臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第581號
原 告 賴畇蓁
吳昕洧
共 同
訴訟代理人 王成彬律師
被 告 吳塗全
吳文凱
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年7月5日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳塗全應給付原告賴畇蓁、吳昕洧各新臺幣壹拾叁萬零陸佰玖拾貳元，及自民國一百零五年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳塗全負擔百分之二十，其餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
被告二人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠訴之聲明：
⒈被告應連帶給付原告吳昕洧、賴畇蓁各新臺幣（下同）630, 692元及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡於民國94年間，原告賴畇蓁經營之冠林服裝企業有限公司因 逃漏稅，原告為避免被國稅局追罰逃漏稅，乃與被告吳塗全 通謀虛偽意思表示之假買賣原因移轉登記原告吳昕洧所有坐 落臺南市○○區○○段0000地號土地及其上門牌號碼為臺南 市○○區○○○街000號之同段192建號建物，原告賴畇蓁所 有坐落臺南市○○區○○段0000地號土地，及其上門牌號碼 為臺南市○○區○○○街000號之同段191建號建物（下合稱 系爭不動產）予被告吳塗全名下。嗣國稅局追罰逃漏稅之期 限已過，原告要求被告吳塗全塗銷假買賣登記，被告吳塗全 拒絕，原告不得已向鈞院提起塗銷登記之訴，經鈞院以103 年度重訴字第224號判決原告勝訴，被告吳塗全提起上訴，
現由臺灣高等法院臺南分院104年度重上字第88號案件審理 中。
㈢被告吳塗全於另案中抗辯系爭不動產之移轉登記雖以買賣為 原因實為「信託擔保」，擔保標的為國稅局追罰逃漏稅之賠 償，另案一審判決則以被告吳塗全與原告二人之間查無信託 契約之關係存在，被告吳塗全於登記之初且已受領一定金額 之補償，遂以系爭不動產之移轉登記，為單純之通謀虛偽意 思表示而判決原告勝訴。被告吳塗全提起二審上訴，改主張 系爭不動產之登記並非「信託擔保」，乃民法第87條第2項 隱藏「借名登記」之法律行為「借名登記」為隱藏之另一契 約關係，即令系爭不動產登記隱藏另一「借名登記」之法律 行為，惟所謂「借名登記」實際上屬於消極信託，信託人可 以隨時終止信託契約，原告業已發存證信函及辯論意旨狀終 止與被告吳塗全間之「借名登記」消極信託，被告吳塗全仍 應將系爭不動產回復原告名義之原狀。
㈣綜上，系爭不動產確為原告所有，詎系爭不動產經鈞院以10 4年12月18日台南速字第10890號依南院崑104司執廉字第113 659號函予以查封登記，原告知悉後即委任律師以存證信函 通知被告吳文凱其指封之系爭不動產為原告所有，請其撤銷 查封，以免損害擴大，惟被告吳文凱竟置之不理，仍於105 年2月17日導引民事執行處至現場查封，致原告二人受到損 害。
㈤又原告二人有幫忙代償被告吳塗全積欠被告吳文凱之本票債 權261,384元，另請求被告賠償原告二人各50萬元之精神慰 撫金，故被告應連帶給付原告二人各630,692元。二、被告則以下列情詞資為抗辯：
㈠被告吳文凱則以：
⒈聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉按依本法所為之登記，有絕對效力。土地法第43條定有明文 。所謂依本法所為之登記有絕對效力，係為保護第三人起見 ，將登記事項賦予絕對真實之公信力（最高法院50年台上字 第929號判例參照)：
⑴系爭不動產房地由登記謄本觀之，所有權人均登記為被告吳 塗全，除此之外，別無其他關於所有權人之註記。 ⑵被告因信賴系爭不動產登記之絕對效力，依法聲請強制執行 ，經鈞院104年度司執廉字第113659號強制執行事件准予執 行查封，乃係依法律規定所為之追償行為。
⑶依上揭最高法院判例所持法律意見，被告上開之追償行為， 乃受法律保護之正當權利行使行為，於法並無不合。 ⒊又依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使有無效之
原因，在未提起塗銷登記之訴並得有勝訴之確定判決以前， 其登記仍不失其效力（最高法院50年台上字第96號判例參照 ）。是以原告所主張另案判決因上訴而尚未確定，依前揭最 高法院判例所持法律意見，系爭不動產登記為被告吳塗全所 有乙節，仍不失其效力。且於另案第一審判決後，被告吳文 凱聲請強制執行時，系爭不動產之土地登記謄本亦無關於另 案判決之註記。被告吳文凱信賴土地登記之絕對效力聲請強 制執行追償，於法即無不合。
⒋何況，原告對於鈞院104年度司執字第113659號給付票款強 制執行事件，已以利害關係人自居提出清償匯票予被告，被 告已依鈞院執行處之函示須受償後，提兌領取，由此，亦足 證被告依法聲請強制執行，於法尚非無據。綜上說明，被告 對於系爭不動產之聲請強制執行經鈞院准予查封執行，乃正 當權利之行使行為，因此，原告本件請求，於法顯無理由。 ⒌原告主張因系爭不動產遭查封信用受害部分爰請求被告連帶 賠償精神慰撫金各50萬元云云，被告爭執否認之，且於法無 據。
㈡被告吳塗全則以：
⒈聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉另案第一審判決，於法尚有未當：
⑴按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意 為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並 須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（ 最高法院62年台上字第316號判例參照）。亦即所謂通謀， 為虛偽意思表示，必須雙方當事人之意思表示，均欠缺其內 心之效果意思，且此非真意之意思表示，必須出於雙方當事 事人之合意，否則即無所謂通謀之可言（最高法院66年度台 上字第248號裁判要旨參照）。第查：
①原告賴畇蓁於鈞院上開事件中具結證稱略以：「（法官問： …94年3月間將二筆不動產移轉給被告原因為何？）...原告 賴畇蓁：...當時都是委託代書處理，…」云云，足見系爭 不動產於94年3月間以「買賣」為原因，由原告二人分別移 轉登記予被告吳塗全乙節，顯非出於原告非真意之表示所為 甚明。
②又被告於鈞院上開事件中具結證稱略以：「（法官問：當初 二筆不動產以買賣為原因登記你名下，是否知道？）被告： 我不了解，原告叫我們幫忙，…」云云，亦見，系爭不動產 於94年3月間以「買賣」為原因，由原告移轉登記予被告吳 塗全乙節，亦顯非出於被告吳塗全非真意之表示所為亦明。 ③由兩造於鈞院上開事件中具結之上開證述內容觀之，系爭不
動產於94年3月間以「買賣」為原因之移轉登記乙節，顯非 出於兩造合意之通謀虛偽意思表示，依上揭最高法院判例、 裁判要旨所持法律意見，就系爭不動產於94年3月間以「買 賣」為原因，自原告移轉登記予被告乙節，既非出於兩造非 真意表示之合意，於法即無所謂通謀之可言，事理法理甚明 。詎鈞院上開判決疏未察及於此，徒以兩造無系爭不動產買 賣之合意及價金之交付，即率爾認定其係通謀虛係意思表示 ，據而為不利於被告之判決，於法顯有違誤。
⑵又虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行 為之規定。民法第87條第2項定有明文。按稱「借名登記」 者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍 由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契 約（最高法院99年度台上字第1662、2448號裁判要旨參照） ：
①本件原告於另案中主張：「系爭不動產雖以買賣為原因，由 原告移轉登記予被告吳塗全，但無『價金』之交付，亦無『 標的物』之移轉占有，迄今系爭不動產一直均為原告使用收 益。」、「系爭不動產之稅賦迄由原告繳納，被告吳塗全未 繳分文。」、「系爭不動產之所有權狀一直由原告管領，94 年3月間以『買賣』為原因，由原告移轉登記予被告吳塗全 後，被告吳塗全未取得所有權狀。」、「被告吳塗全未取得 系爭不動產之所有權狀，其如何處分呢。」。
②又系爭不動產要移轉登記予被告吳塗全名下，此為兩造於94 年3月間所明知之事實。
③依上開之說明，足見系爭不動產雖於94年3月間以「買賣」 為原因，由原告移轉登記予被告，然仍由原告自己管理、使 用、處分甚明，準此，依上揭法條項規定及最高法院裁判要 旨所持法律意見，兩造就系爭不動產於94年3月間以「買賣 」為原因，由原告移轉登記予被告吳塗全乙節，顯然名為「 買賣」，實為「借名登記」至明，依民法第89條第2項規定 ，應適用「借名登記」相關之法律規定，鈞院上開判決未注 意及此，率以其係通謀虛偽意思表示遽為不利於上訴人之判 決，於法尚嫌率斷。
⒊按稱借名登記者。謂當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記。而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關 係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁 止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並 類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年台上字第76、 990號裁判要旨所持法律意見參照）。依上開說明，兩造就
系爭不動產既有借名登記契約存在，縱令原告發函終止，於 法亦僅被告應將系爭不動產移轉登記於原告而已，惟於原告 履行其對於被告就借名登記之承諾前，被告尚無移轉登記予 原告之義務，即被告行使同時履行抗辯權。
⒋系爭不動產乃債權人即被告吳文凱依法聲請鈞院准予強制執 行之查封之執行行為，非被告吳塗全之行為。原告所為本件 請求，均無理由，於法無據。又原告所主張之損害，均屬無 憑無據之主張，於法不合。
三、兩造不爭執之事項：
㈠臺南市○○區○○段0000地號土地及坐落其上之同段191建 號建物即門牌號碼臺南市○○區○○○街000號房屋（下稱 180號系爭房地），原為原告賴畇蓁所有，於民國94年3月8 日，以買賣之名義，移轉登記在被告吳塗全名下（本院卷第 9至12頁）。
㈡臺南市○○區○○段0000地號土地及坐落其上之同段192建 號建物即門牌號碼臺南市○○區○○○街000號房屋（下稱 178號系爭房地），原為原告吳昕洧所有，於94年3月15日， 以買賣之名義，移轉登記在被告吳塗全名下（本院卷第13至 16頁）。
㈢系爭不動產移轉登記予被告吳塗全時，被告吳塗全並未給付 原告賴畇蓁、吳昕洧任何買賣價金。
㈣系爭不動產於96年12月3日，設定登記最高限額抵押權予合 作金庫商業銀行（下稱合作金庫），擔保債權為1,008萬元 ，債務人係正翃企業有限公司（下稱正翃公司）。 ㈤正翃公司於92年4月15日經核准設立，址設臺南市○○區○ ○路0段000號，負責人為原告賴畇蓁，系爭不動產目前由正 翃公司作為營業場所使用。
㈥原告賴畇蓁、吳昕洧對被告吳塗全提起塗銷登記之訴，經本 院於104年8月21日以104年度重訴字第224號判決系爭不動產 之所有權移轉登記應予以塗銷，經被告吳塗全提起上訴，現 由臺灣高等法院臺南分院以104年度重上字第88號審理中。 ㈦被告吳文凱持本院104年度司票字第405號裁定，於104年12 月11日具狀向本院聲請就系爭不動產予以強制執行，經本院 民事執行處以104年度司執字第113659號予以受理（下稱系 爭強制執行程序），並於104年12月18日發函地政機關就系 爭不動產予以查封登記。嗣於105年2月17日會同被告吳文凱 至系爭不動產實施查封程序。
㈧原告賴畇蓁、吳昕洧於系爭強制執行程序中，代被告吳塗全 清償積欠被告吳文凱之本票債務261,384元。四、得心證之理由：
㈠按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限 度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法 第312條定有明文。次按就債之履行有利害關係之第三人為 清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，民法第312 條前段定有明文。準此，該第三人即得按其代位清償限度就 債權人之權利，以自己之名義，行使債權人之權利。所謂第 三人就債之履行有利害關係，係指該第三人因清償而發生法 律上之利害關係者而言，是以物上保證人清償抵押權擔保之 債權、合夥人清償合夥債務、連帶保證人清償保證之債務等 ，自均屬就債之履行有利害關係之第三人（最高法院98年度 台上第1104號判決可參）。
㈡查被告吳文凱持本院104年度司票字第405號裁定，於104年 12月11日具狀向本院聲請就系爭不動產予以強制執行，經本 院民事執行處以104年度司執字第113659號予以受理，並於 104年12月18日發函地政機關就系爭不動產予以查封登記。 嗣於105年2月17日會同被告吳文凱至系爭不動產實施查封程 序。原告二人於系爭強制執行程序中，代被告吳塗全清償積 欠被告吳文凱之本票債務261,384元等情，已如前述，是原 告二人自係就被告二人間債之履行有利害關係之第三人，其 既代被告吳塗全清償積欠被告吳文凱之債務261,384元，自 得以自己名義行使債權人即被告吳文凱之權利，是原告二人 請求被告吳塗全給付261,384元，核屬有據。 ㈢再按數人負同一債務或有同一債權數人，而其給付可分者， 除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之 ；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271條定有明 文。查被告吳塗全應給付原告二人261,384元，已如前述， 而金錢係屬可分之債，原告應依上開規定平均分受之，據此 ，被告吳塗全應給付原告二人各130,692元（計算式：261,3 84÷2＝130,692元）。
㈣復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱 私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖 非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條 第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。又以侵權行 為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害 之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號判例可參）。 原告主張系爭不動產遭被告吳文凱查封，故被告二人應連帶 賠償精神慰撫金各50萬元云云。然被告吳文凱依法就系爭不 動產聲請強制執行，難認有何「不法」侵害原告之權利，而 系爭不動產所有權係由原告自行移轉登記於被告吳塗全名下
，亦難認有何侵權行為可言。另原告並未說明其如何受有非 財產上損害，並舉證以實其說，準此，原告上開主張，難認 有據。
㈤綜上所述，原告依據代位清償之法律關係，請求被告吳塗全 給付原告二人各130,692元，及自民事起訴狀繕本送達翌日 即105年5月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應 予駁回。
五、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌 量情形，命兩造以比例分擔，民事訴訟法第79條定有明文。 本院審酌前開判決之結果，爰判決如主文第3項所示。六、至原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核原告 勝訴部分所命之給付在50萬元以下，本院爰依民事訴訟法第 389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告就該部 分聲請宣告假執行僅係促使本院職權之發動，本院自無庸為 准駁之裁判，至原告其餘部分假執行之聲請，因訴之駁回而 失所附麗，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
民事第三庭 法 官 陳尹捷
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書記官 黃瓊蘭
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