臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第190號
105年度訴字第235號
105年度訴字第299號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 林沛淳
指定辯護人 黃正彥律師
被 告 凌志銘
指定辯護人 蔡宜均律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第4709號）及追加起訴（105年度毒偵字第799號、
105年度毒偵字第818號、105年度偵字第4709號），本院判決如
下：
主 文
林沛淳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表三編號一所示之物，沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三編號二、六所示之物，均沒收；又犯如附表一編號一至六、附表二編號一所示之罪，共柒罪，均累犯，各處如附表一編號一至六、附表二編號一所示之刑。上開施用第一級毒品及如附表一編號一至六、附表二編號一所示不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年，扣案如附表三編號一、三至五所示之物均沒收；扣案之販賣第一級毒品所得之財物計新臺幣參仟元沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得之財物計新臺幣貳萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。凌志銘犯如附表一編號一所示之罪，處如附表一編號一所示之刑，扣案如附表三編號四、五所示之物，均沒收。 事 實
一、林沛淳曾因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第152號 裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向 ，於民國92年2月11日釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署 檢察官以92年度毒偵緝字第7號為不起訴處分，復於前開觀 察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內，因施用第二級毒品案 件，經本院於97年3月31日以97年度簡字第889號判決判處有 期徒刑3月，於97年4月28日易科罰金執行完畢，嗣再因施用 第一級、第二級毒品案件，分別經本院以97年度訴字第1746 號、98年度訴字第1002號、臺灣高等法院臺南分院以98年度 上訴字第632號判決各判處有期徒刑7月、5月、4月、8月、8 月及1年確定，上開案件經本院以98年度聲字第1969號裁定 定應執行有期徒刑3年6月，於101年1月3日縮短刑期假釋出 監並付保護管束，於101年8月7日保護管束期滿假釋未經撤
銷視為已執行完畢。詎林沛淳猶未戒除毒癮，復基於第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年3月 9日2時30分，在址設臺南市○○區○○○路000號之黑將檳 榔店廁所內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入針筒注射 之方式，施用海洛因1次，另以將甲基安非他命置於吸食器 內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次。二、林沛淳、凌志銘均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所定之第一級毒品，非經許可不得持有、轉讓及販 賣，林沛淳竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以 其所有如附表三編號3、4所示之行動電話（含SIM卡2張）作 為聯絡販毒之工具，先後於附表一編號2至6所示時間、地點 ，販賣第一級毒品海洛因予謝明志、黃士哲2人共計5次（各 次交易方式、時間、地點、毒品種類、交易金額，如附表一 編號2至6所示）。又與凌志銘共同基於販賣第一級毒品海洛 因以營利之犯意，以林沛淳所有如附表三編號4所示之行動 電話（含SIM卡1張）作為聯絡販毒之工具，於附表一編號1 所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予謝明志1次（ 交易方式、時間、地點、毒品種類、交易金額，如附表一編 號1所示）。
三、林沛淳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明定之第二級毒品，亦為行政院衛生福利部公告為禁 止使用之藥品，而為藥事法第22條第1款之禁藥，不得非法 持有及轉讓，竟基於無償轉讓禁藥之犯意，於附表二編號1 所示之時間、地點，以其所有如附表三編號4所示之行動電 話（含SIM卡1張）作為聯絡工具，無償提供甲基安非他命予 黃金梅施用（轉讓方式、轉讓時間、地點、毒品種類，如附 表二編號1所示）。
四、嗣經員警獲報林沛淳涉犯販賣海洛因，報請臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官向本院聲請對林沛淳所有如附表三編號3、4 所示之行動電話門號實施通訊監察後，分別於105年3月9日6 時55分許、同日9時20分許，持本院所核發之105年度聲搜字 第255號搜索票，前往林沛淳及凌志銘位於臺南市○○區○ ○路0段000巷00號及高雄市○○區○○路00號之住處執行搜 索，扣得如附表三所示之物，另經林沛淳同意採尿送驗後， 結果呈嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，始查獲上情。五、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 刑事警察大隊偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告林沛淳
、凌志銘及渠等辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其 證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非 法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法 進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證 據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證 明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經 本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能 力，合先敘明。
貳、實體方面
一、被告林沛淳販賣第一級毒品海洛因予謝明志、黃士哲（附表 一編號2至5）、無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予 黃金梅（附表二編號1）；被告林沛淳與凌志銘共同販賣第 一級毒品海洛因予謝明志（附表一編號1）之事實，業據被 告林沛淳、凌志銘於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱， 並有附表一編號1至6、附表二編號1證據資料及出處欄所示 之各項證據在卷可按；另被告林沛淳就犯罪事實三施用第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，亦據其於 警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷1第1至5頁， 偵卷3第41至42頁，本院卷第37、54頁、第72頁背面），並 有台南市政府警察局之尿液、毛髮採證同意書、台南市政府 警察局刑事警察大隊調查涉嫌毒品案送驗尿液代號年籍對照 表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）10 5年3月29日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙（見警卷1第20、 21頁，警卷2第18頁）、台南市政府警察局刑事警察大隊偵 六隊偵辦毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單2紙（見 警卷1第16至17頁）、高雄市立凱旋醫院105年4月8日高市凱 醫驗字第40256號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（見偵卷1第 48頁）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之 注射針筒2支（內含海洛因及葡萄糖粉末，含針筒重3.67公 克）、安非他命殘渣袋1個（含袋重0.16公克）、吸食器1組 （見警卷1第6至11頁）及執行搜索現場照片暨扣案物品照片 （見警卷1第12至15頁）在卷可佐，堪認被告林沛淳、凌志 銘上開任意性自白，確均與事實相符。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之
高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 查被告林沛淳販賣第一級毒品海洛因；被告林沛淳與凌志銘 共同販賣第一級毒品海洛因之事實，已如上述，渠等顯不可 能以低於本錢出售毒品，足認被告林沛淳、凌志銘上開販賣 毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從 販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。綜上，本 件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠、犯罪事實一部分：
⒈按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後該 條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情 形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制 戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再 犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上 ）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」 之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要， 應得逕行追訴處罰（最高法院95年台上字第1071號判決參照 ）。經查，本件被告林沛淳前因施用毒品案件，經送觀察、 勒戒，於92年2月11日釋放出所，經檢察官不起訴處分確定 後，5年內再因施用毒品，數次經法院判處罪刑確定等情（ 詳犯罪事實一所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表告1 份在卷可憑，依上開說明，本件施用毒品犯行，乃屬3犯以 上，距初犯觀察勒戒後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例 第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，仍應予追 訴、處罰。
⒉核被告林沛淳就犯罪事實一所為，分別係犯毒品危害防制條 例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第 二級毒品罪。被告林沛淳施用海洛因及甲基安非他命前持有 供自己施用之海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施 用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開2罪，犯意 有別，行為殊異，應予分論併罰。
㈡、附表一編號1至6部分：
按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一 級毒品，不得非法販賣。核被告林沛淳於附表一編號1至6所 為；被告凌志銘於附表一編號1所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告林沛淳、凌志銘 販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，分別為各次販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告林沛淳與凌志銘就附表一 編號1所示之販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，均應論以共同正犯。又被告林沛淳於附表一編號1至6所示 販賣第一級毒品罪，計6次，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈢、附表二編號1部分：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦 屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓 者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一 犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本 刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」 ，104年12月2日修正公布施行，並自同年月4日生效之藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，從而轉讓甲基安 非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條 所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪 ，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定 本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑 ，依重法優於輕法之法理，應優先適用修正前藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號 判決意旨參照）。又行政院於98年11月20日以院臺法字第 0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」 ，於第2條第1項第2款規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以 上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二 分之一。查本件被告林沛淳轉讓之毒品甲基安非他命數量，
並無證據足認已達上述轉讓毒品加重其刑之淨重10公克以上 之標準，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項加重處罰規 定之餘地，就其轉讓所為，當依藥事法之規定處斷。是核被 告林沛淳就附表二編號1所為，係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪。被告林沛淳轉讓禁藥時持有甲基安非他命之低度 行為，為其轉讓之高度行為所吸收，且依法律不得割裂適用 之原則，不另依毒品危害防制條例論罪。
㈣、加重減輕部分：
⒈被告林沛淳有如事實欄所述之前案科刑及執行完畢之紀錄， 有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之 執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑 法第47條第1項規定為累犯，除附表一編號1至6所示之販賣 第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外，餘如附 表二編號1所示之轉讓禁藥罪及犯罪事實一之施用第一級及 第二級毒品罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⒉關於被告林沛淳所為如附表一編號1至6所示之各次販賣第一 級毒品海洛因；被告凌志銘所為如附表一編號1所示之販賣 第一級毒品海洛因犯行，被告林沛淳、凌志銘於偵查及審判 中均已自白，各合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑，被告 林沛淳部分並依法先加後減之。。
⒊按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適 用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由， 仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依 刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度臺上字第1862號 判決意旨可資參照。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰 金」，雖被告林沛淳所犯如附表一編號1至6；被告凌志銘所 犯如附表一編號1所示之罪刑，依上揭說明，已依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然因販賣第一級毒品 罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定， 刑度可謂重大，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且 處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下之罰金，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，
並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。況且在被告林沛淳、凌志銘坦承犯行之情 形下，雖已依毒品危害防制條例第17條第2項之相關規定減 輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有 無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告林沛 淳、凌志銘在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，顯然有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就 犯行自白之立法意旨。本件被告林沛淳、凌志銘為前揭所示 販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令 ，行為固屬不當，應予非難，然被告林沛淳各次販毒之交易 情形，尚屬量小而金額非鉅之毒品交易，被告凌志銘更甚且 僅交易1次，所獲取之利益非如販賣大量毒品者之動輒數十 萬、數百萬元之龐大，渠等因一時貪念，致罹重典，犯罪情 節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告林沛淳、凌志銘係單 純販賣第一級毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，則就 被告林沛淳、凌志銘所犯前揭販賣第一級毒品之犯行，本院 就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀， 認在客觀上顯非不可憫恕，且被告林沛淳、凌志銘前揭販賣 第一級毒品犯行部分，縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，難 謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所 區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情， 難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量各再遞減 輕其刑。
⒋另辯護意旨雖以：被告林沛淳、凌志銘被員警逮捕查獲後， 於警詢時即主動供出渠等毒品上游為謝明縢、盧秀婷並因而 循線查獲，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 等情資為辯護。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「 供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵 查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調 查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間 ，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自 白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規 定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪 之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒 品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間， 即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減
刑（最高法院97年度台上字第1475、99年度台上字第5483號 判決均可資參照）。查被告林沛淳、凌志銘雖於警詢時曾供 出毒品上游為謝明縢、盧秀婷，然經本院向臺灣臺南地方法 院檢察署函詢結果，該署未因被告林沛淳、凌志銘之供述而 查獲毒品上游謝明縢，另盧秀婷早經該署檢察官指揮司法警 察於105年2月6日即已執行毒品案件之通訊監察，亦非因其 等之供述而查獲，此有臺灣臺南地方法院檢察署105年5月16 日南檢文來105偵4709字第28985號函在卷可稽（見本院卷1 第47頁），揆諸前揭判決意旨，被告2人即無毒品危害防制 條例第17條第1項規定之適用，是辯護意旨實無足採。㈤、爰審酌被告林沛淳、凌志銘販賣第一級毒品，被告林沛淳另 無償轉讓第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔， 不僅助長毒品氾濫之風，輕則戕害施用者之身心健康，重則 引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會秩序實 有相當程度之危害，且渠等均年富力強，不思以正當途徑賺 取報酬，為貪圖不法利益而販賣毒品，自應予相當之刑事非 難，惟念被告2人犯後已坦認全部犯行，尚有悔意，犯後態 度尚稱良好，參酌被告林沛淳販賣上開毒品之期間不長、販 賣及轉讓毒品之對象僅謝明志、黃士哲及黃金梅3人、所得 金錢均非至鉅，而被告凌志銘亦僅受林沛淳之指示交付1次 毒品，被告2人之犯罪情節、所生之危害，均不若坊間大盤 販賣毒品者，惡性尚非重大，兼衡被告林沛淳染有施用毒品 之惡習，經送觀察勒戒治療程序及多次經判處徒刑入監執行 完畢後又再施用毒品，未思戒絕革除惡習，暨被告林沛淳國 中畢業、被告凌志銘高中畢業之智識程度、渠等之家庭生活 狀況及交易金額多寡等一切情狀，分別量處如主文及附表一 、二所示各次犯行所示之刑，並就被告林沛淳主文所示施用 第一級毒品及如附表一、二所示不得易科罰金之有期徒刑部 分，定應執行之刑，以資懲儆。至被告林沛淳所犯施用第二 級毒品罪，雖為3年以下有期徒之罪，惟其受6月以下有期徒 刑並得易科罰金之宣告，為保障其得易科罰金之利益，依刑 法第50條第1項但書之規定，自毋庸與前揭所犯不得易科罰 金之罪定其應執行刑；惟被告林沛淳如於本案判決確定後， 希望法院就其於判決確定前所犯數罪，定其應執行之刑，得 依刑法第50條第2項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後 判決之法院定之，附此敘明。
㈥、沒收宣告：
⒈相關法律之修正：
⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業經總統於104年 12月30日以華總一義字第00000000000號令修正公布，自
105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考 其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以 切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分 以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明 確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法 ……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律 間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之 3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競 合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法， 至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。 ⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定， 相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7 月 1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於 沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月 1起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」 ，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為 防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要， 故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品 及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯 罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不 問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正 立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第四條至第九 條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪 者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之， 『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條 、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪 所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」 ，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯 罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償
之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式， 乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸 刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑 法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條 之修正立法理由參照）。
⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」， 關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項 ）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法 人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同 ：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而 無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實 行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」 規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之 犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者 ，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司 法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直 接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳 息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基 於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本 、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內） ，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經 濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響 ，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、 第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人 生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於關於販賣 第一級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之 情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣
第一級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變 得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正 後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應 逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人 或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑹又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已 如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪 除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收 者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適 用新法，併執行之。
⒉關於被告林沛淳施用第一級、第二級毒品部分： ⑴扣案如附表三編號1所示之注射針筒2支係被告林沛淳所有， 供其犯本案施用第一級毒品所用之物，業據其供述在卷（見 本院卷1第78頁），應依修正後之刑法第38條第2項規定，於 被告林沛淳所犯施用第一級毒品罪主刑項下，宣告沒收。 ⑵扣案如附表三編號2、6所示之安非他命殘渣袋及吸食器1組 係被告林沛淳所有，供其犯本案施用第二級毒品所用之物， 業據其供述在卷（見本院卷1第78頁），應依修正後之刑法 第38條第2項規定，於被告所犯施用第二級毒品罪主刑項下 ，宣告沒收。
⒊關於附表一編號1至6販賣第一級毒品及附表二編號1轉讓禁 藥所用之物：
扣案如附表三編號3至5所示之行動電話2支（含SIM卡2張） 及電子磅秤1台，係供被告林沛淳、凌志銘為如附表一編號1 至6所示販賣第一級毒品犯行所用之物，如宣告沒收或追徵 ，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠 缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」 情形，故本於責任共同之原則，自均應依修正後毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於各該 販賣毒品罪之主文內宣告沒收；又該等行動電話暨門號SIM 卡及電子磅秤既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追 徵其價額之問題。另如附表三編號4所示之行動電話1支（含 SIM卡1張），亦係被告林沛淳所有且供轉讓禁藥所用之物， 此據其陳稱在卷，應依刑法第38條第2項規定，於上開轉讓 禁藥罪主刑項下宣告沒收。
⒋關於販賣第一級毒品所得：
⑴按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益
），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪 ，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數 利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令 二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦 應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得 之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任 （司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構 成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實 負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共 同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯 連帶說（70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判 例、民國66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定(二) ，此業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用 、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以 其所費失者為限之見解。且罪責原則乃無責任即無處罰之憲 法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰 ，法律不得規定人民為他人之刑事違法行為承擔刑事責任。 至於共同正犯之連帶性，係指不法連帶而責任個別，即任何 共同正犯行為符合構成要件該當性及違法性之行為，皆視為 各共同正犯之行為，而使各共同正犯均成立該犯罪。惟共同 正犯各人之責任則應分別而論。不僅分別審酌刑法第57條所 定之犯罪情狀，得為不同之量刑，即各共同正犯有各自之刑 罰加重、減免事由，亦不相涉。故共同正犯間對於犯罪所得 之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數 額多少之憑據，以契合罪刑相當原則。從而，基於個人責任 原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價 額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之（此有 最高法院104年度台上字第3241號、第3245號、第3433號判 決意旨可參）。
⑵被告林沛淳如於附表一編號2至6所示，分別販賣第一級毒品 （5次）之各次犯罪所得之財物（合計：26,000元），雖均 未扣案，惟業經被告林沛淳收取而無「其變得之物或財產上 利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第 三人，自應認仍屬被告林沛淳所有；如宣告沒收或追徵，亦 核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺 刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣 告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之 1第1項、第3項規定，分別於各該販賣毒品罪之主刑項下宣 告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。至被告林沛淳、凌志銘於附表一編號1所示，以4,00
0元之價格共同販賣第一級毒品予謝明志，因販賣毒品所得 之4,000元，由被告凌志銘收取後全數歸予被告林沛淳所有 （其中3,000元業經被告林沛淳事後自行提供扣案），此業 據被告林沛淳、凌志銘供述在卷，則依前開最高法院刑事庭 會議決議及判決要旨，扣案之3,000元及未扣案之1,000元， 應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，在被告林沛 淳如附表一編號1所示共同販賣毒品犯行所宣告之主刑項下 諭知沒收，未扣案之1,000元，如全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。而被告凌志銘就此部分因無販 賣第一級毒品之犯罪所得，自無庸就其共同販賣毒品犯行所 宣告之主刑項下諭知沒收。
⒌至扣案如附表三編號8至10所示之物，為被告凌志銘供自己 施用毒品或平日聯繫之用等情，業據其供承在卷，復無證據 可認與本案犯行有何關聯，自不併予宣告沒收之，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款，修正後刑法第2條第2項、第38條第2項、第4項、第38條之1