其協助歐克公司得標並求取其能以違背 職務之方式包庇歐克公司之供餐缺失，惟明知李慕柔或歐 克公司所屬員工係基於其為蘆洲國小校長身分，具有前開 權限，為求取其能於職務範圍內使歐克公司順利供餐，而 交付以每月供餐人數乘以3 元計算所得之如下賄款，仍基 於職務上行為收受賄賂之接續犯意，收受賄款如下： 1.於99年某日李慕柔指示程小玲計算蘆洲國小供餐人數乘以 3元之數額（以99年2月實際供餐人數乘以3） 後，指示會 計人員領取4萬2仟元，由程小玲將現金置放於信封袋中連 同茶葉禮盒以膠帶密封，交由不知情之黃美珠持往蘆洲國 小校長室交付予柯份收受（即附表二編號1）。 2.於99年12月7 日、100 年1 月12日、100 年3 月21日，由 李慕柔分別指示歐克公司某員工計算蘆洲國小99年10月及 11月、99年12月及100 年1 月、100 年2 月及3 月供餐人 數乘以3 元之數額後，指示員工領取7 萬4 仟元、7 萬 2 仟元、6 萬元並將現金置放於信封袋中連同茶葉禮盒以膠 帶密封，交由不知情之黃美珠或其他員工持往蘆洲國小校 長室交付予柯份收受（即附表二編號1 ）。
（二）歐克公司於100 年8 月間得標蘆洲國小100 學年度中央餐 廚採購案，李慕柔為求能於履約期間內順利履約供餐完畢



，倘有供餐缺失，能不受舉發或受寬待而改以較輕之處罰 或僅以口頭要求改善，以順利取得履約工程款，遂承前模 式，於100 年10月7 日，趁陳思妤欲前往蘆洲國小處理學 童用餐不適之事件時，指示程小玲計算蘆洲國小100 年 9 月供餐人數乘以3 元之數額後，指示會計人員領取3 萬 3 仟元現金，由程小玲將現金置放於信封袋中連同茶葉禮盒 以膠帶密封，交由陳思妤持往蘆洲國小校長室交付予柯份 ，柯份雖未認知李慕柔及歐克公司所屬員工意在求取其能 以違背職務之方式包庇歐克公司之供餐缺失，惟已認知李 慕柔及歐克公司所屬員工交付之金錢，係基於其為蘆洲國 小校長之身分，為求能於履約期間內供餐順利所為，亦明 知驗收供餐業務處理事項為其職務上應為之行為，不得從 中收取得標廠商給付之對價即賄款，猶基於職務上行為收 受賄賂之犯意收受之（即附表二編號2 ）（李慕柔、程小 玲此部分所涉犯行，由本院另行判決）。
叁、趙榮景部分：
一、趙榮景自97年8 月1 日起，擔任臺北縣土城市安和國民小學 （屬公立學校，現已改制為新北市土城區，下稱安和國小） 校長，依國民教育法第9 條第1 項之規定，專任綜理校務， 任期1 任為4 年。該校於99年6 月間、100 年6 月間辦理99 、100 學年度中央餐廚採購案時，均係依照「政府採購法」 之相關規定，辦理採購招標、開標、訂約等事項，並由學務 處提出採購需求後，由總務處相關人員負責擬辦、總務處主 任審核，再經校長核定後執行。又該校之總務處相關人員、 總務處主任及校長等人因係依「政府採購法」之規定而承辦 上述中央餐廚採購案，故須按「採購評選委員會組織準則」 所定，由校長依法勾選校內人士內聘委員6 人、校外人士外 聘委員3 人，共9 人組成評選委員會，依法評選中央餐廚採 購案之供餐廠商；校長並負責中央餐廚採購案之簽約、工程 督導與驗收業務處理事項之核定（例如在得標廠商履約供膳 時，有監督廠商菜色、份量、衛生、可予要求改善、依照契 約實施記點、罰款處分等職權），及核定發放該中央餐廚採 購案之工程款。故趙榮景擔任安和國小之校長，雖非屬服務 於國家或地方自治團體所屬機關而具有採購職務之人，然與 該校總務處相關人員、總務處主任等人承辦上述中央餐廚採 購案，而為政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權 限，自係刑法第10條第2 項第1 款後段所規定依其他法令從 事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。二、趙榮景明知其於擔任安和國小校長期間，具有辦理中央餐廚 採購案之權限，且於中央餐廚得標廠商履約期間，具有監督



中央餐廚供餐狀況並辦理驗收業務處理事項之核定之權限， 為其職務上之行為，不得從中收取得標廠商給付之對價即賄 賂，竟仍於100 學年度間，基於對於職務上行為收受賄賂之 犯意，收受歐克公司所屬員工交付之如下賄款（此部分事實 ，業經檢察官以補充理由書及原審102 年5 月27日準備程 序中更正之）：
李慕柔為求歐克公司能順利得標安和國小100 學年度中央餐 廚採購案，遂承前行賄模式，於100 年6 月3 日，指示程小 玲交代會計人員賴玉秀提領現金，並由程小玲將10萬元現金 以信封袋包裝後，置放於以膠帶密封之茶葉禮盒中，交由不 知情之賴玉秀送至安和國小校長室交予趙榮景，趙榮景雖未 認知李慕柔及歐克公司所屬員工交付之金錢意在求取其能以 違背職務之方式協助歐克公司得標，然已認知其於擔任安和 國小校長期間，具有辦理中央餐廚採購案之權限，且於中央 餐廚得標廠商履約期間，具有監督中央餐廚供餐狀況並辦理 驗收業務處理事項之核定之權限，為其職務上之行為，不得 從中收取得標廠商給付之對價即賄賂，亦明知李慕柔及歐克 公司所屬員工係基於其為安和國小校長身分，具有前開權限 ，且渠等係為求其能使歐克公司順利得標，並為使歐克公司 於得標後之供餐期間內履約順利，仍基於職務上行為收受賄 賂之犯意，收受前開賄款10萬元（即附表三編號1 ）。肆、案經法務部調查局新北市調查處移送及臺灣新北地方法院檢 察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴及追加起訴。 理 由
甲、程序部分(證據能力部分)：
一、與被告吳玉美犯罪事實有關證據方法之證據能力：（一）證人程小玲、林惠民、黃美珠、林孟蓁、沈宗毅等人於調 詢中之證述：
證人程小玲、林惠民、黃美珠、林孟蓁、沈宗毅於調詢中 之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事 訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據而不具證據 能力，且因被告吳玉美及辯護人於本院準備程序中，均已 就上開供述證據能力表示爭執，是以上開證人於調詢中之 陳述，難認有證據能力。然此係指上開證人於調詢中之證 詞，就欲以之直接或間接證明本案被告吳玉美起訴犯罪事 實成立與否時，應無證據能力，然並不影響此等證詞得作 為「彈劾證據」，用以評價被告、相關證人有證據能力陳 述之證據價值（最高法院97年度台上字第1981號、第6321 號判決意旨參照）。
（二）證人李慕柔於調詢中之證述：




1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳 述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以 決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比 較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特 別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行 比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特 別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係 審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能 力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：①時間之間隔 ：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般 與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清 晰或陳述不符之現象發生。②有意識的迴避：由於先前陳 述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較 為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而 在被告面前較不願陳述不利被告之事實。③受外力干擾： 陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述 ，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外 力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員 參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之 證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。④事後串謀： 目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編 造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具 有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一 口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友 好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑤警詢 或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場： 如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述 ，其證言之可信度自較高。⑥警詢或檢察事務官所作之偵 查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、 犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況， 均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近 ，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細 究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬 訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項 證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已 ，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待 法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之，合先



敘明。
2.查證人李慕柔於100 年10月28日調詢中所為之陳述（見偵 2 卷第4 頁背面以下），屬被告以外之人於審判外之陳述 ，為傳聞證據，而其於原審102 年2 月1 日審理期日時到 庭接受交互詰問程序（見原審筆錄卷㈤第42頁以下），惟 就交付款項予被告吳玉美之原因、目的等節則有不符。其 於調詢時供稱：之所以願意支付吳玉美該等生日禮金，當 然除了希望歐克公司能順利承攬埔墘國小中央餐廚採購案 ，並不要刁難埔墘國小供餐品質予以記點或通報之外，多 少也是因為感覺與吳玉美算聊的來的朋友等語（見偵2 卷 第6 頁），於原審審理時則證稱：牽涉到金錢是因為來不 及買禮物、與吳校長從未談過業務云云（見原審筆錄卷㈤ 第43頁），故其調詢陳述已與審理中不符，其於本院審理 中就行賄被告吳玉美之犯行，亦坦承認罪，本院審酌其於 調詢時較無來自其他被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實 之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會等情，客觀上 應具有較可信之特別情況，其於調詢時所為之證詞亦與其 嗣後認罪一致，並為證明犯罪事實存否所必要，故其於調 詢中之證言自有證據能力，當無疑義。
（三）證人林靜宜於調詢中之證述：
按刑事訴訟法第159 條之3 第1 款規定：「被告以外之人 於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情 況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」。查證 人林靜宜於調查時所為之證述，固係審判外之言詞陳述， 惟證人林靜宜業於102 年4 月至澳洲打工遊學，並有其友 人林孟蓁電知原審之公務電話紀錄、其家人所具請假狀及 證人林靜宜入出境資訊紀錄各1 份在卷可稽（見原審筆錄 卷㈧第199 頁、第199 頁之1 ，原審書狀卷Ｃ13㈡第 236 頁被告劉創任書狀部分之陳報狀），本院審酌證人林靜宜 詢問筆錄製作原因及過程，並無不能自由陳述之情形，亦 無違法取證或其他瑕疵，係本於自己所見所聞而為陳述， 具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必 要，因認證人林靜宜於調查時所為之證述，依上揭規定， 具有證據能力。
（四）證人李慕柔、程小玲、林惠民、林靜宜、黃美珠、林孟蓁 、沈宗毅等人於偵查中之證述：
1.按被告以外之人於檢察官偵查中之陳述，固屬被告以外之 人於審判外之陳述，然刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規



定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於 顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。乃以檢察 官於偵查程序取得之供述證據，其過程均能遵守法令之規 定，且在偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，業經具 結，證人於偵查中既經具結願負偽證罪責之刑事責任後方 為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初 步之確保。是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之 可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。 故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性 外部保障之情形負舉證責任。至是否具有顯有不可信情況 ，應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等外部附隨之 環境或條件，資為判斷其陳述之信用性及證據能力之依據 （最高法院101 年度台上字第4108號判決意旨參照）。經 查，本案證人李慕柔、程小玲、林惠民、林靜宜、黃美珠 、林孟蓁、沈宗毅於偵查中之證述，均業經依法具結而為 證述，且綜觀其等於檢察官偵訊時之外部情況，檢察官既 無非法取供故意入人於罪或訊問時未予全程連續錄音等情 事，即難認其等於偵查中之證述有何顯不可信之情況，被 告吳玉美及辯護人既未能舉證證明上開證人之證述有何欠 缺可信性外部保障之情形，空言否認其等證述之證據能力 ，自難憑採；至被告吳玉美及辯護人所指證人證述無法證 明本案犯罪事實之存在等情，無非係證據證明力、證據價 值判斷之問題，要與證據能力之判斷無涉。從而，證人李 慕柔、程小玲、林惠民、林靜宜、黃美珠、林孟蓁、沈宗 毅於偵查中所為之證述，自均有證據能力。
2.又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰 證人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪 證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事 人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目 的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑 事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證 人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條 第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」， 亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人 之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。 此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律



規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之 說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已 給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證 據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對 傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中 雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及 先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會 ，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作 為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 、1253號判 決要旨參照）。經查，本案上開證人均未曾提及檢察官在 偵查時有不法取供之情形，且證述前均經具結，又證人李 慕柔、程小玲、林惠民、沈宗毅於被告吳玉美之審理程序 中，均於審判中依人證之法定調查程式，到場具結證述， 並接受被告與辯護人之詰問，復無證據顯示上開證述有顯 不可信情況，依上說明，前開證人於偵查中之證言，自具 有證據能力。
3.至證人黃美珠、林孟蓁、林靜宜就被告吳玉美涉案部分於 偵查中所為之證述，原審於行準備期日前均已諭請辯護人 具狀陳報就本案所欲行使對質詰問權之證人，而依被告吳 玉美及辯護人具狀所載，對上開證人均未聲請行使詰問權 ，且於原審行準備期日時經本院曉諭是否聲請傳喚時，僅 表明不捨棄詰問權（見原審筆錄卷㈤第24頁背面），復於 原審102 年11月25日審判期日時，原審訊問就本案尚有何 證據請求調查，被告吳玉美及其辯護人均答稱沒有（見原 審筆錄卷第109 頁背面至第110 頁），顯見被告吳玉美 認並無傳喚上揭證人調查詰問之必要。又該等證人之偵訊 筆錄，均經本院於審判期日依法定程序提示並告以要旨， 而完成合法之調查，自均得採為認定被告吳玉美犯罪事實 之證據。
二、與被告柯份犯罪事實有關證據方法之證據能力：（一）證人李慕柔、程小玲、林孟蓁、陳思妤、呂宇平、黃美珠 等人於調詢中之證述：
證人李慕柔、程小玲、林孟蓁、陳思妤、呂宇平、黃美珠 於調詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述 ，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據而 不具證據能力，且因被告柯份及其辯護人於本院準備程序 中，均已就上開供述證據能力表示爭執，是以上開證人於 調詢中之陳述，難認有證據能力。然此係指上開證人於調 詢中之證詞，就欲以之直接或間接證明本案被告柯份起訴 犯罪事實成立與否時，應無證據能力，然並不影響此等證



詞得作為「彈劾證據」，用以評價被告、相關證人有證據 能力陳述之證據價值（最高法院97 年 度台上字第1981號 、第6321號判決意旨參照）。
（二）證人李慕柔、程小玲、林孟蓁、陳思妤、呂宇平、黃美珠 等人於偵查中之證述：
1.按被告以外之人於檢察官偵查中之陳述，固屬被告以外之 人於審判外之陳述，然刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規 定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於 顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。乃以檢察 官於偵查程序取得之供述證據，其過程均能遵守法令之規 定，且在偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，業經具 結，證人於偵查中既經具結願負偽證罪責之刑事責任後方 為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初 步之確保。是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之 可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。 故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性 外部保障之情形負舉證責任。至是否具有顯有不可信情況 ，應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等外部附隨之 環境或條件，資為判斷其陳述之信用性及證據能力之依據 （最高法院101 年度台上字第4108號判決意旨參照）。經 查，本案證人李慕柔、程小玲、林孟蓁、陳思妤、呂宇平 、黃美珠於偵查中之證述，均業經依法具結而為證述，且 綜觀其等於檢察官偵訊時之外部情況，檢察官既無非法取 供故意入人於罪或訊問時未予全程連續錄音等情事，即難 認其等於偵查中之證述有何顯不可信之情況，被告柯份及 其辯護人既未能舉證證明上開證人之證述有何欠缺可信性 外部保障之情形，空言否認其等證述之證據能力，自難憑 採；至被告柯份及辯護人所指證人證述無法證明本案犯罪 事實之存在等情，無非係證據證明力、證據價值判斷之問 題，要與證據能力之判斷無涉。從而，證人李慕柔、程小 玲、林孟蓁、陳思妤、呂宇平、黃美珠於偵查中所為之證 述，自均有證據能力。
2.又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰 證人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪 證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事 人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目 的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑 事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證



人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條 第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」， 亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人 之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。 此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第 2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法 律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由 之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應 已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有 證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法 對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查 中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭 及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機 會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得 作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 、1253號 判決要旨參照）。經查，本案上開證人均未曾提及檢察官 在偵查時有不法取供之情形，且證述前均經具結，又證人 李慕柔、程小玲、林孟蓁、陳思妤、呂宇平於被告柯份之 審理程序中，均於審判中依人證之法定調查程式，到場具