臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第1546號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 唐家豐
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判
決處刑（105 年度偵字第8835號），本院判決如下：
主 文
唐家豐轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收之。 事實及理由
一、唐家豐明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得轉讓之，竟基於 轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國105 年4 月26日凌晨 4 時許，在臺南市○區○○路0 段000 號天成美食KTV 之2 樓VIP1包廂，將愷他命捲入香菸內無償轉讓與林儀亭施用。 嗣於同日上午8 時35分，為警到場臨檢查獲，並經林儀亭同 意採尿送驗，呈Ketamine類陽性反應，始悉上情。二、證據：
㈠被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白。
㈡證人林儀亭於警詢時之證述。
㈢臺南市政府警察局第五分局臨檢紀錄表1 份。 ㈣林儀亭之採尿同意書、臺南市政府警察局第五分局送驗尿液 及年籍對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 高雄濫用藥物檢驗報告（檢體編號：105Q134 ）各1 份。 ㈤高雄市立凱旋醫院105 年5 月5 日、105 年5 月6 日高市凱 醫驗字第40870 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份。三、論罪科刑：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之 第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第 3 項之轉讓第三級毒品罪。又愷他命雖亦屬管制藥品管理條 例第3 條第2 項所稱之第三級管制藥品，然依102 年4 月26 日衛生福利部食品藥物管理署FDA 管字第0000000000號函示 稱：「行政院衛生署目前核准之愷他命製劑均為國內藥廠製 造之針劑，須由領有管制藥品使用執照之醫師開立管制藥品 專用處方箋後方得使用」，以本案被告轉讓之愷他命係由錠 狀研磨成粉末狀，顯非經主管機關核准製造之藥品，核屬藥 事法第20條第1 款所稱之偽藥，惟因藥事法第83條第1 項轉 讓偽藥罪，須「明知」為偽藥而轉讓，始可論以該條項之罪 責，而本案尚無證據可證被告「明知」所轉讓之愷他命為偽 藥，因認僅能論被告以違反毒品危害防制條例第8 條第3 項 之罪，公訴意旨認被告所為應係犯藥事法第83條第1 項之明
知為偽藥而轉讓罪嫌，容有誤會，然起訴之基本社會事實同 一，並經本院於調查程序時，告知被告變更後適用之法條（ 本院卷第15頁正反面），且予被告辯明之機會，業已保障被 告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。 ㈡復查，一般人每次施用之愷他命數量有限，本案無法查知被 告確切轉讓之數量，依罪疑唯輕之原則，應認被告轉讓第三 級毒品之數量未逾行政院定頒之「轉讓持有毒品加重其刑之 數量標準」第2 條第1 項第3 款規定轉讓第三級毒品純質淨 重20公克以上之標準，而無毒品危害防制條例第8 條第6 項 加重處罰規定之適用，是被告轉讓前持有該毒品之行為，即 屬不罰行為，自無應為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此 敘明。
㈢另被告所犯轉讓第三級毒品罪，已於偵查及審判中自白犯行 ，併依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 ㈣爰審酌被告並無犯罪經判刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可憑，素行尚可。然其卻無視政府禁 令，明知愷他命對於人體健康及社會治安均有戕害，竟仍無 償轉讓予他人，助長偽藥、毒品氾濫之風，並危害他人身心 健康，所為尚不足取。惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，轉 讓愷他命之數量不多、對象僅1 人，及其警詢時自陳高職肄 業之教育程度、從事服務業、家庭經濟狀況小康等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、沒收：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日生效施行，修正後增列第五章 之一「沒收」，並修正刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是則本案關 於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律。又違禁物，不問屬 於犯罪行為人與否，沒收之，為刑法第38條第1 項所明文。 次按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四 級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為 ，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於 查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無 特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889 號、96年度臺上字第728 號判決意旨參照）。
㈡查被告轉讓第三級毒品，既係毒品危害防制條例明文規定處 罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案扣案之第三級毒品愷他 命6 包（詳如附表所示），即不屬同條例第18條第1 項後段 應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬違禁物，應依修正後 刑法第38條第1 項規定予以沒收；鑑驗耗損之愷他命，既已 滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。而盛裝上開扣案毒品愷 他命之外包裝袋，無論以何種方式將之與內裝之毒品分離， 包裝袋內均會有極微量之毒品殘留，則毒品外包裝袋內所含 之毒品既不論以何種方法均無法將附著於袋內之毒品析離， 且無析離之實益與必要，應整體視同查獲之第三級毒品一併 宣告沒收之。
五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第454 條第1 項、第 450 條第1 項、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第3 項 、第17條第2 項，刑法第2 條第2 項（修正後）、第11條（ 修正後）、第41條第1 項前段、第38條第1 項（修正後）， 逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，表明上 訴理由，向本庭提起上訴（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
刑事第三庭 法 官 蕭雅毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 謝婷婷
中 華 民 國 105 年 8 月 1 日
附錄本案論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
【附表】
┌──┬───────────────────────┐
│編號│扣案毒品 │
├──┼───────────────────────┤
│1 │愷他命（Ketamine）（殘渣夾鍊袋1 個，檢驗前毛重│
│ │0.25公克） │
├──┼───────────────────────┤
│2 │愷他命（Ketamine）（殘渣夾鍊袋1 個，檢驗前毛重│
│ │0.267公克） │
├──┼───────────────────────┤
│3 │愷他命（Ketamine）（殘渣夾鍊袋1 個，檢驗前毛重│
│ │0.229公克） │
├──┼───────────────────────┤
│4 │愷他命（Ketamine）（殘渣夾鍊袋1 個，檢驗前毛重│
│ │0.177公克） │
├──┼───────────────────────┤
│5 │愷他命（Ketamine）（殘渣夾鍊袋1 個，檢驗前毛重│
│ │0.232公克） │
├──┼───────────────────────┤
│6 │愷他命（Ketamine）（殘渣夾鍊袋1 個，檢驗前毛重│
│ │0.224公克） │
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