臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第134號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 吳東霖
選任辯護人 李孟仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第10469 號），本院判決如下：
主 文
吳東霖所犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，共四罪，各處如如附表一各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年拾月。
如附表一各編號「沒收」欄所示之物均沒收，併執行之。 事 實
一、吳東霖明知甲基安非他命、搖頭丸均係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟 基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸之犯 意，分別於附表一所示之時間及地點，以如附表一所示之方 法，販賣如附表一所示價格之甲基安非他命、搖頭丸與王明 源、蕭仲堯等2 人，總計得款新臺幣（下同）9,000 元（其 交易之時間、地點、價格、所得金額及方式等均詳如附表一 所示）。嗣經警於103 年10月21日上午7 時10分許，持法院 核發之搜索票至吳東霖位於臺南市○區○○○路○段00號12 樓之2 住處搜索，當場扣得如附表二所示之物品而查悉上情 。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查，被告吳東霖、辯護人及檢察官就下列各項供述證據之證 據能力，於本院言詞辯論終結前（詳本院卷第20頁反面、第 46頁反面至第48頁正面），並未爭執其證據能力或聲明異議 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以 之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有
證據能力。又本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面 解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告吳東霖所為如附表一所示之販賣第二級毒品甲基安非他 命、搖頭丸等犯行，業據被告迭於警詢、偵訊及本院審理時 坦承不諱（詳警卷第3 頁正、反面、第6 頁正、反面、偵卷 第15頁正、反面、本院卷第19頁反面、第49頁正面），且與 證人即向被告購買第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸之王明 源、蕭仲堯證述情節相符（詳警卷第14頁正、反面、偵卷第 12頁正、反面、警卷第11頁正面、偵卷第19頁正面），是被 告上開販賣第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸與證人王明源 、蕭仲堯等人之事實，堪以認定。再毒品危害防制條例所規 定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要 件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴 ，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀 念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動 之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利 可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深 切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦 無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣 毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其 販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足 以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營 利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告既如前述曾向證人 王明源、蕭仲堯等人收取金錢並交付毒品，其等行為之外觀 上已具有販賣犯行之要件，且觀諸被告自承：如附表一所示 犯行均有賺取數百元之利潤等語（詳本院卷第49頁正、反面 ），益見被告販賣甲基安非他命、搖頭丸確有從中賺取買賣 價差牟利之事實，是被告主觀上均具有營利之意圖，應堪認 定。從而，本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命、搖頭丸均係毒品危害防制條例第2 條第2
項第2 款所定之第二級毒品。是核被告如附表一所示各次販 賣第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸之犯行，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其各次販賣 前、後持有第二級毒品之低度行為，均為各次販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告於附表一編號1 、3 所示時地 ，係以一行為同時販賣甲基安非他命、搖頭丸與證人王明源 ，為想像競合犯，應論以一罪。另被告所犯如附表一所示各 罪間，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡另被告於偵查及法院審判中均自白有販賣第二級毒品之犯行 ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，應減輕其刑。 至被告辯護人雖主張被告因長期施用毒品無法自拔，為籌措 自己施用毒品之費用才一步販賣，且販賣之對象原即為施用 毒品之朋友，非專以販賣毒品荼毒他人而牟利，且交易之數 量、金額及獲利均不多，犯罪情節難謂重大，惡性與所謂「 大盤」、「中盤」之毒梟不同，若以販賣第二級毒品最輕本 刑7 年以上有期徒刑相衡，量以最低之刑度尚嫌過重，請求 依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟毒品殘害國民身體健 康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視 政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而為如附表一所示犯行，衡 其犯罪情節，亦無何特殊原因或情堪憫恕，客觀上足以引起 一般人同情之情狀，且被告所犯上開販賣第二級毒品罪部分 ，已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑， 已無縱處以最低刑度，猶嫌過苛之情形，並無刑法第59條酌 減其刑規定適用之餘地，併此敘明。
㈢爰審酌被告正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，無視政府反 毒政策及宣導，販賣第二級毒品，影響所及，將使多數人之 生命、身體可能受其侵害，實屬不該，惟念其犯罪後坦承犯 行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、方法、獲利情形，並 考量其自述大學肄業之智識程度及月入約1 萬元、與父母同 住之生活狀況（詳本院卷第49頁正、反面）等一切情狀，量 處如附表一所示之宣告刑，並定其應執行刑，以資警惕。三、沒收：
㈠被告為如附表一各編號所示犯行後，刑法關於沒收之規定於 104 年12月30日修正公布，而於105 年7 月1 日生效施行， 認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果。又依 刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項規定 ：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」，是關於違禁物、犯罪所 用、犯罪預備之物、犯罪所生之物以及犯罪所得之沒收，除
後法優於前法外，原則上應回歸刑法一體適用。 ㈡又毒品危害防制條例第18條所定關於沒收銷燬查獲之毒品及 專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具、毒品危害防制 條例第19條所定關於沒收供犯該條例第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物以及犯罪 所得等規定，係為因應前揭刑法施行法第10條之3 規定，於 105 年6 月22日修正公布、105 年7 月1 日生效施行。揆諸 前揭規定，在毒品案件中關於查獲之第一級、第二級毒品、 專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，以及供犯罪所 用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第 1 項、第19條等規定；至其餘沒收，則應適用刑法之規定。 ㈢再按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例 第19條第1 項定有明文；次按供犯罪預備之物、犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第3 項、 第38條之1 第1 項前段、第3 項亦有明定。查： 1.被告如附表一各編號所示販賣第二級毒品犯行之所得，共計 9,000 元，雖均未扣案，然依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項之規定仍應宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.扣案如附表二編號五之電子磅秤2 台、編號六之夾鏈袋1 包 、編號十二之華碩廠牌、黑色行動電話1 支（含門號：0000 000000號SIM 卡1 張），係供被告販賣毒品所用、預備之物 ，業據被告陳稱在卷（詳本院卷第48頁反面），但已由臺灣 臺南地方法院檢察署以104 年5 月18日南檢文任字第31213 號扣押（沒收）物品處分命令執行沒收（詳本院卷第41頁至 第42頁），自無庸在本案為重複沒收之諭知。 3.至於附表二編號一至四、七至十一、十三至十八，均與本案 犯行無關，亦無庸為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第51條第5 款、第55條、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃麗文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭燕璘
法 官 周宛瑩
法 官 陳淑勤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾美滋
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
附錄：論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬──────┬────┬────────────┬───────┬──────┐
│編號│ 時間 │ 地點 │販賣對象│ 交易毒品方式 │罪名及宣告刑 │ 沒收 │
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│一 │103 年8 月下│臺南市中西區│王明源 │吳東霖使用門號0000000000│吳東霖販賣第二│未扣案販賣第│
│ │旬某日起至同│民生路與康樂│ │號行動電話「Line」之通訊│級毒品，處有期│二級毒品犯罪│
│ │年10月11日止│街口7-11便利│ │軟體與王明源持用之門號09│徒刑參年柒月。│所得新臺幣肆│
│ │內某日 │商店 │ │00000000號行動電話聯繫，│ │仟元沒收，如│
│ │ │ │ │雙方約定於左揭時間、地點│ │全部或一部不│
│ │ │ │ │交易第二級毒品甲基安非他│ │能沒收或不宜│
│ │ │ │ │命3,500 元（重量不詳）、│ │執行沒收時，│
│ │ │ │ │搖頭丸500 元（重量不詳）│ │追徵其價額。│
│ │ │ │ │1 次。 │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼────────────┼───────┼──────┤
│二 │103 年10月 │臺南市北區火│同上 │吳東霖使用門號0000000000│吳東霖販賣第二│未扣案販賣第│
│ │11日前某日 │車站對面鐵道│ │號行動電話「Line」之通訊│級毒品，處有期│二級毒品犯罪│
│ │ │飯店 │ │軟體與王明源持用之門號09│徒刑參年陸月。│所得新臺幣貳│
│ │ │ │ │00000000號行動電話聯繫，│ │仟元沒收，如│
│ │ │ │ │雙方約定於左揭時間、地點│ │全部或一部不│
│ │ │ │ │交易第二級毒品甲基安非他│ │能沒收或不宜│
│ │ │ │ │命2,000 元（重量不詳）1 │ │執行沒收時，│
│ │ │ │ │次。 │ │追徵其價額。│
├──┼──────┼──────┼────┼────────────┼───────┼──────┤
│三 │103 年10月11│臺南市北區忠│同上 │吳東霖使用門號0000000000│吳東霖販賣第二│未扣案販賣第│
│ │日 │義路愛克發商│ │號行動電話「Line」之通訊│級毒品，處有期│二級毒品犯罪│
│ │ │務旅館 │ │軟體與王明源持用之門號09│徒刑參年陸月。│所得新臺幣貳│
│ │ │ │ │00000000號行動電話聯繫，│ │仟元沒收，如│
│ │ │ │ │雙方約定於左揭時間、地點│ │全部或一部不│
│ │ │ │ │交易第二級毒品甲基安非他│ │能沒收或不宜│
│ │ │ │ │命1,000 元（重量不詳）、│ │執行沒收時，│
│ │ │ │ │搖頭丸1,000 元（重量不詳│ │追徵其價額。│
│ │ │ │ │）1 次。 │ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼────────────┼───────┼──────┤
│四 │102 年3 、4 │吳東霖位於臺│蕭仲堯 │吳東霖使用門號0000000000│吳東霖販賣第二│未扣案販賣第│
│ │月間某日 │南市東區龍山│ │號行動電話「Line」之通訊│級毒品，處有期│二級毒品犯罪│
│ │ │里府連路421 │ │軟體與蕭仲堯持用門號不詳│徒刑參年陸月。│所得新臺幣壹│
│ │ │號住處附近某│ │之行動電話聯繫，雙方約定│ │仟元沒收，如│
│ │ │處 │ │於左揭時間、地點交易第二│ │全部或一部不│
│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命1,000 │ │能沒收或不宜│
│ │ │ │ │元（重量不詳）1 次。 │ │執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。│
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附表二（詳警卷第1頁反面）：
┌──┬─────────────┬───────────┐
│編號│扣押物品名稱 │備註 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│一 │愷他命壹包（毛重1.07公克）│供被告吸食之用，與本案│
│ │。 │犯行無關（詳本院卷第48│
│ │ │頁正面），並已由臺灣臺│
│ │ │南地方法院檢察署發函要│
│ │ │求彰化縣警察局溪湖分局│
│ │ │派員領回（詳本院卷第43│
│ │ │頁）。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│二 │搖頭丸肆顆（毛重1.4 公克）│供被告吸食之用，與本案│
│ │。 │犯行無關（詳本院卷第48│
│ │ │頁正面）。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│三 │玻璃球吸食器肆個。 │供被告吸食之用，與本案│
│ │ │犯行無關（詳本院卷第48│
│ │ │頁正面），並已由臺灣臺│
│ │ │南地方法院檢察署以104 │
│ │ │年5 月18日南檢文任字第│
│ │ │31213 號扣押（沒收）物│
│ │ │品處分命令執行沒收（詳│
│ │ │本院卷第41頁至第42頁）│
│ │ │。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│四 │安非他命壹包（毛重11.80 公│供被告吸食之用，與本案│
│ │克）。 │犯行無關（詳本院卷第48│
│ │ │頁正面）。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│五 │電子磅秤貳台。 │被告雖供陳作為販賣毒品│
│ │ │秤重之用（詳本院卷第48│
│ │ │頁反面），但已由臺灣臺│
│ │ │南地方法院檢察署以104 │
│ │ │年5 月18日南檢文任字第│
│ │ │31213 號扣押（沒收）物│
│ │ │品處分命令執行沒收（詳│
│ │ │本院卷第41頁至第42頁）│
│ │ │，自無庸在本案為重複沒│
│ │ │收之諭知。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│六 │夾鏈袋壹包。 │被告雖供陳作為販賣毒品│
│ │ │分裝之用（詳本院卷第48│
│ │ │頁反面），但已由臺灣臺│
│ │ │南地方法院檢察署以104 │
│ │ │年5 月18日南檢文任字第│
│ │ │31213 號扣押（沒收）物│
│ │ │品處分命令執行沒收（詳│
│ │ │本院卷第41頁至第42頁）│
│ │ │，自無庸在本案為重複沒│
│ │ │收之諭知。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│七 │玻璃球吸食器貳個。 │供被告吸食之用，與本案│
│ │ │犯行無關（詳本院卷第48│
│ │ │頁正面），並已由臺灣臺│
│ │ │南地方法院檢察署以104 │
│ │ │年5 月18日南檢文任字第│
│ │ │31213 號扣押（沒收）物│
│ │ │品處分命令執行沒收（詳│
│ │ │本院卷第41頁至第42頁）│
│ │ │。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│八 │分裝杓壹支。 │供被告吸食之用，與本案│
│ │ │犯行無關（詳本院卷第48│
│ │ │頁反面），並已由臺灣臺│
│ │ │南地方法院檢察署以104 │
│ │ │年5 月18日南檢文任字第│
│ │ │31213 號扣押（沒收）物│
│ │ │品處分命令執行沒收（詳│
│ │ │本院卷第41頁至第42頁）│
│ │ │。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│九 │安非他命吸食器貳組。 │供被告吸食之用，與本案│
│ │ │犯行無關（詳本院卷第48│
│ │ │頁正面），並已由臺灣臺│
│ │ │南地方法院檢察署以104 │
│ │ │年5 月18日南檢文任字第│
│ │ │31213 號扣押（沒收）物│
│ │ │品處分命令執行沒收（詳│
│ │ │本院卷第41頁至第42頁）│
│ │ │。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│十 │玻璃球吸食器捌個。 │供被告吸食之用，與本案│
│ │ │犯行無關（詳本院卷第48│
│ │ │頁正面），並已由臺灣臺│
│ │ │南地方法院檢察署以104 │
│ │ │年5 月18日南檢文任字第│
│ │ │31213 號扣押（沒收）物│
│ │ │品處分命令執行沒收（詳│
│ │ │本院卷第41頁至第42頁）│
│ │ │。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│十一│平板電腦壹台。 │與本案犯行無關（詳本院│
│ │ │卷第48頁反面），無庸為│
│ │ │沒收之諭知。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│十二│華碩廠牌、黑色行動電話壹支│被告雖供陳作為販賣毒品│
│ │（含門號：０九七八四二三七│聯絡之用（詳本院卷第48│
│ │九一號SIM 卡壹張） │頁反面），但已由臺灣臺│
│ │ │南地方法院檢察署以104 │
│ │ │年5 月18日南檢文任字第│
│ │ │31213 號扣押（沒收）物│
│ │ │品處分命令執行沒收（詳│
│ │ │本院卷第41頁至第42頁）│
│ │ │，自無庸在本案為重複沒│
│ │ │收之諭知。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│十三│小米廠牌、黑色行動電話壹支│與本案犯行無關（詳本院│
│ │（含門號：０九八八八七六九│卷第48頁反面），無庸為│
│ │八二號SIM 卡壹張） │沒收之諭知。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│十四│搖頭丸拾顆（毛重3.24公克）│供被告吸食之用，與本案│
│ │。 │犯行無關（詳本院卷第48│
│ │ │頁正面）。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│十五│搖頭丸貳顆（毛重1.0 公克）│供被告吸食之用，與本案│
│ │。 │犯行無關（詳本院卷第48│
│ │ │頁正面）。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│十六│安非他命壹包（毛重1.01公克│供被告吸食之用，與本案│
│ │）。 │犯行無關（詳本院卷第48│
│ │ │頁正面）。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│十七│安非他命吸食器壹組。 │供被告吸食之用，與本案│
│ │ │犯行無關（詳本院卷第48│
│ │ │頁正面），並已由臺灣臺│
│ │ │南地方法院檢察署以104 │
│ │ │年5 月18日南檢文任字第│
│ │ │31213 號扣押（沒收）物│
│ │ │品處分命令執行沒收（詳│
│ │ │本院卷第41頁至第42頁）│
│ │ │。 │
├──┼─────────────┼───────────┤
│十八│玻璃器吸食器壹個。 │供被告吸食之用，與本案│
│ │ │犯行無關（詳本院卷第48│
│ │ │頁正面），並已由臺灣臺│
│ │ │南地方法院檢察署以104 │
│ │ │年5 月18日南檢文任字第│
│ │ │31213 號扣押（沒收）物│
│ │ │品處分命令執行沒收（詳│
│ │ │本院卷第41頁至第42頁）│
│ │ │。 │
└──┴─────────────┴───────────┘