臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度重訴字第三九三號
原 告 己○○兼黃玉蘭
庚○○兼黃玉蘭
丁○○即黃玉蘭
庚○○即黃玉蘭
丙○○即黃玉蘭
戊○○即黃玉蘭
共 同 蘇義雄律師
訴訟代理人
林明正律師
複代理人 龍雲翔律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
右當事人間債務人異議之訴等事件，本院判決如左：
主 文
確認㈠原告之被繼承人黃玉蘭所有就如附表一編號一所示之土地及㈡原告己○○所有就附表二所示之建物，均以臺北縣中和地政事務所民國八十七年北中地登字第二五一一五○號收件，民國八十七年六月十日登記，為被告設定本金新臺幣貳佰伍拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權逾本金新臺幣伍拾伍萬伍仟伍佰伍拾柒元及利息新臺幣壹拾壹萬壹仟壹佰壹拾貳元（共計新臺幣陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾玖元），及本金部分自民國八十八年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五之利息暨自民國八十八年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之二之違約金之部分不存在。確認㈠原告之被繼承人黃玉蘭所有就如附表一編號二所示之土地及㈡原告庚○○所有就附表三所示之建物，均以臺北縣中和地政事務所民國八十七年北中地登字第二五一一四○號收件，民國八十七年六月十日登記，為被告設定本金新臺幣叁佰伍拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權逾本金新臺幣柒拾柒萬柒仟柒佰柒拾玖元及利息新臺幣壹拾伍萬伍仟伍佰伍拾陸元（共計新臺幣玖拾叁萬叁仟叁佰叁拾伍元），及本金部分自民國八十八年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五之利息暨自民國八十八年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之二之違約金之部分不存在。本院民國八十八年度民執星字第八六五○號拍賣抵押物強制執行事件，就原告之被繼承人黃玉蘭所有之如附表一編號二及原告庚○○所有如附表三所示之不動產所為之強制執行程序，就本金逾新臺幣柒拾柒萬柒仟柒佰柒拾玖元及利息新臺幣壹拾伍萬伍仟伍佰伍拾陸元（共計新臺幣玖拾叁萬叁仟叁佰叁拾伍元），及本金部分自民國八十八年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五之利息暨自民國八十八年五月四日起
至清償日止，按週年利率百分之二計算之違約金之部分，應予撤銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠請求確認原告之被繼承人黃玉蘭所有就⑴如附表一編號一所示之土地，以臺北 縣中和地政事務所民國八十七年北中地登字第二五一一五○號收件，民國八十 七年六月十日登記，為被告設定最高限額新臺幣（下同）二百五十萬元之抵押 權所擔保之債權不存在；⑵如附表一編號二所示之土地以臺北縣中和地政事務 所八十七年北中地登字第二五一一四○號收件，八十七年六月十日登記為被告 設定最高限額三百五十萬元之抵押權所擔保之債權不存在。 ㈡請求確認原告己○○所有如附表二所示之建物，以臺北縣中和地政事務所八十 七年北中地登字第二五一一五○號收件，八十七年六月十日登記為被告設定最 高限額二百五十萬元之抵押權所擔保之債權不存在。 ㈢請求確認原告庚○○所有如附表三所示之建物，以臺北縣中和地政事務所八十 七年北中地登字第二五一一四○號收件，八十七年六月十日為被告設定最高限 額三百五十萬元之抵押權所擔保之債權不存在。 ㈣被告應將前開四筆抵押權設定登記塗銷。
㈤鈞院八十八年度民執星字第八六五○號拍賣抵押物強制執行事件，就原告之被 繼承人黃玉蘭所有之如附表一編號二及原告庚○○所有如附表三所示之不動產 所為之查封程序應予撤銷。
㈥被告應將原告之被繼承人黃玉蘭及原告己○○於八十七年五月五日共同簽發票 號七二五一○九號，面額一百五十萬元及原告之被繼承人黃玉蘭及原告庚○○ 共同簽發票號七二五一一一號，到期日均為八十七年十二月五日之本票二紙返 還原告。
二、陳述：
㈠原告之被繼承人黃玉蘭於訴訟中死亡，由其繼承人丁○○、己○○、庚○○、 丙○○、戊○○承受訴訟。
㈡原告之被繼承人黃玉蘭與原告己○○於八十七年五月五日共同簽發票號七二五 一○九號，面額一百五十萬元，到期日八十七年十二月五日之本票一紙，向被 告借貸，並用黃玉蘭所有如附表一編號一所示之土地及原告己○○所有如附表 二所示之建物，為被告設定最高限額二百五十萬元之抵押權共同擔保，抵押權 存續期間為八十七年五月五日至九十七年五月五日。 ㈢原告之被繼承人黃玉蘭與原告庚○○於八十七年五月五日共同簽發票號七二五 一一一號，面額二百五十萬元，到期日八十七年十二月五日之本票一紙，向被 告借貸，並用黃玉蘭所有如附表一編號二所示之土地及原告庚○○所有如附表 三所示之建物，為被告設定最高限額三百五十萬元之抵押權共同擔保，抵押權 存續期間為八十七年五月五日至九十七年五月五日。 ㈣查黃玉蘭係原告己○○、庚○○之母，共同簽發之上開本票二紙，由原告己○
○向被告實際借貸共計四百萬元，但原告已以支票分期償還八百七十九萬七千 三百七十五元，超過實際借貸金額甚多，此從原告交付之支票，已經被告存入 土地銀行中和分行帳號00000000000號帳戶內兌現可證。故系爭不 動產所設定之最高限額抵押權所擔保之債權已不存在，前開抵押權設定登記亦 應予塗銷。
㈤又原告既已還清貸款，亦無繼續向被告借貸之意，被告竟持票號七二五一一一 號，面額二百五十萬元，應返還予原告黃玉蘭、庚○○之本票向鈞院聲請拍賣 抵押物裁定，並聲請鈞院強制執行黃玉蘭所有如附表一編號二及原告庚○○所 有如附表三所示之不動產，以八十八年度民執星字第八六五○號執行案件，於 八十八年五月二十七日查封，有違誠信，該強制執行程序應予以撤銷。被告並 應返還前開票號七二五一一一號、七二五一○九號之本票二紙予原告。 ㈥被告固提出匯款資料，主張原告己○○尚欠其數千萬元未清償，惟查其提出之 匯款單上之受款人均非原告己○○，而係訴外人丞輔國際有限公司（以下稱丞 輔公司）及嚴月華，匯款人亦非被告，而係乙○○，足證並非原告己○○所借 ，被告迄未舉證證明原告己○○有此部分之借款，其主張自屬無據。該部分之 匯款全部是丞輔公司向訴外人乙○○所借，並非原告己○○所借。又原告不知 被告之電話，丞輔公司向乙○○借款時，絕大部分是由公司會計李小玲經手， 先打電話給乙○○，償還時，有時會由會計小姐送支票到乙○○家，與被告全 不相干，此部分之借款是公司進貨之用，原告無借貸之必要。 ㈦實則原告己○○向被告借用四百萬元時均係向乙○○及被告之夫陶春產接洽， 當初亦講明四百萬元是向被告借用無訛。至於丞輔公司及嚴月華部分之借款則 係由原告己○○以嚴月華之名義向乙○○借款，嚴月華之支票係丞輔公司在用 ，且借款時已向乙○○說明係公司及嚴月華要借用，亦講明是向乙○○借款， 非向被告借款，公司及嚴月華共向乙○○借一千八百多萬元，惟亦已清償二千 七百多萬元之支票，均獲兌現。系爭二紙本票係由原告己○○交予乙○○取回 ，當場由乙○○交付四百萬元，由伊點收，包括一張臺灣銀行永和分行面額一 百七十二萬元之支票，其餘為現金。原告己○○借用之四百萬元已向丞輔公司 借票還給被告，伊僅在伊借款之四百萬元向公司借票時始行背書。另丞輔公司 及嚴月華向乙○○借款而交付之支票上剛開始伊亦有背書，之後就沒有背書。 背書是因為乙○○認為對公司不瞭解，故要求伊背書，作為執票之保障。伊與 黃玉蘭、庚○○共同簽發之系爭二紙本票，並無擔保丞輔公司及嚴月華之債務 之意，亦不擔保伊背書之支票債務。伊向被告借款四百萬元之後即未參與經營 丞輔公司，而是由公司股東劉榮輝、乙○○之夫李後根在經營。原告己○○積 欠被告之四百萬元借款，己由己○○向丞輔公司之負責人劉榮輝、李後根及嚴 月華借用八百七十九萬七千三百七十五元之支票全部清償完畢，被告自不得再 執系爭本票聲請拍賣抵押物，並強制執行原告之不動產。 ㈧況據訴外人嚴月華及丞輔公司提供之資料顯示，原告已償還二千九百四十八萬 九千九百二十一元，其中一千八百五十二萬三千一百二十一元支票有乙○○之 簽收可證，另一千零九十六萬六千八百元，雖無收據，但有支票付款銀行可以 查證。另被告八十八年六月二十四日答辯狀第三點所載「債務人亦於八十八年
四月十二日（星期一）下午，約本人之代理人乙○○及統領法律事務所主任林 麗娟，確認全部債務為五百三十三萬六千四百四十四元」云云，經查絕無此事 。因兩造債務關係，非常複雜，第三人不可能結算清楚，況原告並未提供任何 資料及授權林麗娟與被告確認全部債務。
㈨被告提出之一千多萬元之匯款單，其借款當事人確係乙○○及丞輔公司、嚴月 華，此由乙○○以債權人身分於八十八年五月間對丞輔公司以嚴月華簽發之支 票聲請發支付命令，目前並已強制執行中可證。而鈞院詢及被告借款四百萬元 如何交付予原告己○○，被告一再答以均係匯款方式匯款予原告己○○指定之 丞輔公司及嚴月華帳戶。至八十八年十月十五日鈞院言詞辯論時，因被告深恐 謊言拆穿，始承認其中一百七十二萬元係交付票據一紙，其餘仍堅稱為匯款， 顯見係因被告與其訴訟代理人乙○○間有親戚關係，欲借本件訴訟將被告與原 告及乙○○與丞輔公司間之債權混淆，以維護乙○○個人之私利。 ㈩丞輔公司嗣後週轉不靈，乃係因乙○○之夫李後根向丞輔公司進貨之貨款支票 跳票，金額高達一千多萬元，原告懷疑乙○○夫妻有聯合向丞輔公司騙取金錢 之財物之嫌，李後根復已因詐欺罪嫌通緝中。
爰依強制執行法第十四條第二項、民法第三百零七條、第三百零八條、第三百 零九條之規定，提起本件訴訟。
三、證據：提出土地登記簿謄本一件、建物登記簿謄本二件、兌現支票統計表三紙、 收據二十九紙、收據付款支票統計表七紙、無收據付款支付統計表二紙、繼承系 統表一紙、戶籍謄本四件、臺銀支票影本一件、丞輔公司設立登記事項卡影本一 件為證；並聲請訊問證人李小玲。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
㈠原告己○○自八十六年十二月九日起，陸續向被告多次借款，前後借得匯款四 千七百五十六萬零四十四元及臺銀支票一百七十二萬元，共計四千九百二十八 萬零四十四元。被告均委由乙○○以乙○○名義匯款至原告己○○指定之丞輔 公司或嚴月華帳戶內，原告己○○均交付丞輔公司及嚴月華為發票人之支票以 為支付。
㈡丞輔公司之借款亦係以本件系爭不動產作擔保，原告己○○是丞輔公司之實際 負責人，登記負責人是嚴月華，全部借款均係原告己○○出面透過乙○○向被 告借款，再以乙○○之名義將錢依原告己○○之指示匯入其所指定之丞輔公司 或嚴月華帳戶。原告既稱系爭本票二紙共計四百萬元係由其向被告借用，竟稱 其不知被告電話，顯與事實不符。又八十九年六月二十五日原告當庭稱丞輔公 司與嚴月華與本案無關，惟原告復稱以丞輔公司及嚴月華簽發之面額共計八百 七十九萬七千三百七十五元之支票清償其欠被告之四百萬元借款，其所言顯然 前後矛盾。
㈢原告己○○借款中有設定抵押權之部分每月是二分利，沒有抵押權即超過四百 萬元之部分利息另外協議。除了扣利息外，尚須給付乙○○之車馬費。丞輔公 司實際即由原告己○○負責業務，嚴月華為原告己○○之妻，在中國時報任職
，並未實際參與公司之業務。其實原告己○○與丞輔公司均是同一體，丞輔公 司之盈虧均需由己○○負責，故己○○願以其自己及家人之不動產作為公司借 貸之擔保，故系爭二紙本票及抵押權擔保之範圍當然包括公司及嚴月華之支票 債務。而以嚴月華為發票人，金額共計八十二萬三千五百二十二元之支票二紙 ，係存入被告之帳戶遭退票後，始交由乙○○以乙○○之名義聲請發支付命令 ，故實質之債權人仍為被告。
㈣原告己○○於八十七年五月八日前某日，向被告借款四百萬元，其中臺銀支票 一百七十二萬元，其餘為匯款。乙○○並於八十七年五月二十八日收到發票人 均為嚴月華之支票十二紙，發票日分別自八十七年六月三日至八十八年五月三 日，金額均為四十一萬一千七百六十一元，被告於八十七年五月二十九日委託 金融構託收，該本金四百萬元之借款約定一年分期攤還利息及本金。其中本金 三百萬元係以月息二分半計算，每月連同本金攤還二十九萬二千四百六十一元 ，另本金一百萬元部分則以月息六分計算，每月連同本金須攤還十一萬九千三 百元，故每月原告己○○須償還四十一萬一千七百六十一元（即二九二、四六 一元＋一一九、三○○元＝四一一、七六一元）。另由被告付予乙○○每月三 萬三千五百二十二元之服務費，惟此係被告與乙○○間之內部關係，與原告己 ○○之借款無涉。嗣後原告己○○交付由嚴月華簽發之該十二紙支票，僅前八 紙兌現，惟原告己○○確以其中發票日八十七年七月三日、八十七年八月三日 、八十七年十月三日、八十七年十一月三日、八十七年十二月三日之五紙支票 列入其個人借款，以為清償之證據。另三紙發票日為八十七年六月三日、八十 七年九月三日、八十八年一月三日之支票則列入丞輔公司之借款，至於未兌現 之四紙支票，則隱而不談。則究竟何者係屬原告己○○自己借款？何者係屬丞 輔公司或嚴月華借款？何者為其向丞輔公司或嚴月華借票？原告己○○均避重 就輕，其所言顯然不實。又原告己○○八十八年五月二十八日之起訴狀所列之 兌現支票統計表中，僅列出八十七年六月至八十七年九月兌現之支票，未列八 十七年五月以前及同年十月以後借款並交付之支票，其所言顯係不實。而原告 己○○主張借款已全部清償，惟查被告既仍持有原告交付之票據，並經提示未 獲付款，足證原告己○○並未全部清償借款。而原告己○○稱乙○○與丞輔公 司借款月息六分，原告向被告借款有擔保品月息二十分，其有擔保借款較無擔 保借款之利息高出甚多，復高得離譜，顯不符常情。實則參考原告己○○債務 明細中第一項八十七年二月七日匯款二百二十萬元（口頭約定不開本金，只開 利息票）開出二張支票八十八年一月八日六萬六千元已兌現，另八十八年二月 八日六萬六千元未兌現，足證利息約為月息三分。又該八十七年五月間之四百 萬元借款，其中被告交付原告己○○一百七十二萬元之臺銀支票，原告己○○ 一再陳稱為私人借款，與公司無關。原先因被告未留存該臺銀支票之資料，原 告竟指被告係恐謊言被拆穿，始不承認此張票據等語，復經被告依原告提供之 資料，取得該紙一百七十二萬元之臺銀支票影本上所載領款人為丞輔公司，證 明說謊者為原告己○○而非被告。
㈤又原告稱以丞輔公司及嚴月華之支票分期償還其向被告借用之四百萬元借款， 而被告於八十九年三月十日答辯狀內所附資料已針對其支票列出每一項之匯款
日期、金額，證實是陸續匯款，原告陸續開立支票，並非一次以現金及臺支借 款，何以原告己○○僅借用一筆四百萬元之款項，卻交付五十五紙支票，且其 支票之金額及日期毫無規則可循。更不可思議者，是原告主張其借款四百萬元 ，卻在短期內還款八百餘萬元。而原告委任之兩位律師，於八十九年二月十一 日鈞院審理時，一位稱借款利息二分，另一位則稱二十分，復稱已提出刑事重 利罪之告訴，惟被告迄今均未收到法院傳票，足證原告之用意只想污衊、威嚇 被告屈服。實則係因原告己○○向被告陸續借款，被告僅係委託乙○○依原告 己○○之指示，將款項匯入原告己○○指示之丞輔公司或嚴月華之甲存帳戶， 未料原告己○○債務高築，終至跳票，反而指稱乙○○夫妻騙取丞輔公司金錢 及財務。且原告之抵押債務確實存在，故從未要求取回抵押權文件，何來被告 拒不返還之事。
㈥原告己○○於鈞院八十八年十月十五日審理時僅承認其係丞輔公司之職員，不 管公司財務，公司財務之調度係由公司股東劉榮輝、李後根與乙○○接洽，夠 經原告提出股東名冊後得知李後根蹦非公司股東，劉榮輝為股東，足證原告己 ○○均將債務推託予他人。由於被告完全信任原告己○○，收取之支票復無抬 頭，又為方便領取有時存入乙○○帳戶，有時存入被告帳戶，致原告己○○有 藉口提起本件訴訟。原告復選擇性地舉出部分票據，企圖混淆事實，依被告舉 出相關證物對照即可明白事實之真相，並非被告與原告己○○間往來帳目不清 ，而係因丞輔公司材務週轉不靈，發生跳票，始由原告己○○出面借款。原告 己○○私下亦承認此一債務，惟因無力償還，復恐系爭房地被拍賣，始在鈞院 審理時為不實之陳述。
㈦原告己○○、丞輔公司及嚴月華所欠之前揭債務，自八十八年一月開始退票， 迄今尚有五百三十五萬六千四百四十四元之支票債務尚未清償，被告自得持系 爭二紙本票聲請強制執行如附表所示之不動產。三、證據：提出託收票據明細表二紙、債務明細表及退票等十八紙、匯款明細表及匯 款單六十二紙、本票影本三紙、借據影本二紙、支付命令聲請狀影本一件、託收 票據明細表影本八紙、存摺影本二紙、臺銀支票影本一紙、匯款明細表影本一紙 、計算表影本一紙、支票明細表影本五紙、支票影本三紙、退票理由單影本二紙 、簽收票據影本二紙；並聲請訊問證人嚴月華、劉榮輝、李後根。丙、本院依職權向臺北縣中和地政事務所調閱系爭不動產設定本金最高限額抵押權之 申請登記資料。
理 由
一、本件原告之被繼承人黃玉蘭於訴訟繫屬中之八十八年七月十六日死亡，原告為其 繼承人，有原告提出之戶籍謄本四件附卷可憑，茲由原告聲明承受訴訟，核無不 合。
二、原告起訴主張原告之被繼承人黃玉蘭與原告己○○、原告之被繼承人黃玉蘭與原 告庚○○於八十七年五月五日分別簽發票號七二五一○九號、七二五一一一號， 面額分別為一百五十萬元及二百五十萬元，到期日均為八十七年十二月五日之本 票二紙，由原告己○○出面，向被告共計貸得四百萬元，並以黃玉蘭所有如附表 一編號一所示之土地及原告己○○所有如附表二所示之建物、黃玉蘭所有如附表
一編號二所示之土地及原告庚○○所有如附表三所示之建物，為被告分別設定本 金二百五十萬元、三百五十萬元之最高限額抵押權，存續期間均為八十七年五月 五日至九十七年五月五日。惟系爭四百萬元借款之本金及利息已經原告己○○以 訴外人丞輔公司及嚴月華簽發之支票分期清償八百七十九萬七千三百七十五元， 故系爭如附表所示之不動產所設定之最高限額抵押權所擔保之債權已不存在，前 開抵押權設定登記應予塗銷。被告持前開原告之被繼承人黃玉蘭及原告庚○○共 同簽發之票號七二五一一一號本票聲請強制執行，經本院八十八年度民執星字第 八六五○號執行在案，前開強制執行程序自應予以撤銷，被告並應返還前開二紙 本票予原告；至被告所稱之屆期提示未獲付款之五百三十五萬六千四百四十四元 支票，均係訴外人丞輔公司、嚴月華向乙○○借用之款項，此從前開退票支票發 票人均係丞輔公司、嚴月華及被告提出之匯款單之匯款人均為乙○○，收款人為 丞輔公司、嚴月華可證等語。
三、被告則以原告己○○係訴外人丞輔公司之實際負責人，並為訴外人嚴月華之妻， 其係自八十六年十二月九日起，陸續向被告多次借款，前後共借得四千九百二十 八萬零四十四元，均由被告委託乙○○以乙○○名義匯款至原告己○○指定之丞 輔公司或嚴月華帳戶內，原告劉得雲均交付丞輔公司及嚴月華為發票人之支票以 為清償。嗣於八十七年五月間，原告己○○復向被告借款四百萬元，由乙○○交 付面額一百七十二萬元之臺銀支票一紙予原告己○○，由黃玉蘭、己○○及黃玉 蘭、庚○○分別簽發面額為一百五十萬元、二百五十萬元之本票二紙交付被告， 另由黃玉蘭、己○○、庚○○分別提供如附表所示之不動產，分別設定本金二百 五十萬元、三百五十萬元之最高限額抵押權予被告作為擔保，約定本金四百萬元 之借款應於一年內分十二期清償，其中本金三百萬元係以月息二分半計算，每月 連同本金攤還二十九萬二千四百六十一元，另本金一百萬元則以月息六分計算， 每月連同本金須攤還十一萬九千三百元，並由原告交付以訴外人丞輔公司、嚴月 華為發票人，金額均為四十一萬一千七百六十一元之支票十二紙，發票日分別自 八十七年六月三日起至八十八年五月三日止，惟其中僅八紙支票兌現，其餘四紙 支票經提示未獲付款。又原告己○○借用之其他款項亦均以丞輔公司及嚴月華為 發票人之支票清償，惟迄今尚有五百三十五萬六千四百四十四元之支票債務未清 償，被告自得聲請強制執行如附表所示之不動產等情。四、原告主張原告之被繼承人黃玉蘭分別與原告己○○、庚○○於八十七年五月五日 簽發票號七二五一○九號、七二五一一一號，面額分別為一百五十萬元、二百五 十萬元，到期日均為八十七年十二月五日之本票二紙，由原告己○○出面，向被 告共計貸得四百萬元，並以黃玉蘭所有如附表一編號一所示之土地及原告己○○ 所有如附表二所示之建物、黃玉蘭所有如附表一編號二所示之土地及原告庚○○ 所有如附表三所示之建物，為被告分別設定本金二百五十萬元、三百五十萬元之 最高限額抵押權，存續期間均為八十七年五月五日至九十七年五月五日；並由被 告交付面額一百七十二萬元之臺銀支票，其他部分則以匯款方式，交付四百萬元 之借款予原告己○○之事實，有原告提出之土地登記簿謄本一件、建物登記簿謄 本二件、臺銀支票影本一件，復有被告提出之本票影本二紙、借據影本二紙、臺 銀支票影本一紙為證，並經本院依職權向臺北縣中和地政事務所調閱系爭不動產
設定本金最高限額抵押權之申請登記資料在卷可憑，此部分事實自堪採信為真實 。
五、按最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常；其並就當事人間之基礎 關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事 人就此項特約擔保有所約定始可（最高法院八十六年度臺上字第三○○二號判決 意旨參看）；故如當事人約定最高限額抵押權僅擔保某特定之債權，亦非法所不 許。次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登 記，始生物權之效力（最高法院八十八年度臺上字第一六二七號判決意旨參照） 。經查本件原告己○○主張其於八十七年五月間向被告借得四百萬元，並由原告 之被繼承人黃玉蘭與原告己○○、庚○○分別簽發面額一百五十萬元、二百五十 萬元之本票交付予被告，並就系爭如附表所示之不動產設定本金分別為二百五十 萬元、三百萬元之最高限額抵押權予被告，用以擔保前開四百萬元之借款。被告 固主張系爭抵押權除擔保前開八十七年五月間之四百萬元借款外，並同時擔保原 告己○○所借其他以丞輔公司及嚴月華為發票人之支票清償未果之借款五百三十 三萬六千四百四十四元等情；惟查被告於本院審理時已多次自承：「我們借款給 原告己○○的利息有抵押權的部分每月是二分利，沒有抵押權即超過四百萬元的 部分利息另外協議」（見本院八十八年八月十一日言詞辯論筆錄第二頁第十九行 至第二十行）、「訴外人嚴月華及丞輔公司借款不在抵押權範圍內」（見本院八 十八年九月八日言詞辯論筆錄第二頁第十六行至第十七行）、「設定系爭抵押權 是因之前原告（己○○）向被告陸續借款，但累計積欠金額都約一百多萬元，八 十七年四月間因丞輔公司要買貨，需要現金四百萬元，原告己○○要求增加借款 ，被告認為四百萬元金額太高，才要求他設定抵押，來擔保這筆金額四百萬元借 款」（見本院八十九年三月十七日言詞辯論筆錄第二頁第七行以下）、「設定抵 押權時是為了擔保那一筆四百萬元之借款，後來原告（己○○）清償部分借款後 又再借，到目前為止還有五百三十三萬六千四百四十四元未清償，這些應該都是 抵押權擔保的範圍內：：：如果沒有抵押權登記被告不可能再借錢給原告。之後 原告要求再借款，由我跟己○○在電話中口頭約定抵押權是及於全部債務，目前 沒有其他人能夠證明」（見本院八十九年九月二十七日言詞辯論筆錄第二頁至第 三頁）。足證原告之被繼承人黃玉蘭及原告己○○、庚○○於八十七年五月間， 與被告約定以系爭如附表所示之不動產分別為被告設定本金二百五十萬元、三百 五十萬元之最高限額抵押權時，其所欲擔保之債權係八十七年五月間由原告己○ ○向被告借用之四百萬元借款，至為灼然。復核諸系爭如附表所示之不動產之最 高限額抵押權設定契約書上僅記載：「擔保權利總金額：最高限額新臺幣叁佰伍 拾萬元整。權利存續期限：八十七年五月五日至九十七年五月五日。利息：無。 遲延利息：無。違約金：每萬元每日新臺幣貳拾元。債務清償日期：依照債務契 約約定。聲請登記以外之約定事項：⒈交付利息日期及方法。⒉本房屋係自用如 要出租須經抵押權人同意。⒊本房屋包括增建及一切造作物在內」、「擔保權利 總金額：最高限額新臺幣貳佰伍拾萬元整。權利存續期限：八十七年五月五日至 九十七年五月五日。利息：無。遲延利息：無。違約金：每萬元每日新臺幣貳拾 元。債務清償日期：依照債務契約約定。聲請登記以外之約定事項：⒈交付利息
日期及方法。⒉本房屋係自用如要出租須經抵押權人同意。⒊本房屋包括增建及 一切造作物在內」，其上均未記載除八十七年五月間之四百萬元借款外，約定擔 保其他之債務，有本院依職權調閱之抵押權設定登記資料可憑。另被告固主張其 雖於設定抵押權時係與原告約定擔保八十七年五月間由原告己○○借用之四百萬 元，惟之後原告己○○再行借款時，即與其口頭約定其他借款均為抵押權所擔保 之範圍內等情，業據原告否認，而被告無法舉證以實其說；況系爭如附表所示之 不動產設定之二筆本金最高限額抵押權中，僅如附表二所示之建物為原告己○○ 所有，其餘如附表一編號一、二所示之土地及附表三所示之建物則分別為原告之 被繼承人黃玉蘭及原告庚○○所有，則被告主張僅與原告己○○約定其他債務亦 為抵押權擔保範圍，亦難認原告之被繼承人黃玉蘭及原告庚○○亦應受其拘束， 而即令有此擴張擔保債權範圍之約定，惟既未經登記，揆諸前開說明，亦不生效 力。故原告主張系爭本金二百五十萬元及三百萬元之最高限額抵押權係擔保八十 七年五月間由原告己○○向被告借用之四百萬元借款一節，尚非無稽。六、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百 七十七條前段定有明文。又按債權人主張債權存在時，就其所主張債權發生原因 之事實，固有舉證之責，惟若債務人自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅 ，則清償之事實，應由債務人負舉證責任（最高法院二十八年上字第一九二○號 判決意旨參照）。經查被告主張前開已經兌現之支票中，僅部分用以清償系爭四 百萬元之借款，其餘支票均係因原告己○○為訴外人丞輔公司之實際負責人，為 經營公司而向被告借款所交付，實則原告己○○向被告借用之前開四百萬元借款 ，其中本金三百萬元部分係以月息二分半計算，每月連同本金攤還二十九萬二千 四百六十一元；另本金一百萬元部分則以月息六分計算，每月連同本金須攤還十 一萬九千三百元，故每月原告己○○須償還四十一萬一千七百六十一元（即二九 二、四六一元＋一一九、三○○元＝四一一、七六一元），並交付以嚴月華為發 票人，面額均為四十一萬一千七百六十一元，發票日分別為八十七年六月三日、 八十七年七月三日、八十七年八月三日、八十七年九月三日、八十七年十月三日 、八十七年十一月三日、八十七年十二月三日、八十八年一月三日、八十八年二 月三日、八十八年三月三日、八十八年四月三日、八十八年五月三日之支票十二 紙予被告，經被告存入臺灣土地銀行帳戶中託收等情，業據被告提出臺灣土地銀 行託收票據明細表影本二紙、計算表影本一紙為證，堪信為真實。原告固主張其 向訴外人丞輔公司、嚴月華借用支票五十五紙，面額共計八百七十九萬七千三百 七十五元，交付予被告，經被告提示兌現，系爭四百萬元借款已經清償，被告執 有其餘訴外人丞輔公司、嚴月華簽發之面額共計五百三十三萬六千四百四十四元 之退票支票，則係屬丞輔公司、嚴月華向被告訴訟代理人乙○○借款簽發等情， 業據提出支票明細表三紙為證（附於原告起訴狀後）。惟證人即原告己○○之妻 嚴月華於本院審理時證稱：「（問：對兩造借款清楚否？）不清楚。我不認識甲 ○○（即被告）、乙○○，也沒有接觸過，只有聽過乙○○的名字，我是丞輔公 司登記的名義負責人，沒有實際經營公司業務：：：我本人沒有跟乙○○借過錢 。我在玉山銀行營業部乙存戶頭是我自己本人在用，000000000是甲存 帳戶，公司在用，借給原告己○○用過一、二張，其他都是公司在用，由會計小
姐開支票領款。：：：（問：對被告八十八年六月二十四日證二匯款單有何意見 ？）這都是公司帳，我不清楚。己○○是何時跟我借帳戶我不記得。我自己沒向 甲○○或乙○○借過錢。我支票有借給己○○用，他轉給誰我不知道，我沒有授 權給己○○用我的名義去向乙○○或甲○○借錢」（見本院八十八年十一月二十 四日言詞辯論筆錄），故證人嚴月華既稱其根本不認識被告或乙○○，亦從未向 乙○○或被告借錢，足證原告己○○主張其餘退票之支票係嚴月華向乙○○借用 ，與伊無涉，顯與事實不符。又證人嚴月華固證稱八十七年六月以前丞輔公司係 由原告己○○及訴外人劉榮輝共同經營，八十七年六月以後則由劉榮輝一人經營 ，與原告主張相符；然查觀諸原告己○○主張其用以清償系爭四百萬元借款之五 十五紙支票，其發票日全部均係八十七年六月以後至八十七年十二月止，則原告 己○○既主張於八十七年六月以後即非丞輔公司之負責人，何以竟能以數十紙丞 輔公司為發票人之支票清償其債務？又被告目前執有以訴外人丞輔公司、嚴月華 簽發遭退票之五百三十三萬六千四百四十四元之十五紙支票，則僅一紙發票日為 八十七年十二月七日，其餘十四紙支票之發票日均係八十八年一月二十日以後， 則若原告己○○確係向訴外人丞輔公司及嚴月華借票清償，而丞輔公司週轉不靈 ，何以竟僅有己○○借用之支票全獲兌現，而未兌現之支票則全屬丞輔公司及嚴 月華之個人借款？原告己○○所辯顯與常情不符，尚不足憑信。另證人即丞輔公 之會計李小玲固到庭證稱其係依原告己○○或劉榮輝之指示向被告之訴訟代理人 乙○○調現，惟其亦自承並不知原告己○○或劉榮輝與被告或乙○○間究係何人 向何人借款或如何約定，故其所言亦不足為有利原告之認定。七、再查就系爭四百萬元之利息如何計給？原告己○○固稱係月息二分（見原告八十 八年十二月九日準備狀第三頁正面第七行），惟查何以原告清償之金額為八百七 十九萬七千三百七十五元？原告僅答以這是被告換算之利息，其不清楚（見本院 八十九年二月十一日言詞辯論筆錄第三頁）。本院核諸原告己○○係心智正常、 受過高等教育且多年實際經營商業之成年人，其主張於八十七年五月間向被告借 用系爭四百萬元，竟完全不知其利息如何計算，不知約定何時清償，亦不知自己 應清償之金額為若干，隨即於半年內即自八十七年六月間起至同年十二月間止向 被告清償八百七十九萬七千三百七十五元，若謂原告己○○確係以該五十五紙支 票共計八百七十九萬七千三百七十五元清償系爭借款，孰能置信？另被告則以系 爭四百萬元借款係以一年為期，逐月攤還本金及利息，其中之本金三百萬元，係 以月息二分半計算，每月應攤還本息二十九萬二千四百六十一元｛計算式：三、 ○○○、○○○元×【二．五％×（一＋二‧五％）次方＼（一＋二‧五％） 次方─一】＝二九二、四六一元｝；另本金一百萬元則以月息六分計算，每月 應攤還本息十一萬九千三百元｛計算式：一、○○○、○○○元×【六％×（一 ＋六％）次方＼（一＋六％）次方─一】＝一一九、三○○元｝；故每月應 攤還本息共計四十一萬一千七百六十一元（即二九二、四六一元＋一一九、三○ ○元＝四一一、七六一元），並經原告交付以嚴月華為發票人，面額四十一萬一 千七百六十一元之支票共十二紙，有被告提出之臺灣土地銀行託收票據明細表為 證，且原告己○○亦將其中已兌現之面額四十一萬一千七百六十一元之支票五紙 列入其自己清償系爭四百萬元之借款內，足證被告主張原告己○○係交付以訴外
人嚴月華為發票人，面額均為四十一萬一千七百六十一元之支票十二紙，用以清 償系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權四百萬元，應堪採信。而其中僅八紙支 票經提示兌現，其餘四紙支票經提示未獲兌現，足證原告己○○就系爭四百萬元 借款，尚未清償完畢。
八、又按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權 ，民法第二百零五條定有明文；惟若債務人就利息超過週年利率百分之二十部分 已任意給付者，不得請求返還（最高法院二十九年上字第一三○六號判例意旨參 照），亦不構成不當得利。經查前開以嚴月華為發票人，面額均為四十一萬一千 七百六十一元之支票十二紙，僅其中八紙兌現，另四紙經被告提示未獲兌現等情 ，業據被告提出託收票據明細表及支票影本暨退票理由單影本為證，並為原告所 不爭執。核諸被告提出之債務計算表，其中本金三百萬元部分，每月本金及利息 攤還金額為二十九萬二千四百六十一元，故每月應攤還之利息為四萬二千四百六 十一元（即三百萬元之本金，每月應攤還二十五萬元，故差額即為每月應付之利 息：二九二、四六一元減二五○、○○○元＝四二、四六一元），兩造約定一年 清償，故一年利息為五十萬九千五百三十二元（即四二、四六一元×一二月＝五 ○九、五三二元）；另本金一百萬元部分，每月本金及利息攤還金額為十一萬九 千三百元，故每月攤還利息之金額為三萬五千九百六十七元（一百萬元本金每月 應攤還八萬三千三百三十三元，故差額即為每月應付之利息：一一九、三○○元 減八三、三三三元＝三五、九六七元），一年利息為四十三萬一千六百元（即一 百萬元之一年本金及利息：每月本金及利息一一九、三○○元×一二月＝一、四 三一、六○○元；一、四三一、六○○元減一、○○○、○○○元＝四三一、六 ○○元）。原告己○○借用前開四百萬元，約定一年清償，其一年之利息為九十 四萬一千一百三十六元｛計算式：每月之利息為：四二、四六一元＋三五、九六 七元＝七八、四二八元；一年之利息為：七八、四二八元×十二月＝九四一、一 三六元｝，顯已逾週年利率百分之二十，故被告就系爭四百萬元之借款，就其與 原告己○○約定利息逾百分之二十之部分，固無請求權，惟原告己○○交付之十 二紙面額均為四十一萬一千七百六十一元之支票中，已經兌現之八紙支票，其清 償利息部分，仍非不當得利，惟就剩餘未給付之四個月利息，其逾週年利率百分 之二十之部分，則無請求權。故被告就系爭四百萬元借款之利息，僅得請求二十 六萬六千六百六十八元（即每月得請求之最高週年利率百分之二十之利息六六、 六六七元×四月＝二六六、六六八元）。又原告尚未清償之本金為一百三十三萬 三千三百三十六元｛即已清償本金為：（二五○、○○○元＋八三、三三三元） ×八＝二、六六六、六六四元，本金尚欠：四、○○○、○○○元減二、六六六 、六六四元＝一、三三三、三三六元｝。故系爭四百萬元之本金及利息共計尚欠 一百六十萬零四元（即一、三三三、三三六元＋二六六、六六八元＝一、六○○ 、○○四元）。另查原告之被繼承人黃玉蘭、原告己○○就如附表一編號一及附 表二所示之不動產設定本金二百五十萬元之最高限額抵押權及黃玉蘭、原告庚○ ○就如附表一編號二及附表三所示之不動產設定本金三百五十萬元之最高限額抵 押權，並未約定究係擔保系爭四百萬元借款中之何部分，故其擔保之債權比例及 清償之債權金額均應比例計算，故經比例計算後，各該最高限額抵押權尚未清償
之債權額為：㈠本金二百五十萬元之最高限額抵押權部分尚欠本金五十五萬五千 五百五十七元，利息部分尚欠十一萬一千一百十二元，故原告請求確認就前開本 金二百五十萬元之最高限額抵押權部分，逾本金五十五萬五千五百五十七元及利 息十一萬一千一百十二元部分（共計六十六萬六千六百六十九元）之債權不存在 ，為有理由；㈡本金三百五十萬元之最高限額抵押權部分尚欠本金七十七萬七千 七百七十九元，利息部分尚欠十五萬五千五百五十六元，故原告請求確認就前開 本金三百五十萬元之最高限額抵押權部分，逾本金七十七萬七千七百七十九元及 利息十五萬五千五百五十六元（共計九十三萬三千三百三十五元），亦屬有據。 （詳細計算式詳見附件所示）。
九、再按除契約另有約定外，抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵 押權之費用，為民法第八百六十一條所明定。且遲延利息不以登記為必要，又金 錢債務雖即令未約定利息，債權人依同法第二百三十三條第一項規定，仍得請求 遲延利息，因之，遲延利息無須登記即為抵押權效力所及，抵押權人自得就抵押 物行使優先受償之權利。至他項權利證明書或抵押權設定契約書上所載「遲延利 息，無」，倘當事人之真意非在免除遲延利息之負擔，而僅係無遲延利息之利率 約定時，依上述說明，遲延利息自仍屬抵押權擔保之範圍（最高法院八十八年臺 上字第二八二三號判決意旨參照）。經查本件原告己○○向被告借用系爭四百萬 元借款，並以如附表所示之不動產設定本金分別為二百五十萬元、三百五十萬元 之最高限額抵押權予被告，被告並主張約定一年分期攤還，並以發票日分別自八 十七年六月三日起至八十八年五月三日止，面額均為四十一萬一千七百六十一元 之支票交付被告，清償系爭四百萬元借款，足證兩造約定之清償日為八十八年五 月三日。又本件兩造間就如附表所示之不動產，分別設定本金二百五十萬元、三 百五十萬元之最高限額抵押權，其抵押權設定契約書上固記載「遲延利息，無」 ，惟揆諸上開說明，尚難認當事人真意在免除遲延利息，故系爭抵押權自仍應擔 保尚未清償之本金部分，自兩造約定之清償日即八十八年五月三日之翌日即自八 十八年五月四日起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之五計算之遲延利息 。
十、復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條亦有 明文。又依系爭最高限額抵押權之設定契約書所載，其約定之違約金為每萬元每 日二十元，惟查兩造就系爭四百萬元之借款已約定逾週年百分之二十之利息，復 就逾期時約定每萬元每日二十元之違約金，即相當於週年百分之七十二之違約金 ，其違約金實屬過高。本院核諸兩造間之借貸金額非高，且原告己○○已清償約 三分之二之本金，該部分已清償之本金復已清償逾週年百分之二十之高額利息， 即令原告己○○清償尚欠之全部本金及利息，被告亦可實際獲得逾週年百分之二 十之利息，及目前社會經濟狀況景氣非佳，被告未獲清償全部本金之損害等一切 情狀，認應酌減為兩造約定清償日八十八年五月三日之翌日即自八十八年五月四 日起至清償日止，按週年利率百分之二之違約金，方屬適當。十一、綜上所述，本件原告依據所有權及最高限額抵押權之法律關係，請求：⑴確認 ㈠原告之被繼承人黃玉蘭所有就如附表一編號一所示之土地及㈡原告己○○所 有就附表二所示之建物，均以臺北縣中和地政事務所民國八十七年北中地登字
第二五一一五○號收件，八十七年六月十日登記，為被告設定本金二百五十萬 元之最高限額抵押權所擔保之債權逾本金五十五萬五千五百五十七元及利息十 一萬一千一百十二元（共計六十六萬六千六百六十九元），及本金部分自八十 八年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五之利息暨自八十八年五月四 日起至清償日止，按週年利率百分之二之違約金之部分不存在；⑵確認㈠原告 之被繼承人黃玉蘭所有就如附表一編號二所示之土地及㈡原告庚○○所有就附 表三所示之建物，均以臺北縣中和地政事務所民國八十七年北中地登字第二五 一一四○號收件，八十七年六月十日登記，為被告設定本金三百五十萬元之最 高限額抵押權所擔保之債權逾本金七十七萬七千七百七十九元及利息十五萬五 千五百五十六元（共計九十三萬三千三百三十五元），及本金部分自八十八年 五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五之利息暨自民國八十八年五月四 日起至清償日止，按週年利率百分之二之違約金之部分不存在；及⑶本院八十 八年度民執星字第八六五○號拍賣抵押物強制執行事件，就原告之被繼承人黃 玉蘭所有之如附表一編號二及原告庚○○所有如附表三所示之不動產所為之強 制執行程序，就本金逾七十七萬七千七百七十九元及利息新臺幣十五萬五千五 百五十六元（共計新臺幣九十三萬三千三百三十五元），及本金部分自八十八 年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五之利息暨自八十八年五月四日 起至清償日止，按週年利率百分之二計算之違約金之部分，應予撤銷，為有理 由，應予准許；至原告請求確認逾前開清償金額之債權亦不存在，及請求撤銷 逾清償金額之強制執行程序部分，暨原告設定之系爭如附表所示不動產之本金