臺灣高等法院刑事判決
103年度矚上訴字第3號(14)
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭茂生
選任辯護人 黃勝文律師
李進成律師
上 訴 人
即 被 告 張世明
選任辯護人 王棟樑律師
洪文浚律師
上 訴 人
即 被 告 郭慶基
選任辯護人 張致祥律師
林聖凱律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北
地方法院101 年度矚訴字第2 號，中華民國103 年5 月16日第一
審判決（第二次追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100 年
度偵字第28703 號、第30881 號、31998 號、第33067 號、第33
515 號、第33521 號、101 年度偵字第1175號、第2415號、第29
79號、第2980號、第3393號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張世明、郭慶基、蕭茂生部分撤銷。張世明犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑。應執行有期徒刑叁年捌月，褫奪公權叁年，未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。郭慶基犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之宣告刑。應執行有期徒刑叁年捌月，褫奪公權貳年，未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。蕭茂生無罪。
事 實
壹、張世明部分：
一、張世明自民國94年8 月1 日起，擔任臺北縣樹林市樹林高級 中學（屬公立學校，為完全中學，現已改制為新北市樹林區 ，下稱樹林高中）校長，依國民教育法第9 條第1 項之規定 ，專任綜理校務，任期1 任為4 年。該校於辦理95學年度、 96學年度中央餐廚採購案時，均係依照「政府採購法」之相 關規定，辦理採購招標、開標、訂約等事項，並由學務處提 出採購需求後，由總務處相關人員負責擬辦、總務處主任審 核，再經校長核定後執行。又該校之總務處相關人員、總務
處主任及校長等人因係依「政府採購法」之規定而承辦上述 中央餐廚採購案，故須按「採購評選委員會組織準則」所定 ，由校長依法勾選校內人士內聘委員6 人、校外人士外聘委 員3 人共9 人組成評選委員會，依法評選中央餐廚採購案之 供餐廠商；校長並負責中央餐廚採購案之簽約、工程督導與 驗收業務處理事項之核定（例如在得標廠商履約供膳時，有 監督廠商菜色、份量、衛生、可予要求改善、依照契約實施 記點、罰款處分等職權），及核定發放該中央餐廚採購案之 工程款。故張世明擔任樹林高中之校長，雖非屬服務於國家 或地方自治團體所屬機關而具有採購職務之人，然與該校訓 導處、總務處相關人員等人承辦上述中央餐廚採購案，而為 政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限，自係刑 法第10條第2 項第1 款後段所規定依其他法令從事於公共事 務而具有法定職務權限之「授權公務員」。
二、復強公司負責人魏富來、業務經理蕭豐裕（蕭豐裕所涉犯行 由本院另行判決）因認為校長有控制中央餐廚採購案得標結 果之權，魏富來為求復強公司能持續順利得標樹林高中之中 央餐廚採購案，即與蕭豐裕共同基於對於公務員違背職務上 行為交付賄賂之犯意，由蕭豐裕提議每學年交付10萬元賄款 予校長張世明，經魏富來同意後，於復強公司順利得標樹林 高中98學年度中央餐廚採購案後之98年12月間某日，蕭豐裕 至樹林高中校長室拜訪張世明並表示：現在校長不好當，很 多人不喜歡當行政人員，這是給校長的回饋，如果學校有什 麼花費，可以用這個錢，也算是回饋學校等語，並當場交付 新臺幣（下同）10萬元賄款，張世明雖未認知蕭豐裕意在求 取其能以違背職務之方式協助復強公司得標，惟已認知蕭豐 裕所言意在求取其能於職務範圍內使復強公司順利得標，猶 未予反對，基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，收受上開 賄款10萬元（即附表一編號1 ）。嗣於99學年度復強公司復 順利得標樹林高中之中央餐廚採購案，魏富來及蕭豐裕遂承 前模式，共同基於對於公務員違背職務上行為交付賄賂之犯 意，由蕭豐裕於99年12月間某日至樹林高中校長室交付10萬 元賄款予張世明，張世明明知該筆款項亦係為求復強公司能 於99學年度中央餐廚採購案供餐期間履約順利之對價，猶基 於對於職務上行為收受賄賂之犯意，收受上開賄款10萬元（ 即附表一編號2 ）。
貳、郭慶基部分：
一、郭慶基自94年8 月1 日兼任臺北縣泰山鄉義學國中（屬公立 學校，現已改制為新北市泰山區，下稱義學國中）總務主任 ，並於擔任總務主任期間，具有承辦義學國中中央餐廚採購
案招標事項（如上網公告、審標等）之權限。該校之校長、 總務主任及總務處相關人員、學務主任及學務處相關人員因 係依「政府採購法」之規定而承辦上述中央餐廚採購案，招 標程序由學務處提出用餐人數採購需求後，由總務處簽奉校 長核准後上網公告招標文件，並由學務處依公告時間開標及 審核投標文件，再由學務處負責訪廠事宜、將評選委員名單 奉請校長簽核，於評選後由總務處負責議價、決標事宜，並 簽請校長核准後提出決標公告。故郭慶基擔任義學國中之總 務主任，雖非屬服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有 採購職務之人，然與該校校長、學務主任及相關人員、總務 處相關人員等人承辦上述中央餐廚採購案，而為政府採購法 賦予從事政府採購業務之法定職務權限，自係刑法第10條第 2 項第1 款後段所規定依其他法令從事於公共事務而具有法 定職務權限之「授權公務員」。
二、郭慶基明知其具有辦理97至99學年度中央餐廚採購案之權限 ，為其職務上之行為，不得從中收取供餐廠商給付之對價即 賄賂，亦明知復強公司負責人魏富來及業務經理蕭豐裕所交 付之款項，均係基於其為義學國中總務主任具有前開權限， 為求能順利得標所交付，仍基於對於職務上行為收受賄賂之 犯意，收受賄款如下（此部分事實，業據檢察官以補充理由 書補充更正之）：
（一）魏富來、蕭豐裕因認為學校總務主任有協助廠商得標中央 餐廚採購案之能力，魏富來為求復強公司能順利得標義學 國中之中央餐廚採購案，即與蕭豐裕共同基於對於公務員 違背職務上行為交付賄賂之犯意，由蕭豐裕於97學年度開 標前，先至義學國中拜訪郭慶基並表示：「能不能請主任 在評選時幫忙一下，如復強有上的話，我會表示一下」等 語，郭慶基雖佯以：「我可能沒辦法幫什麼忙」等語覆之 ，惟復強公司嗣後果真順利得標義學國中中央餐廚採購案 ，蕭豐裕遂於得標後之履約期間內，接續多次至義學國中 總務處交付郭慶基款項共約4 萬元，郭慶基雖未認知蕭豐 裕意在求取其能以違背職務之方式協助復強公司得標並交 付賄賂，惟已認知蕭豐裕所言意在求取其能於職務範圍內 使復強公司順利得標，猶未予反對，基於對於職務上行為 收受賄賂之接續犯意，於97學年度收受蕭豐裕所交付之款 項共約4 萬元（即附表二編號1 ）。
（二）因復強公司順利得標義學國中98學年度中央餐廚採購案， 魏富來與蕭豐裕即承前模式，共同基於對於公務員違背職 務上行為交付賄賂之犯意，於得標後之履約期間內，由蕭 豐裕接續多次至義學國中總務處交付郭慶基款項共約4 萬
元，郭慶基明知該等款項係作為復強公司能順利得標之對 價，猶基於對於職務上行為收受賄賂之接續犯意，於98學 年度收受蕭豐裕所交付之款項共約4 萬元（即附表二編號 2 ）。
（三）因復強公司順利得標義學國中99學年度中央餐廚採購案， 魏富來與蕭豐裕即承前模式，共同基於對於公務員違背職 務上行為交付賄賂之犯意，於得標後之履約期間內，由蕭 豐裕接續多次至義學國中總務處交付郭慶基款項共約4 萬 元，郭慶基明知該等款項係作為復強公司能順利得標之對 價，猶基於對於職務上行為收受賄賂之接續犯意，於99學 年度收受蕭豐裕所交付之款項共約4 萬元（即附表二編號 3 ）。
叁、案經法務部調查局新北市調查處移送及臺灣新北地方法院檢 察署檢察官自動檢舉簽分偵查追加起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、證人魏富來、呂永崇、蕭豐裕等人於調詢中之證述： 證人魏富來、呂永崇、蕭豐裕於調詢中之陳述，係屬被告以 外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項 之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告蕭茂生、 張世明、郭慶基及其等辯護人於本院準備程序中，均已就上 開供述證據能力表示爭執，是以上開證人於調詢中之陳述， 難認有證據能力。然此係指上開證人於調詢中之證詞，就欲 以之直接或間接證明本案被告蕭茂生、張世明及郭慶基起訴 犯罪事實成立與否時，應無證據能力，然並不影響此等證詞 得作為「彈劾證據」，用以評價被告、相關證人有證據能力 陳述之證據價值（最高法院97年度台上字第1981號、第6321 號判決意旨參照）。
貳、證人魏富來、呂永崇、蕭豐裕等人於偵查中之證述：一、按被告以外之人於檢察官偵查中之陳述，固屬被告以外之人 於審判外之陳述，然刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定： 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信 之情況者，始例外否定其得為證據。乃以檢察官於偵查程序 取得之供述證據，其過程均能遵守法令之規定，且在偵查中 以證人身分向檢察官所為之證述，業經具結，證人於偵查中 既經具結願負偽證罪責之刑事責任後方為證述，在證據能力 方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。是其訊問時 之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不
可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在 之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。 至是否具有顯有不可信情況，應就偵查筆錄製作之原因、過 程及其功能等外部附隨之環境或條件，資為判斷其陳述之信 用性及證據能力之依據（最高法院101 年度台上字第4108號 判決意旨參照）。經查，本案證人魏富來、呂永崇、蕭豐裕 於偵查中之證述，均業經依法具結而為證述，且綜觀其等於 檢察官偵訊時之外部情況，檢察官既無非法取供故意入人於 罪或訊問時未予全程連續錄音等情事，即難認其等於偵查中 之證述有何顯不可信之情況，被告蕭茂生、張世明、郭慶基 及其等辯護人既未能舉證證明上開證人之證述有何欠缺可信 性外部保障之情形，空言否認其等證述之證據能力，自難憑 採；至被告及辯護人所指證人證述無法證明本案犯罪事實之 存在等情，無非係證據證明力、證據價值判斷之問題，要與 證據能力之判斷無涉。從而，證人魏富來、呂永崇及蕭豐裕 於偵查中所為之證述，自均有證據能力。
二、又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第 245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳 喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規 定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被 告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如 不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信 之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外 ，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵 查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行 使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對 詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其 平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已 經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該 證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之 證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第 405 、1253號判決意旨參照）。經查，本案上開證人均未曾提及 檢察官在偵查時有不法取供之情形，且證述前均經具結，又 證人魏富來、呂永崇、蕭豐裕分別於被告蕭茂生、張世明及
郭慶基之原審審理中，均於原審審理中依人證之法定調查程 式，到場具結證述，並接受被告與辯護人之詰問，復無證據 顯示上開證述有顯不可信情況，依上說明，前開證人於偵查 中之證言，自具有證據能力。
叁、不爭執部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終 結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意 ，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引 用其餘被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、被 告及其等辯護人知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷 之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形， 且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有 證據能力。
乙、實體部分：
壹、校長、總務主任辦理中央餐廚採購案屬授權公務員之身分： 訊據被告張世明固坦承於上述期間擔任上開學校校長，綜理 校務，被告郭慶基則坦承於上述期間擔任上開學校總務主任 ，被告張世明、郭慶基均不否認前揭各校如何依據政府採購 法之相關規定辦理中央餐廚採購案之事實，惟矢口否認有何 貪污治罪條例之適用，並辯稱：新北市各國民中、小學並非 均有辦理中央餐廚採購案，係由各校個別決定是否辦理，且 中央餐廚採購案並無公款介入，係以代收代辦之方式支付各 供餐廠商費用，又辦理中央餐廚採購案之學校亦未強制校內 所有學童參加，學童可自行選擇是否訂購以及食用何得標廠 商提供之午餐，因而中央餐廚採購案純屬私經濟行為，與公 權力無涉，自非屬「公共事務」，校長、總務主任於中央餐 廚採購案之辦理亦無法定職務權限，各該校長、總務主任非 授權公務員，無貪污治罪條例之適用云云。惟查：一、按私經濟行為，原則上固非屬行使公權力之公共事務，然政
府採購法第1 條及第3 條明定：為建立政府採購制度，依公 平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質 ，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業辦理 採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定 。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關 係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。修正後刑法第10條 第2 項第1 款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，指非服 務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人 員，但因從事法定之公共行政事務，被視為刑法上之公務員 ，依其立法理由之說明「如非服務於國家或地方自治團體所 屬機關，而具有其他依法令從事於公共事務而具有法定權限 者，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故 於第1 款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農 田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專 任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公 營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之「其他依 法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員」。故就 「授權公務員」而言，如具有法定職務權限，在其所從事公 共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即 私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職 務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言，包 括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權 訂定之內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理 及考核要點等）在內。至國家或地方自治團體所設置之獨立 組織體，除行政機關及其他公務機關以外，尚有公立學校、 公立醫院及公營事業機構。依政府採購法規定機關（政府機 關、公立學校、公營事業）之承辦、監辦採購等人員，均屬 修正後刑法第10條第2 項第1 款後段所定「其他依法令從事 於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，而上揭承辦、 監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為 限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員 包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有 參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均 屬之，始符立法本旨（最高法院102 年度台上字第3028號判 決意旨參照）。
二、依民國93年4 月9 日公布之直轄市縣（市）政府及所屬中小 學校辦理學校午餐應行注意事項第4 點、第5 點、第6 點、 第8 點及第12點規定：「學校辦理午餐應成立學校午餐供應 委員會或相當性質之組織，其組織及運作，由地方政府定之
。」「學校辦理午餐，其主、副食品之採購，應參照政府採 購法及相關規定辦理。」「學校辦理午餐收取之午餐費，其 收費機制及費額，由地方政府納入代收代辦費用收取規定中 規範。」「學校午餐經費應成立專戶，其收支帳務處理，依 本注意事項及會計法等相關法令規定辦理。」「學校接受民 間團體或個人捐贈貧困學生午餐經費，應依下列規定辦理： 製作統一收據予捐款者、捐款應納入學校午餐專戶統籌運用 、造具印領清冊，並不得重複請領貧困學生午餐補助費。」 。又學校辦理中央餐廚採購案時，均應依照「政府採購法」 之相關規定，辦理採購招標、開標、訂約、履約等事宜：依 據教育部訂之「直轄市縣（市）政府及所屬中小學校辦理學 校午餐應行注意事項」第5 條及行政院公共工程委員會95年 7 月18日工程企字第00000000000 號書函規定，各校係依政 府採購法辦理中央餐廚服務午餐採購，並依同法第2 條及第 7 條第3 項規定，午餐採購屬勞務之委任，且為專業服務， 學校營養午餐採購採委外方式辦理，委託得標廠商提供午餐 餐點；除符合資格之弱勢學生得予部份補助外（103 年1 月 以後弱勢學生全額補助），基於使用者付費，午餐費用均由 參與營養午餐之學生（家長）及教職員工繳納；地方政府教 育局依「中央補助地方政府學校午餐經費支用要點」補助市 立高中職及國民中小學經濟弱勢學生午餐費用，另依教育部 國民及學前教育署102 年12月16日臺教國署學字第00000000 00號函及教育部「學校外訂餐盒採購」契約範本，為落實餐 飲衛生督導工作，學校相關工作人員應確實辦理查訪廠商， 新北市參採工程會及教育部契約範本訂定之中央餐廚招標文 件範本中亦有相同規定，有新北市政府教育局103 年12月22 日北教學字第0000000000號函覆在卷可佐（見本院卷七第11 7 頁）。次按學校辦理中央餐廚勞務採購之方式，依政府採 購法第2 條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之 買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」，政府採購法 第3 條前段規定略以「政府機關、公立學校、公營事業（以 下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定，…」，另依「直轄 市縣（市）政府及所屬中小學校辦理學校午餐應行注意事項 」（以下簡稱注意事項）第3 點規定略以「地方政府應組成 學校午餐輔導委員會，訂定學校午餐委外辦理供應作業原則 。」，又上開注意事項第5 點規定略以「學校辦理午餐，其 主、副食品之採購，應參照政府採購法及相關規定辦理。」 ，爰機關辦理午餐採購，依政府採購法等相關規定辦理；而 學校辦理上開採購案，其學校午餐費係屬代收代辦費，依國 民教育法第5 條規定：國民小學及國民中學雜費及各項代收
代辦費之收支辦法，由直轄市、縣（市）政府定之。」，是 否全額由學生自行支付，依上開注意事項第6 點規定略以「 學校辦理午餐收取之午餐費，其收費機制及費額，由地方政 府納入代收代辦費用收取規定中規範。」，中央補助地方政 府學校午餐、經費，係依本部與中央主計總處會銜發布之「 中央補助地方政府學校午餐經費支用要點」，由中央就財源 部分酌予補助，地方政府仍應依實際需要編足所需經費，地 方政府應專款專用本經費，並優先用於補助學校貧困學生午 餐費；又學校午餐補助、訪視等規劃推動，依學校衛生法等 規定辦理，如學校衛生法第22條規定略以「學校應加強餐廳 、廚房、員生消費合作社之衛生管理。學校餐飲衛生管理， 應符合食品安全衛生管理法第8 條第1 項所定食品之良好衛 生規範準則。各級主管機關應督導學校建立餐飲衛生自主管 理機制，落實自行檢查管理。各級教育主管機關應會同農業 及衛生主管機關不定期抽查學校餐飲衛生，並由農業或衛生 主管機關抽驗學校食品之衛生安全及品質。」，學校辦理上 開採購案之相關規定如上所述，地方政府應審慎督導所轄學 校辦理午餐採購，依政府採購法第63條規定，參採工程會訂 定之契約範本等規定，本於權責依各地區域特性及轄區範圍 內地方單行法令，訂定適合轄屬學校採購標準流程及招標文 件範本，避免學校機關因自訂招標文件有錯漏，或不諳評選 規定程序，產生違反政府採購法規定之情形；而校園食品管 理事項範圍廣泛，主要管理事項，如敦請地方政府督導所轄 學校依「食品安全衛生管理法」、「學校衛生法」、「校園 飲品及點心販售範圍」等規定辦理相關事宜，有教育部 104 年1 月26日臺教授國字第0000000000號函覆在卷可佐（見本 院卷七第247 至252 頁）。末按政府採購法第3 條規定：「 政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定； 本法未規定者，適用其他法律之規定。」，第7 條第、2 項 規定：「本法所稱財物，指各種物品（生鮮農漁產品除外） 、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主 管機關認定之財物。」，爰學校辦理午餐之主、副食品採購 ，除第7 條第2 項所稱「生鮮農漁產品」外，應依採購法之 規定，非僅「參照」，有行政院公共工程委員會104 年2 月 6 日工程企字第00000000000 號函覆在卷可參（見本院卷七 第268 頁）。職此，學校辦理中央餐廚採購案時，均應依照 「政府採購法」之相關規定，辦理採購招標、開標、訂約、 履約等事宜。
三、又政府採購法第94條明定：機關辦理評選，應成立5 人至17 人評選委員會，專家學者人數不得少於3 分之1 ，其名單由
主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關建議之。評選 委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之。而依據政府 採購法第94條第2 項所訂定之採購評選委員會組織準則第 4 條第1 項、第3 條第1 項則規定：本委員會置委員5 人至17 人，就具有與採購相關專門知識之人員派兼或聘兼之，其中 外聘專家、學者人數不得少於3 分之1 。其任務如下：一、 訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式。二 、辦理廠商評選。三、協助機關解釋與評審標準、評選過程 或評選結果有關之事項。是機關採購案倘應適用政府採購法 時，已屬具有法定職務權限之公共事務。則負責機關採購事 務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團體 所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之 適用。惟倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人， 因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，依 政府採購法第94條及採購評選委員會組織準則第4 條、第 3 條規定，應認係其他依法令從事於公共事務而具有法定職務 權限之「授權公務員」。且雖現行政府採購法就採購機關與 廠商間就有關採購事項所生之爭議，依是否已經訂約而異其 處理程序，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議 、申訴等行政爭訟程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定； 訂約後之履約爭議，則以調解或仲裁等程序解決。其中關於 招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定 ，固應認均係執行公權力之行為；然機關於訂約後與廠商間 之履約爭議（包括履約管理及驗收），依91年2 月6 日修正 前政府採購法第74條規定，原亦得適用異議、申訴程序解決 ，嗣該法於91年2 月6 日修正時，雖就履約爭議修正為以調 解、仲裁程序解決，惟其立法意旨僅在於使救濟制度單純化 ，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇 適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實 有不宜，爰予刪除（見該法第74條修正理由）；則此之修正 ，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政 事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程 序上之考量所為之技術性規定而已。此種區分，使出自同一 採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟 ，是否適當，已不無爭議。再參諸前揭刑法修正立法理由之 說明，依政府採購法規定之公營事業承辦、監辦採購等人員 ，既均屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後段之「授權公務 員」，亦無僅因前揭處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即 進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人 員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、
監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令 從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬 性之體系，因此割裂而異其適用之理（最高法院97年度台上 字第3614號判決意旨參照；另最高法院97年度台上字第3868 號、102 年度台上字第3233號判決均採同一意旨）。矧行政 院公共工程委員會依政府採購法第112 條規定之授權，訂定 發布採購人員倫理準則，所稱採購人員，係指機關辦理政府 採購法採購事項之人員，即包括處理訂定招標文件、招標、 開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及 爭議處理之人員。而依政府採購法辦理採購，自招標、決標 （包含開標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約 、對工程採購之分段查驗）至驗收，均屬完成採購作業之各 階段行為，具有連貫性，不容任意予以割裂；再參諸刑法第 10條第2 項有關公務員規定修正立法理由之說明，依政府採 購法規定之公營事業承辦、監辦採購等人員，其採購案倘應 適用政府採購法時，即非純粹之私法關係，仍屬具有法定職 務權限之公共事務（最高法院104 年度台上字第1152號判決 意旨參照）。再者，學校午餐之管理及輔導，由學校校長、 各處室主任、組長、教師、職員、家長會代表及學生自治幹 部組成，依上開要點規定，由學校組織「學校午餐工作推行 委員會」，負責營養午餐事務之推動、辦理，其性質應符合 「公共事務」定義（最高法院104 年度台上字第2451號判決 亦同此旨）。
四、關於樹林高中及義學國中辦理中央餐廚採購案時，均係依照 「政府採購法」之相關規定，辦理採購招標、開標、訂約、 履約等事宜，其流程係由訓導處或學務處向總務處提出採購 需求，總務處簽請採購需求及招標方式，會同主計一併上陳 校長，經校長決行並核准後上網公告後，由總務處或學務處 進行後續招標作業。關於各校評選委員會之組成，係由總務 主任（或事務組長）或學務處至公共工程委員會網站依各校 需求設定關鍵字後，列印外聘委員遴選名單，校長即需按「 採購評選委員會組織準則」之規定圈選評選委員，圈選完畢 後，或交由總務主任或總務處人員或學務處人員聯繫外聘委 員確認可否參與評選，內聘委員則由校長直接指定評選委員 ，並由總務處或學務處負責聯繫內外聘委員確認事宜，或由 校長於評選當日親自通知內聘委員，內外聘評選委員名單確 認後，即依法組成5人或9人之評選委員會，並於決標當日依 法評選中央餐廚採購案之供餐廠商。得標之供餐廠商與學校 完成議約後，即由校長負責中央餐廚採購之簽約及核定發放 該採購案之工程款等相關事宜等情，為被告張世明及郭慶基
所自承，並有證人即時任樹林高中總務主任張德南於調詢及 偵查中證述明確、證人即時任義學國中總務處事務組長蔡淳 安於原審審理中證述：義學國中營養午餐業務是屬於學務處 ，由學務處提出採購的需求，再交由總務處進行採購的法定 程序。評選委員上網公告是由伊負責。總務處接觸到評選委 員是在招標的會場，採購法定程序評選時的廠商列席說明會 、評選委員上網公告、決標公告都是由總務處負責，關於採 購上網招標文件、決標紀錄依照權責需要經過總務主任即被 告郭慶基，總務處負責招標的法定程序等語（見原審卷第 37 -39頁）及證人學務主任張銘樹原審證稱：營養午餐招標 學務處會請總務處協助招標作業，由總務處上網公告，由事 務組提供專家學者名單等語（見原審卷第40頁）及證人97 年擔任學務主任之趙瑞雯於原審證稱：總務處事務組長把外 聘的五倍名單交給伊，由伊負責去找出外聘委員，總務處在 當天現場的時候處理一些行政事務，整個營養午餐的採購程 序都是由總務處負責等語明確（原審卷第44頁），足認被 告張萬隆及郭慶基係中央餐廚採購案之招標、開標等事項之 承辦人，被告張萬隆尚負責中央餐廚採購案之訂約等事項及 負責監督總務主任及相關人員辦理此項採購案之執行。另依 卷附新北市所屬學校中央餐廚或外訂餐盒採購契約書範本（ 99年5 月修訂版本）內載業主為各招標機關全銜（下稱甲方 ）；承包商即得標廠商（下稱乙方），第七條交貨方式及服 務項目：....㈢每日食材、菜色、品質、新鮮度等，乙方應 保證合於食品衛生，各項食材均應提出來源證明，如經衛生 機關抽樣檢驗不合格者，廠商應負法律及賠償責任。㈣乙方 午餐製成後至送達甲方指定地點應不超過二小時。....㈥乙 方應於每日上午十一時至十一時四十五分之間送達甲方指定 地點，不得提前或延後。㈦甲方每日對乙方所送午餐，免費 抽取乙份....冷藏保管於甲方指定之冷藏設備內二日，以備 不時之需化驗用。第十五條查驗：㈠甲方得定期或不定期， 派員查驗乙方供餐情形，並製作書面紀錄。....乙方履約結 果經甲方查驗有瑕疵者，甲方得要求乙方限期改善。第十六 條罰則：㈠乙方如未依照本契約第七條第五款（應為第六款 之誤）規定期限交貨，每次遲到或早到十分鐘以上未滿十五 分鐘，按當日採購金額百分之三計罰違約金....。㈡乙方如 未依照本契約第七條第十三款規定供餐，每次按當日採購金 額百分之三計罰違約金....㈥甲方於下列情形得以書面告知 乙方記缺點乙次，並得以同月內累計缺點達□次以上者，陳 報教育局並暫停供餐直至學校複查合格為止。倘累計至□次 以上者，另以書面通知乙方停止合約，乙方不得要求任何補
償，應計點項目如下：（註：違失記點情況得依各校狀況增 訂，並依情節輕重，予以不同記點次數）⒈所供應之午餐內 有異物（非所應食用之物品，致有違反衛生安全之虞者）。 ⒉乙方供應份數與甲方訂購數量不符。⒊現場實際從業人員 未具備體檢證明文件。⒋食用後導致發生疑似食物中毒情形 。⒌乙方使用不潔之容器、餐具或其他承裝食物之器皿者。 ⒍菜餚有異味、發酸或供應未煮熟之飯菜者。⒎乙方使用政 府機關公告禁止使用之化學螢光劑防腐劑及漂白劑等之物品 者，並應立即停止使用。⒏其他違反本契約及附則，未規定 罰則者。㈦記缺點方式：前項記缺點方式須透過學校午餐監 督單位提報校長核定後，並正式行文告知乙方。第十七條及 第十八條則分別有甲方得暫停執行契約及恢復履約、甲方得 契約終止及解除契約之相關規定（見補充理由書㈩所附新北 市所屬學校中央餐廚或外訂餐盒採購契約書範本，附於原審 補充理由書卷㈠第85至87頁）；及卷附林口國小與復強公司 之95學年度營養中央餐廚採購契約書內載第十四條履約管理 、第十四條履約責任、第十五條契約終止揭契約、96學年度 中央餐廚採購契約書內載有第十二條履約管理、第十三條履 約標的品管、第十四條履約責任、第十五條查驗、第十六條 罰則、第十七條契約暫停執行及恢復履約、第十八條契約終