臺灣雲林地方法院民事裁定 105年度司聲字第134號
聲 請 人 兆豐國際商業銀行股份有限公司
上列聲請人聲請代位第三人殷武義通知相對人許平和行使權利事
件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、按返還擔保金，依民事訴訟法第106 條準用同法第104 條之 規定，須符合：（一) 應供擔保之原因消滅者；（二) 供擔 保人證明受擔保利益人同意返還者；（三) 訴訟終結後，供 擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權 利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人 於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明 者之要件，法院始得裁定返還擔保金，是自限於供擔保人與 受擔保利益人間本案訴訟及強制執行程序均已終結之情形， 供擔保人始得聲請法院通知受擔保利益人於一定期間內行使 權利。又按債權人因釋明假扣押之原因而供之擔保，係擔保 債務人因假扣押所受之損害；而債務人為免為或撤銷假扣押 而供之擔保，則係備為賠償債權人因免為或撤銷假扣押所受 之損害，是上開所謂「訴訟終結」，應指就假扣押所保全之 請求提起之本案訴訟經終局判決或和解等事由而終結；如供 擔保人未提起本案訴訟時，則指假扣押裁定及假扣押執行程 序均不存在者而言。又在因假扣押或假處分所供擔保之情形 ，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所 受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣 押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執 行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未 確定，自無強令其行使權利之理，最高法院92年度台抗字第 19號、86年度台抗字第53號民事裁定可資參照。二、聲請意旨略以：第三人即債務人殷武義前以本院87年度裁全 字第2 號民事裁定，提存新臺幣1 萬元後（本院87年度存字 第11號擔保提存事件），向本院聲請假扣押執行相對人許平 和之財產，並由本院87年度執全字第15號執行事件受理在案 。然第三人殷武義前對聲請人負有債務，且迄今未獲清償， 按諸民法第242 條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。聲請人既為第 三人殷武義之債權人，自得依法代位第三人通知相對人許平 和行使權利，爰請本院予以准許等語。
三、惟查，聲請人縱得代位第三人殷武義通知相對人行使權利， 然揆以首開說明，於執行處分效力仍存在之情形下，相對人
即受擔保利益人仍將持續受有損害，損害額猶未確定，是以 ，聲請人仍不得強令相對人於損害未確定時行使權利。經本 院依職權調閱本院87年度執全字第15號執行卷宗，第三人殷 武義迄未聲請撤回該假扣押執行程序，足見該假扣押執行標 的現仍因第三人之聲請而查封中，尚未脫離執行處分之限制 ，是故，聲請人於相對人仍受有假扣押之損害情形下，聲請 本院通知其行使權利，顯於法不合，應予駁回。四、爰裁定如主文。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法 事務官提出異議。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
司法事務官
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