給付貨款
臺灣臺南地方法院(民事),小上字,105年度,40號
TNDV,105,小上,40,20160722,1

臺灣臺南地方法院民事裁定　　　　　　 105年度小上字第40號
上　訴　人
即反訴原告　驊茂工程整合有限公司
法定代理人　夏素菁
被上訴人
即反訴被告　大同股份有限公司
法定代理人　林蔚山
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國105年5月18日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭105年度新小字第181號小額判決提
起上訴及反訴，本院裁定如下：
主 文
上訴及上訴人之反訴均駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理 由，不得為之；又上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決 所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認原判決有違 背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24 第2項及第436 條之25分別定有明文。又所謂違背法令，依同法第436 條之 32準用同法第468條之規定、第469條第1款至第5款規定，係 指判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同 法第469條規定所列第1款至第5 款情形之一者，為當然違背 法令。是對於小額程序之第一審裁判提起上訴時，如係以第 一審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上 訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內 容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；其為經 驗法則、證據法則者，亦應具體指摘揭示該經驗法則或證據 法則；倘為司法院解釋或本院之判決，則應揭示該判解之字 號或其內容。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難 認為已對小額程序之第一審判決之違背法令有具體之指摘， 其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314 號、70年 台上字第720 號判例意旨參照）。是上訴理由若係就原審取 捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表 明合於不適用法規、適用法規不當或民事訴訟法第469條第1 款至第5 款所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令 已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。又上訴不合法者， 依同法第436條之32第2項準用第471條第1項、第444條第1項 規定，法院毋庸命其補正，應逕以裁定駁回之。二、上訴意旨略以：
（一）緣上訴人及其法定代理人於民國105年3月25日提出支付命



令異議狀後，均未收受任何第一審開庭通知，依民事訴訟 法第386條第1款，應予駁回被上訴人之原審聲請。（二）查上訴人向被上訴人訂購之變壓器設備均已依據合約，於 出貨後給付百分之八十五貨款。惟因被上訴人於出貨後即 無相關業務之負責人員，經上訴人屢次催促被上訴人繼續 依合約第12條第5 項配合，於送電前實施竣工試驗，均未 獲回應，亦未指派其他新任負責人員，且於驗收之際亦未 有人員到場辦理。此部分驗收程序尚未完備，竣工送電亦 皆由上訴人自行辦理，被上訴人自無領取剩餘款項之理， 且後續之維護與保固部分，被上訴人均未負起瑕疵擔保之 責任，於一審所為之主張亦未提及上述事實。
（三）再依據兩造合約第9 條，被上訴人迄未完成完工認定及辦 理驗收，故上訴人得依該條約定請求被上訴人給付逾期之 罰金。
（四）並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人新臺幣 （下同）58,800元逾期罰款。3.第一、二審之訴訟費用由 被上訴人負擔。
三、經查：
（一）上訴意旨稱：其未收到開庭通知，應延展期日及駁回被上 訴人之請求云云。惟按第436條之8所定事件，依法應行調 解程序者，如當事人一造於調解期日5 日前，經合法通知 無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之 聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為 判決。調解期日通知書，並應記載前項不到場之效果，民 事訴訟法第436 條之12規定有明文。且按寄存送達地之自 治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送 達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份 置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送 達，自寄存之日起，經10日發生效力，同法第138條第1項 、第2 項亦有規定。依上開規定解釋，為寄存送達者，於 依上開方式送達後，亦發生送達之效力，至於應受送達人 曾否檢視其門首或信箱，及有無往取或收領文書，在所不 問，應受送達人縱未領取該文書，亦無礙其發生送達之效 力。原審所訂105年5月4 日調解期日通知書（其上並有記 載當事人一造於調解期日五日前，經合法通知無正當理由 不於調解期日到場，法院得依到場當事人聲請，並得依職 權由其一造辯論而為判決）於105年4月13日寄存送達於上 訴人於原審所提之民事異議狀所載地址「台南市新市區○ ○路000號1樓」，有送達證書在卷可稽（見原審卷第11頁 ），依前揭規定及說明，不論上訴人有無前往領取，於



105年4月24日生合法送達效力，上訴人於105年5月4 日無 正當理由未到庭，經原審依被上訴人之請求而為一造辯論 並為判決，並無違背法令之情事，且查，原審判決嗣於 105年5月24日依上址寄存送達，上訴人於同年6月7日即遵 期具狀提起聲明上訴，顯然上址為其可得送達之住所無訛 ，上述送達自屬合法，上訴人以未收受開庭通知云云，提 起本件上訴，即有未合。
（二）復按當事人於第二審小額程序中不得提出新攻擊或防禦方 法；但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事 訴訟法第436 條之28定有明文。是依上開規定，如無但書 之情形，苟當事人在小額訴訟第一審程序中未提出之新攻 擊或防禦方法，於第二審程序中即不得再行提出。此係為 貫徹小額程式之簡速性，避免因當事人於上訴程式提出新 事實及證據而延滯訴訟，小額事件之第二審法院原則上應 按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程式及判決內容有無違 背法令，當事人於第一審言詞辯論終結前未曾提出之訴訟 資料，不得再行提出。查上訴人所舉前述上訴（二）之理 由，經遍查原審全卷，並未見上訴人以此為抗辯事由，且 原審復無違背法令致上訴人未能提出上開證據之情事，依 上開規定，上訴人於第二審程序再提出此新攻擊或防禦方 法，於法即有未合。
（三）末按當事人於小額程序第二審程序不得為訴之變更、追加 或提起反訴，民事訴訟法第436條之27 定有明文。經查， 本件被上訴人於原審起訴請求上訴人給付系爭貨款，經原 審判決被上訴人勝訴，上訴人對原審判決不服，提起本件 上訴及反訴，並於上訴狀上訴聲明第二項中：被上訴人應 給付上訴人58,800元逾期罰款。以被上訴人迄今均未完成 完工認定及辦理驗收，據兩造合約第9 條之內容，請求被 上訴人應給付上訴人逾期之罰金等情，核其訴訟行為之性 質，應屬上訴人於第二審訴訟程序中所提起之反訴，惟本 件既屬小額訴訟程序之第二審程序，揆諸前開說明，上訴 人自不得提起本件反訴。
（四）綜上所述，依上訴人上訴理由，係對於不得提出之新攻擊 或防禦方法而予提出，亦未具體表明原判決違背法令之處 ，及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，難 謂已合法表明上訴理由，核與上訴之法定程式不合，上訴 不合法；另提起反訴部分，亦於法不合，應併駁回之。四、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應 確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之3 2第1項定有明文。本件上訴人小額訴訟之上訴，既經駁回，



關於第二審訴訟費用自應由上訴人負擔。查本件第二審訴訟 費用，為上訴裁判費用1,500元， 揆諸前開規定，應由上訴 人負擔，爰併予確定如主文第2項所示。
五、據上論結，本件上訴人之上訴及反訴均不合法，依民事訴訟 法第436條之32第1、2項、第444條第1項、第436條之19第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 伍逸康
法 官 黃聖涵
法 官 周素秋
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
書記官 洪翊學