臺灣板橋地方法院民事判決 八十八年度訴字第二二四三號
原 告 丁○○
訴 訟 代 理 人 彭志傑律師
複 代 理 人 戊○○
被 告 丙○○
乙○○
被告兼右二人之
法 定 代 理 人 甲○○ 住台北市○○路○段三○○巷三五弄四號三樓
共同訴訟代理人 楚曉雯律師 住台北市○○○路三○號三樓之二
複 代 理 人 王玉珊旅師 住台北市○○○路三○號三樓之二
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將原告所有座落台北縣三重市○○○段過圳小段四六之七七、四六 之八五地號土地設定權利範圍皆為四分之一及座落台北縣三重市○○○段過圳小 段二三一三建號建物設定權利範圍全部，皆於民國七十年十二月十七日設定登記 ，債權範圍全部，權利價值本金最高限額新臺幣（下同）一百萬元正，權利人為 被告之被繼承人羅玉葉之抵押權均辦理繼承登記後予以塗銷。二、陳述：
(一)原告所有座落台北縣三重市○○○段過圳小段四六之七七、四六之八五地號土 地權利範圍皆為四分之一及座落同地段二三一三建號建物權利範圍全部於七十 年十二月十七日設定權利價值「本金最高限額新台幣壹佰萬元正」之抵押權予 抵押權人即被告之被繼承人羅玉葉，存續期間自七十年十一月二十五日至七十 二年十一月二十五日。原告與被告之被繼承人羅玉葉設定前揭本金最高限額抵 押權登記後，原告並未與羅玉葉發生借貸關係，而前揭本金最高限額抵押契約 所定存續期間已於七十二年十一月二十五日屆滿，其原擔保之存續期間內所可 發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人（即原告）請求 抵押權人塗銷抵押權設定登記。（請參照最高法院八十三年台上字第一０五五 號判例）。
(二)被告等於八十九年二月二十九日答辯（一）狀辯稱：「被告等之被繼承人羅玉 葉確於民國七十年十一月二十五日將借款新台幣壹佰萬元交付原告丁○○，當 時並由原告親收，事有民國七十年十一月二十五日由原告簽交羅玉葉之借據乙 紙可稽。」等情並不實在。蓋從證人郭源財於八十九年七月四日到 鈞院作證 言：「抵押權我沒有經手，借錢當時我也沒有在場。」、「當初我介紹之後， 就由原告丁○○與羅玉葉二人自己聯繫，兩造交錢及設定我都沒有經手。」、 「原告陸續有向羅開票週轉，陸續退票之後沒有錢還，才把房屋拿出來抵押， 房屋抵押之後也沒有還錢，我有退票理由單影本可證明。」、「設定的部分針
對還沒有還的部分，全部加起來壹佰萬元。」等情足證被告所呈證物一所示借 據第一項所載「本借款已於本年十一月二十五日，由甲方（即原告）親收，不 另立據」等情不實在，原告並未收到借款一百萬元。關於證人郭源財前揭證言 亦不實在，蓋原告並未與被告被繼承人羅玉葉發生借貸關係。三、證據：提出土地登記簿謄本影本、建築改良物登記簿謄本影本、戶籍謄本影本， 並聲請訊問證人郭源財。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
(一)原告前於七十年十一月二十五日與原告之被繼承人羅玉葉簽訂借據，原告向羅 玉葉借款時，依前項借據已提供土地建物設定權利價值本金最高限額新臺幣一 百萬元之抵押權與羅玉葉，前項抵押權經被告繼承並已於八十九年二月八日讓 與受讓人郭源財，並出具債權讓與同意書，同時於當日通知原告。 (二)依原告所簽之借據第一點明白註記「本借款已於十一月二十五日由甲方（丁○ ○）親收，不另立據」之字句即明，依常情判斷，如原告當時並未收到羅玉葉 交付之借款一百萬元，原告殆無可能簽立載有上開字句之借據交予羅玉葉。故 原告既已收受前開借款，並開立借據交予羅玉葉收執，則原告與羅玉葉間之消 費借貸關係成立且生效，無可質疑。故原告前為羅玉葉設定之抵押權並無因擔 保債權不存在，而不具抵押權之從屬性，而有應為塗銷之理由。 (三)前揭借據並非原先印就之定型化契約文件，係由雙方合意後臨時繕打製作。而 且羅玉葉並未要求原告加給利息，故無利息之約定，可見羅玉葉並無有賺取借 款利息而貸與原告金錢之意圖，與一般銀行辦理民間之最高限額抵押貸款先設 定抵押權再撥款之情形不同，故該借據乃係依當時客觀真實情況製作，即原告 先行收到借款後，始向地政機關辦理抵押權設定登記，如原告主張其並未收到 上開款項者，與該借據表徵事實不符合，對此有利於己之事實，自應由原告舉 證。
(四)如原告確未曾收到羅玉葉所貸與之借款，為何自七十年間迄今均未就此提出爭 執，而遲至將近二十年後，被告借款債權時效即將屆滿前始訴請塗銷抵押權登 記，與常情不符。況原告於八十四年間又在系爭土地上設定債權三百五十萬元 之第二順位抵押權，如當時原告並未收到羅玉葉交付之借款，竟不於八十四年 時即訴請塗銷該第一順位抵押權，而逕為該房地設定第二順位抵押權？ (五)原告於本件借款清償期屆滿之後，因無財力，故未能將上開借款清償，乃商得 羅玉葉同意後，將原借款加計遲延給付利息後，開具支票多紙交付羅玉葉，以 為分期給付、清償之安排，不意上開應分別於七十二、三年間到期給付之支票 ，仍因存款不足而未獲兌付，而羅玉葉嗣再欲向原告追索時，發現彼已遷居躲 債，去處不明，致上開借款迄今未經清償給付。若謂原告當日未收到羅玉葉所 給付之借款，而於前開借據之後，竟更簽發前開多紙支票與羅玉葉，何人能信 ？辯稱並未收到一百萬元之借款，絕非事實。
(六)原告起訴狀初稱「原告並未與羅玉葉發生借貸關係」，俟被告提出借據及支票 等後，又改稱「業已清償」，惟並無法舉證其「已清償」之事實，可知原告因
該債權十五年時要屆至而提出本件訴訟，實際上該債權仍然存在，有借據證明 已經交付借款，多紙支票之退票理由單等證明無法還款，證人郭源財證言證明 原告至少仍積欠被告一百萬元，否則證人怎麼會與原告約定「我以一百三十萬 元向原告買屋，我有先給原告三十萬元，一百萬元還沒給羅玉葉：：：」足見 原告賣屋給證人，約定證人把應給付給原告之價金交付羅玉葉，原告仍積欠羅 玉葉一百萬元，鈞院向國稅局調取之羅玉葉之遺產申報，亦申報有對原告之債 權一百萬元。
(七)按前揭借款，依照該借據之日期雖已逾十五年請求權時效，然依民法第八百八 十條後段規定「如抵押權人於消滅時效完成後五年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅」，本件仍於抵押權時效內，抵押權仍存在。三、證據：提出借據影本、債權讓與同意書影本、支票及退票理由單影本為證據。丙、本院依聲請向財政部台北市國稅局調取羅玉葉之遺產稅申報資料。 理 由
一、本件原告主張其與被告之被繼承人羅玉葉間於七十年十二月十七日設定存續期間 自七十年十一月二十五日至七十二年十一月二十五日之本金最高限額一百萬元之 抵押權，原告與羅玉葉間並未發生借貸關係，且該抵押權之存續期間業已屆滿， 其原擔保存續期間所可發生之債權已確定不存在，因請求塗銷前開抵押權登記等 語；被告則以前揭抵押權所擔保之債權雖逾十五年請求權時效，但債權仍屬存在 ，且該抵押權之時效尚未消滅等語資為抗辯。
二、按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條定有明文，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經查，本件原告主張其 並未向被告之被繼承人羅玉葉借貸金錢，其間並無債務關係存在，前揭抵押權所 擔保之債權並不存在等語，被告則抗辯稱羅玉葉是經由證人郭源財之介紹，將款 項借貸與原告，並提出借據影本、支票及退票理由單影本為證據，原告雖不否認 該借據及支票之真正，然主張該支票與系爭抵押權擔保之債權並無關係，且並未 實際收受款項等語，然而以該批支票中之票載發票日原為七十一年十一月，嗣經 更改為七十三年十一月，而羅玉葉遲至七十四年十一月十一日始提示，此有支票 及退票理由單影本可稽，依照證人郭源財到庭所述，及參照原告與羅玉葉間之設 定抵押權時間及被告所稱原告與羅玉葉間借貸時間等情節以觀，可見當時原告與 羅玉葉間確有借貸關係存在，而以設定系爭抵押權作為該債務之擔保，原告主張 其與羅玉葉間並無借貸關係存在一節，並無可採；另原告復主張其業已清償系爭 抵押權擔保之債務，然未能舉證證明其主張為真實，原告該部分之主張亦非可採 ；綜上所述，原告並不能就其主張之事實為適當充分之舉證，其訴自難認為有理 由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本 院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。三、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日 臺灣板橋地方法院民事第一庭
~B法 官 許 瑞 東
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日~B法院書記官 許 慧 禎