臺灣高等法院刑事判決
103年度矚上訴字第3號(16)
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳有正
選任辯護人 粘舜權律師
上 訴 人
即 被 告 曹水成
選任辯護人 游鉦添律師
劉大正律師
上 訴 人
即 被 告 汪復進
選任辯護人 葉蓉棻律師
高明哲律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北
地方法院101 年度矚訴字第2 、4 號，中華民國103 年5 月16日
第一審判決（第二次追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署10
0 年度偵字第28703 號、第30881 號、31998 號、第33067 號、
第33515 號、第33521 號、101 年度偵字第1175號、第2415號、
第2979號、第2980號、第3393號：第三次追加起訴：100 年度偵
字第28703 號、第30881 號、31998 號、第33067 號、101 年度
偵字第1175號、第2980號、第4484號、第4746號、101 年度偵緝
字第441 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳有正、曹水成、汪復進部分撤銷。吳有正公務員，對於職務上行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年捌月，褫奪公權貳年，未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
曹水成公務員，對於職務上行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權貳年，已繳回之犯罪所得新臺幣叁拾萬元沒收。汪復進犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣叁拾伍萬元，褫奪公權叁年，已繳回之犯罪所得新臺幣壹佰零貳萬伍仟元沒收。
事 實
壹、吳有正部分：
一、中正國中於辦理100 學年度中央餐廚採購案時，依政府採購 法第52條第1 項第3 款、第56條第1 、4 項、第94條及採購 評選委員會組織準則第2 條之規定，組織並成立評選委員會 。吳有正於民國99年10月起擔任中正國中家長會長，並於10
0 年5 、6 月間，經中正國中校長遴選擔任100 學年度中央 餐廚採購案之內聘評選委員，負責審定招標文件之評選項目 ，具有決定得標廠商之重要權力，為政府採購法賦予從事政 府採購業務之法定職務權限，係依法令從事於公共事務而具 有法定職務權限之授權公務員。
二、吳有正明知中正國中有遴選家長會長為中央餐廚採購案評選 委員之慣例，是其將擔任中正國中100 學年度中央餐廚採購 案之評選委員，且其擔任前開標案之內聘評選委員時，依採 購評選委員會審議規則、採購評選委員會組織準則、採購評 選委員會委員須知等相關規定，應依據法令，本於專業及良 知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說，亦不得有 採購人員倫理準則第7 條規定之行為，竟仍基於對於職務上 行為收賄之犯意，先於99學年度供餐期間某日，利用某次午 餐檢討會議結束後，以「學校有活動，要請廠商協助」等暗 語，向歐克公司之吳麗容提出要求，嗣因見歐克公司遲未給 付款項，又承前犯意，於100 年2 月間某日，主動打電話向 李慕柔索賄，並告以「上一屆的多少，這一屆的就是一樣」 等語，向李慕柔提出要求，李慕柔因知悉中正國中家長會長 為歷屆中央餐廚採購案之評選委員，為求能順利得標100 學 年度中央餐廚採購案，遂與吳有正達成期約，指示程小玲抄 寫吳有正址設新北市土城區學成路（檢察官於原審102 年11 月26日審理期日時誤以為學府路，應予更正）其合夥之翔億 會計師事務所地址後，將新臺幣（下同）10萬元現金及前開 地址交付予歐克公司不知情之女性員工，由該女性員工送至 前址交予吳有正收受之。吳有正於收受歐克公司之賄款後， 於100 學年度中正國中中央餐廚採購案擔任評選委員時，評 選歐克公司為優勝廠商，歐克公司進而得標（此部分事實， 業經檢察官於原審102 年11月26日審理期日時補充更正之， 見原審筆錄卷第133頁背面至第134頁）。貳、曹水成部分：
一、臺北縣中和市積穗國小（屬公立學校，現已改制為新北市中 和區，下稱積穗國小）於辦理99學年度中央餐廚採購案時， 依政府採購法第52條第1 項第3 款、第56條第1 、4 項、第 94條及採購評選委員會組織準則第2 條之規定，組織並成立 評選委員會。曹水成於97年9 月起擔任積穗國小家長會長， 並於99年6 月間，經積穗國小校長遴選擔任99學年度中央餐 廚採購案之內聘評選委員，負責審定招標文件之評選項目， 具有決定得標廠商之重要權力，為政府採購法賦予從事政府 採購業務之法定職務權限，係依法令從事於公共事務而具有 法定職務權限之授權公務員。
二、曹水成明知其為積穗國小99學年度中央餐廚採購案之評選委 員，亦明知其擔任前開標案之內聘評選委員時，依採購評選 委員會審議規則、採購評選委員會組織準則、採購評選委員 會委員須知等相關規定，應依據法令，本於專業及良知，公 正執行職務，不為及不受任何請託或關說，亦不得有採購人 員倫理準則第7 條規定之行為，而歐克公司參與投標積穗國 小99學年度中央餐廚採購案，曹水成竟基於對於職務上行為 收受賄賂之犯意，於開標前之99年6月11日主動撥打2通電話 向李慕柔索賄並分別告以：「我等一下再打給妳」、「阿暖 姐有送件來，還沒看到妳的東西」等語，李慕柔因知悉積穗 國小家長會長曹水成為歷次中央餐廚採購案之評選委員，為 求能順利得標99學年度中央餐廚採購案，遂於當日指示程小 玲領取20萬元現金並以茶葉禮盒包裝後，由不知情之黃美珠 持之送往曹水成所指定之新北市中和區員山路某巷子民宅內 交予曹水成收受之。詎曹水成於收受上開賄款後，猶嫌不足 ，遂承前犯意，於同日復撥打電話向李慕柔陳稱；「金龍阿 暖姐是給我3 本，趕快來補件」等語，李慕柔遂以自身所有 之10萬元現金，交予程小玲以茶葉禮盒包裝後，由不知情之 黃美珠再於同日晚間持之前往上址交予曹水成，曹水成則基 於職務上行為收受賄賂之犯意接續收受之。曹水成於收受歐 克公司之賄款後，於99學年度積穗國小中央餐廚採購案擔任 評選委員時，評選歐克公司為優勝廠商，歐克公司進而得標 。
叁、汪復進部分：
一、汪復進係真理大學觀光事業學系副教授，亦為公共工程委員 會網站提供之評選委員，依據政府採購法第56條、第94條第 2 項之規定，及最有利標評選辦法、採購評選委員會審議規 則、採購評選委員會組織準則相關規定，在各校中央餐廚採 購案之採購程序擔任外聘評選委員時，負責審定招標文件之 評選項目，具有決定得標廠商之重要權力，為政府採購法賦 予從事政府採購業務之法定職務權限，係依法令從事公共事 務而具有法定職務權限之授權公務員。
二、汪復進明知其為公共工程委員會網站提供之評選委員，亦長 期擔任新北市各國民中、小學中央餐廚採購案之評選委員， 明知其依採購評選委員會審議規則、採購評選委員會組織準 則、採購評選委員會委員須知等相關規定，應依據法令，本 於專業及良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說 ，亦不得有採購人員倫理準則第7 條規定之行為，而歐克公 司、正午味公司為新北市各國民中、小學之中央餐廚採購案 供餐廠商，是其於新北市各國民中、小學中央餐廚採購案擔
任評選委員時，具有評定歐克公司、正午味公司優劣之權力 ，為其職務上之行為，竟仍分別基於對於職務上之行為收取 賄賂之犯意，收受如下所示之賄款（此部分事實，業據檢察 官以補充理由書更正之）：
（一）歐克公司部分：
李慕柔為求歐克公司能順利得標新北市各國民中、小學中 央餐廚採購案，除透過行賄各該校長之方式為之（李慕柔 行賄校長經起訴部分，由本院另行判決），亦思以行賄評 選委員之方式，使評選委員除能於評選之提問過程不予刁 難，避免引導其他評選委員為較低之評選外，並能評選歐 克公司為優勝廠商，使歐克公司得以得標；另因慮及無法 如實且完整掌握汪復進實際參與評選之學校標案，遂決定 以一年一次匯入整筆賄款20萬元之方式為之。汪復進明知 其具有擔任新北市各國民、中小學中央餐廚採購案評選委 員之資格，亦明知歐克公司為供餐廠商，是李慕柔所給付 之款項，係欲藉此拉攏關係以冀求於評選時勿批評歐克公 司，並能支持歐克公司，猶分別基於職務上行為收受賄賂 之犯意，於如附表二所示時間，或經程小玲通知，或由李 慕柔以「漁貨款項我要匯到你戶頭」等語暗示後，分別收 受自如附表二所示人員之帳戶匯至汪復進設於彰化銀行淡 水分行之帳戶（帳號：0000-00-00 0000-00）內之款項； 汪復進則因收受前開賄款，遂於歐克公司在96至100 年間 投標之如附表二所示學校標案評選時，評選歐克公司為優 勝廠商，使歐克公司得以順利得標前開標案，其共收取賄 款100萬元。
（二）正午味公司部分：
連國佑、沈宗毅為求正午味公司能順利得標新北市各國民 中、小學中央餐廚採購案，除透過行賄各該校長之方式為 之（連國佑、沈宗毅行賄校長經起訴部分，由本院另行判 決），亦思以行賄評選委員之方式，使評選委員得以評選 正午味公司為優勝廠商而得標，連國佑遂指示沈宗毅應於 得標後給付賄款予評審委員。汪復進明知其具有擔任新北 市各國民、中小學中央餐廚採購案評選委員之資格，亦明 知正午味公司為供餐廠商，連國佑、沈宗毅所給付之款項 ，係欲藉此拉攏關係以冀求於評選時能支持正午味公司， 猶分別基於職務上行為收受賄賂之犯意，於如附表二所示 學校標案評選正午味公司為優勝廠商、使正午味公司順利 得標後，經沈宗毅電告「謝謝指導、有資料寄給你」等語 ，於如附表二所示時間，分別收受由沈宗毅以現金袋方式 寄送、內含學校標案名稱及賄款之紅包袋，共計收取賄款
2萬5仟元。
肆、案經法務部調查局新北市調查處移送及臺灣新北地方法院檢 察署檢察官自動檢舉簽分偵查追加起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、與被告吳有正犯罪事實有關證據方法之證據能力：一、證人程小玲於調詢中之證述：
證人程小玲於調詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之 言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞 證據而不具證據能力，且因被告吳有正及其辯護人於本院準 備程序中，均已就上開供述證據能力表示爭執，是以證人程 小玲於調詢中之陳述，難認有證據能力。然此係指證人程小 玲於調詢中之證詞，就欲以之直接或間接證明本案被告吳有 正起訴犯罪事實成立與否時，應無證據能力，然並不影響其 證詞得作為「彈劾證據」，用以評價被告、相關證人有證據 能力陳述之證據價值（最高法院97年度台上字第1981號、第 6321號判決意旨參照）。
二、證人李慕柔於調詢中之證述：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳 述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以 決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比 較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特 別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行 比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特 別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係 審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能 力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：①時間之間隔 ：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般 與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清 晰或陳述不符之現象發生。②有意識的迴避：由於先前陳 述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較 為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而 在被告面前較不願陳述不利被告之事實。③受外力干擾： 陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述 ，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外 力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員 參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之
證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。④事後串謀： 目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編 造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具 有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一 口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友 好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑤警詢 或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場： 如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述 ，其證言之可信度自較高。⑥警詢或檢察事務官所作之偵 查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、 犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況， 均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近 ，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細 究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬 訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項 證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已 ，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待 法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之，合先 敘明。
（二）查證人李慕柔於100 年11月21日調詢中所為之陳述，屬被 告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而其於原審10 2 年6 月6 日審理期日時到庭接受交互詰問程序（見原審 筆錄卷㈥第267 頁以下），惟就交付款項予被告吳有正之 原因乙節則有不符。其於調詢時供稱：中正國中團膳標案 家長會長都是固定評選委員，廠商為了不想得罪評選委員 進而影響決標結果，只能依家長會要求給予10萬元賄款。 吳有正在100 年上旬的100 年度中正國中中央餐廚採購案 開標前直接打電話到我手機，對話中直接講明他要索取決 標前賄款10萬元等語（見偵20卷第179 頁），於原審審理 中則證稱：我不會講這樣的話（指其於調詢中所言），吳 有正於電話中只有說要辦校外教學云云（見原審筆錄卷㈥ 第272 頁背面），故其調詢陳述已與原審審理中不符，其 於本院審理中復坦承認罪，本院審酌其於調詢時較無來自 其他被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後 串謀而故為迴護被告之機會等情，客觀上應具有較可信之 特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，故其於調詢中 之證言自有證據能力，當無疑義。
三、證人李慕柔、程小玲於偵查中之證述：
（一）按被告以外之人於檢察官偵查中之陳述，固屬被告以外之 人於審判外之陳述，然刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規
定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於 顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。乃以檢察 官於偵查程序取得之供述證據，其過程均能遵守法令之規 定，且在偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，業經具 結，證人於偵查中既經具結願負偽證罪責之刑事責任後方 為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初 步之確保。是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之 可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。 故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性 外部保障之情形負舉證責任。至是否具有顯有不可信情況 ，應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等外部附隨之 環境或條件，資為判斷其陳述之信用性及證據能力之依據 （最高法院101 年度台上字第4108號判決意旨參照）。經 查，本案證人李慕柔、程小玲於偵查中之證述，均業經依 法具結而為證述，且綜觀其等於檢察官偵訊時之外部情況 ，檢察官既無非法取供故意入人於罪或訊問時未予全程連 續錄音等情事，即難認其等於偵查中之證述有何顯不可信 之情況，被告吳有正及其辯護人既未能舉證證明上開證人 之證述有何欠缺可信性外部保障之情形，空言否認其等證 述之證據能力，自難憑採；至被告吳有正及辯護人所指證 人證述無法證明本案犯罪事實之存在等情，無非係證據證 明力、證據價值判斷之問題，要與證據能力之判斷無涉。 從而，證人李慕柔、程小玲於偵查中所為之證述，自均有 證據能力。
（二）又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰 證人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪 證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事 人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目 的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑 事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證 人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條 第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」， 亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人 之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。 此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律 規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之
說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已 給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證 據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對 傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中 雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及 先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會 ，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作 為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 、1253號判 決要旨參照）。經查，本案上開證人均未曾提及檢察官在 偵查時有不法取供之情形，且證述前均經具結，又證人李 慕柔、程小玲於被告吳有正之審理程序中，均於審判中依 人證之法定調查程式，到場具結證述，並接受被告與辯護 人之詰問，復無證據顯示上開證述有顯不可信情況，依上 說明，前開證人於偵查中之證言，自具有證據能力。四、至被告吳有正及辯護人雖主張；證人張晉源於調詢及偵查中 所為之證述無證據能力云云，惟本院並未將之引為被告吳有 正有罪事實之認定，故就被告吳有正及辯護人前開所爭執證 據方法之證據能力之有無，認無加審酌之必要。貳、與被告曹水成犯罪事實有關證據方法之證據能力：一、證人李慕柔、程小玲、黃美珠於調詢中之證述： 證人李慕柔、程小玲、黃美珠於調詢中之陳述，係屬被告以 外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項 之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告曹水成及 其辯護人於本院準備程序中，均已就上開供述證據能力表示 爭執，是以證人李慕柔、程小玲、黃美珠於調詢中之陳述， 難認有證據能力。然此係指上開證人於調詢中之證詞，就欲 以之直接或間接證明本案被告曹水成起訴犯罪事實成立與否 時，應無證據能力，然並不影響其證詞得作為「彈劾證據」 ，用以評價被告、相關證人有證據能力陳述之證據價值（最 高法院97年度台上字第1981號、第6321號判決意旨參照）。二、證人李慕柔、程小玲、黃美珠於偵查中之證述：（一）按被告以外之人於檢察官偵查中之陳述，固屬被告以外之 人於審判外之陳述，然刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規 定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於 顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。乃以檢察 官於偵查程序取得之供述證據，其過程均能遵守法令之規 定，且在偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，業經具 結，證人於偵查中既經具結願負偽證罪責之刑事責任後方
為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初 步之確保。是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之 可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。 故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性 外部保障之情形負舉證責任。至是否具有顯有不可信情況 ，應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等外部附隨之 環境或條件，資為判斷其陳述之信用性及證據能力之依據 （最高法院101 年度台上字第4108號判決意旨參照）。經 查，本案證人李慕柔、程小玲、黃美珠於偵查中之證述， 均業經依法具結而為證述，且綜觀其等於檢察官偵訊時之 外部情況，檢察官既無非法取供故意入人於罪或訊問時未 予全程連續錄音等情事，即難認其等於偵查中之證述有何 顯不可信之情況，被告曹水成及其辯護人既未能舉證證明 上開證人之證述有何欠缺可信性外部保障之情形，空言否 認其等證述之證據能力，自難憑採；至被告曹水成及辯護 人所指證人證述無法證明本案犯罪事實之存在等情，無非 係證據證明力、證據價值判斷之問題，要與證據能力之判 斷無涉。從而，證人李慕柔、程小玲、黃美珠於偵查中所 為之證述，自均有證據能力。
（二）又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰 證人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪 證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事 人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目 的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑 事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證 人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條 第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」， 亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人 之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。 此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律 規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之 說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已 給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證 據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對 傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中 雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及 先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會 ，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作
為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 、1253號判 決要旨參照）。經查，本案上開證人均未曾提及檢察官在 偵查時有不法取供之情形，且證述前均經具結，又證人李 慕柔、程小玲、黃美珠於被告曹水成之審理程序中，均於 審判中依人證之法定調查程式，到場具結證述，並接受被 告與辯護人之詰問，復無證據顯示上開證述有顯不可信情 況，依上說明，前開證人於偵查中之證言，自具有證據能 力。
三、歐克公司99年零用金帳等帳冊資料：
（一）按刑事訴訟法159 條之4 規定，可作為證據之文書有：一 、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人 於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書 。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製 作之文書。而該法條第2 款所稱從事業務之人於業務上或 通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通 常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄 係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證 據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書 或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之 必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製 作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當 場或即時記載之特徵；又事件甫發生或發生後不久，基於 備忘之目的而製作之文書，固係審判外陳述，惟若屬基於 備忘之目的而製作，文書本質上具有其固有之可信賴性， 證據法莫不賦予證據能力。所謂文書是否基於備忘之目的 而製作？其製作是否係於事件甫發生或發生後不久？須依 個案之情形酌定，要屬事實審之職權，如不違反經驗法則 或論理法則，均不得指為違法（最高法院95年度台上字第 6003號判決、99年度台上字第2210號判決意旨參照）。（二）被告曹水成及其辯護人雖主張本案扣案之歐克公司99年零 用金帳為審判外記載，亦無相關憑證可佐，無證據能力云 云。然本案扣案之歐克公司零用金帳等帳冊資料，雖係製 單人於審判外之書面陳述，而屬傳聞證據，然因該等零用 金帳係製單人於每日記載歐克公司當日零用金之支出流向 ，屬在業務上或通常業務過程中所製作之紀錄文書，係於 通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，無預警日後 可能被提供做為證據之偽造動機，且該等零用金帳係偵查 單位執行搜索時所扣得，虛偽之可能性小，亦查無顯不可 信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定及前揭
判決意旨所載，自具有證據能力。
叁、與被告汪復進有關犯罪事實證據方法之證據能力：一、證人李慕柔、程小玲、沈宗毅於調詢中之證述： 證人李慕柔、程小玲、沈宗毅於調詢中之陳述，係屬被告以 外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項 之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告汪復進及 其辯護人於本院準備程序中，均已就上開供述證據能力表示 爭執，是以證人李慕柔、程小玲、沈宗毅於調詢中之陳述， 難認有證據能力。然此係指上開證人於調詢中之證詞，就欲 以之直接或間接證明本案被告汪復進起訴犯罪事實成立與否 時，應無證據能力，然並不影響其證詞得作為「彈劾證據」 ，用以評價被告、相關證人有證據能力陳述之證據價值（最 高法院97年度台上字第1981號、第6321號判決意旨參照）。二、證人李慕柔、程小玲、沈宗毅於偵查中之證述：（一）按被告以外之人於檢察官偵查中之陳述，固屬被告以外之 人於審判外之陳述，然刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規 定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於 顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。乃以檢察 官於偵查程序取得之供述證據，其過程均能遵守法令之規 定，且在偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，業經具 結，證人於偵查中既經具結願負偽證罪責之刑事責任後方 為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初 步之確保。是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之 可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。 故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性 外部保障之情形負舉證責任。至是否具有顯有不可信情況 ，應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等外部附隨之 環境或條件，資為判斷其陳述之信用性及證據能力之依據 （最高法院101 年度台上字第4108號判決意旨參照）。經 查，本案證人李慕柔、程小玲、沈宗毅於偵查中之證述， 均業經依法具結而為證述，且綜觀其等於檢察官偵訊時之 外部情況，檢察官既無非法取供故意入人於罪或訊問時未 予全程連續錄音等情事，即難認其等於偵查中之證述有何 顯不可信之情況，被告汪復進及其辯護人既未能舉證證明 上開證人之證述有何欠缺可信性外部保障之情形，空言否 認其等證述之證據能力，自難憑採；至被告及辯護人所指 證人證述無法證明本案犯罪事實之存在等情，無非係證據 證明力、證據價值判斷之問題，要與證據能力之判斷無涉
。從而，證人李慕柔、程小玲、沈宗毅於偵查中所為之證 述，自均有證據能力。
（二）又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰 證人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪 證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事 人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目 的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑 事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證 人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條 第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」， 亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人 之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。 此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第 2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法 律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由 之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應 已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有 證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法 對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查 中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭 及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機 會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得 作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 、1253號 判決要旨參照）。經查，本案上開證人均未曾提及檢察官 在偵查時有不法取供之情形，且證述前均經具結，又證人 李慕柔、程小玲、沈宗毅於被告汪復進之審理程序中，均 於審判中依人證之法定調查程式，到場具結證述，並接受 被告與辯護人之詰問，復無證據顯示上開證述有顯不可信 情況，依上說明，前開證人於偵查中之證言，自具有證據 能力。
三、被告汪復進自白之任意性：
（一）按刑事訴訟法第100 條之2 警詢時所準用之同法第98條規 定，詢問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導詢 問之規定；而依同法第166 條之7 第2 項第2 款規定，詰 問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法 為之，此與第4 款之不得為不合法之誘導並列（合法誘導 如同法第166 條之1 第3 項但書各款、第166 條之2 第 2 項等規定），顯見誘導詰問非屬法律明定之以恫嚇、侮辱
、利誘、詐欺或其他不正方法之不正詰問方法，僅係於特 定情況下，禁止誘導詰問而已，則與上開不正詰問方法相 當之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正詢問方法 ，自難認包含誘導詢問在內（最高法院98年度台上字第86 5 號判決同此意旨）。經查，縱調查官或檢察官於前開調 詢或偵訊過程中曾有誘導之詢問，惟依照上揭說明，誘導 詢問並非法律所明定之不正訊問方法，況被告汪復進於調 詢及偵訊過程中，係採一問一答方式，對於個別問題仍非 全然按照調查官或檢察官誘導之問題回答，甚或有糾正問 題之情，且其於101 年2月9日偵訊過程中，亦經賦予與在 庭之鄭玉鈴律師討論案情之時間，鄭玉鈴律師亦欲爭取緩 起訴之機會等情，有原審102年8月28日勘驗筆錄存卷可查 （見原審筆錄卷㈩第322至341頁），堪認被告汪復進之自 白係出於任意性。
（二）另被告汪復進雖曾辯稱前開調詢、偵訊筆錄未全然依照實 際問答記載，並有脫溢之情云云；惟查，經原審勘驗後， 除①100 年12月28日調詢中關於原筆錄記載：「（問：正 午味公司連國佑及沈宗毅等人是否曾在學校辦理營養午餐 招標案前夕，希望或要求你支持正午味公司，並替正午味 公司護航之意思？）有的，正午味公司沈宗毅在學校辦理