臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第28號
原 告 呂湘香
訴訟代理人 韓邦財律師
李玟潔律師
被 告 焦經國
訴訟代理人 徐松龍律師
陳勇成律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國一百零五年六月
六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第2、3、7款定有明文。本件原告於起訴時訴之聲 明原係先位聲明：本院101年度司執火字第42558號拍賣抵押 物強制執行事件，就被告所分配24,749,076元之債權額，應 減為3,000,000元參與分配。備位聲明：本院101年度司執火 字第42558號拍賣抵押物強制執行事件，就就被告所分配24, 749,076元之債權額，應減為3,993,000元參與分配。嗣於民 國105年3月29日以書狀變更訴之聲明為先位聲明：本院101 年度司執火字第42558號拍賣抵押物強制執行事件，就被告 所分配28,425,000元之債權額，應減為3,000,000元參與分 配。備位聲明：本院101年度司執火字第42558號拍賣抵押物 強制執行事件，就被告所分配25,425,000元之違約金債權額 ，其中超過自97年3月29日起至104年6月22日止按本金3,000 ,000元之年息百分之五計算部分，應予剔除，不得列入分配 ，依前揭規定，本院自應予以准許，併予敘明。二、原告起訴主張：
（一）訴外人平元政於民國96年6月25日向被告借款新臺幣（下 同）300萬元，之後又向訴外人黃麗華借款500萬元，並於 100年10月27日向原告借款1,100萬元。訴外人平元政以其 所有坐落新北市○○區○○段○○○段00000000地號土地 ，應有部分全部（下稱系爭土地），分別向被告設定抵押 權供作借款擔保，登記金額為300萬元；向訴外人黃麗華 設定最高限額抵押權供作借款擔保，登記金額為500萬元 ；向原告設定最高限額抵押權供作借款擔保，登記金額為 1,100萬元，並登記被告為第一順位抵押權人、訴外人黃
麗華為第二順位抵押權人、原告為第三順位抵押權人，合 先敘明。
（二）先位聲明部分：查無論最高限額抵押權或一般抵押權，抵 押權所擔保之債權範圍應以設定金額為限，故包括原債權 、利息、遲延利息等，於抵押權設定金額範圍內始得優先 受償，逾此金額部分應為一般債權，非屬抵押權效力所及 ，後順序抵押權人方得計算自己所設定抵押權可得受償之 金額，對後順序抵押權人之債權始有保障。原告設定之抵 押債權金額為300萬元，則抵押權效力所及應已登記債權 額之300萬元為限，故逾300萬元之範圍，應屬一般債權而 不得優先受償，因此原告多分配得21,749,076元，應依序 分配次序4之第2順位抵押權黃麗華500萬元及次序5之第3 順位抵押權人即聲明人1,100萬元，餘額再返還債務人。（三）備位聲明部分：按「約定之違約金額過高者，法院得減至 相當之數額。」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因 保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」民法第252 條、第242條定有明文。查被告對於訴外人平元政之債權 本金僅300萬元，然違約金卻高達25,425,000元，而訴外 人平元政怠於行使其權利，未主張違約金酌減，故原告為 訴外人平原政之債權人，為保全債權，自得以自己名義， 代位平元政行使請求酌減違約金之權。復查，被告約定之 違約金債權乃以每日9,000元計，一年可得違約金為3,285 ,000元，換算成年息為109.5％，導致被告之本金僅有300 萬元，但違約金竟高達25,425,000元，顯有過高之情事。 按違約金依民法第250條之規定，除當事人另有訂定外， 視為因不履行而生損害之賠償總額。本案中之違約金既未 訂明為懲罰性違約金，應為損害賠償總額預定性質之違約 金。被告既未受有實際損害，故本案中被告所受之損害應 依年息百分之五計算之，始符公平。為此，依強制執行法 第41條第1項規定，提起本件訴訟。先位聲明：本院101年 度司執火字第42558號拍賣抵押物強制執行事件，就被告 所分配28,425,000元之債權額，應減為3,000,000元參與 分配。備位聲明：本院101年度司執火字第42558號拍賣抵 押物強制執行事件，就被告所分配25,425,000元之違約金 債權額，其中超過自97年3月29日起至104年6月22日止按 本金3,000,000元之年息5％計算部分，應予剔除。（四）對被告抗辯之陳述：
1、104年8月18日強制執行金額分配表，被告被列計之25,425 ,000元違約金並非被告抵押權之擔保範圍：最高限額(抵 押權)，自應以此等被擔保債權總額為範圍。若當事人約
定擔保其他債權者，亦應受最高限額之限制，如原本債權 連同利息等項未逾最高限額，其利息等項固為抵押權效力 所及；雖登記為「本金最高限額若干元」，而本金連同利 息等項超過最高限額者，超過部分即非抵押權所擔保之範 圍。最高法院75年度第22次民事庭會議決議參照。上開決 議係本於保護抵押人之立場，認抵押權應以登記限額為上 限，避免抵押權人行使抵押權時，以超出最高限額之債權 取償，造成抵押人不可預期之損害，故限制抵押權之成立 及擔保範圍應以具體登記之數額為限。基於相同法理，於 普通抵押權之情形，倘認抵押權範圍包含設定時未登記具 體數額之違約金，抵押人對於超出原抵押權具體登記數額 之違約金，亦可能因設定時未能預期抵押權擔保範圍包括 高額違約金，而受有損害，故普通抵押權之抵押人亦有保 護之必要，普通抵押權之擔保債權範圍，應限於抵押權登 記時之具體數額內，若僅登記違約金之計算方式而未登記 具體數額，抵押權擔保範圍應不包括違約金，故被告主張 參與分配之違約金債權25,425,000元已超出登記時之具體 登記3,000,000元，抵押權之範圍應僅限於本金3,000,000 元，違約金債權無抵押權，僅為普通債權，不得就系爭土 地優先受償。
2、執行債務人平元政與被告約定之清償期為97年3月28日： ⑴查被告104年6月22日債權計算書載有違約金計算之起訖日 ，被告主張清償期為96年9月25日，惟按鈞院101年度訴字 第3377號民事判決理由欄五第(二)段第1項：「……且觀 之本件抵押權擔保借款之債權300萬元部分，當時以抵押 權設定契約書所載清償期為96年9月25日，嗣後被告又同 意清償期延至97年3月28日，有原告所提出契約書及被告 承諾書影本在卷可稽（見本院卷一第13頁），債權人既同 意緩期清償，以前述原告多次向被告借款需款之急切，所 為97年3月28日前之票款給付，絕非針對本件抵押債權而 為。……」。再按臺灣高等法院102年度上字第653號民事 判決理由欄四第(三)段中段：「……況系爭借款原約定清 償期為96年9月25日，經被上訴人於96年9月22日同意上訴 人延至97年3月28日清償，有上訴人提出被上訴人不爭執 由其出具之同意緩期清償字據可按（見原審卷(一)第13頁 ）……。」
⑵據此，足見前訴訟之事實審法院均認定被告有同意緩期清 償、清償期延為97年3月28日（本院卷第71頁）之事實， 進而發生判決效力，且前訴訟均以清償期延至97年3月28 日一事作為判定平元政尚未清償系爭300萬元本金債權之
依據，故平元政之系爭300萬元本金借款債務，於96年9月 25日至97年3月28日間應不得列計任何違約金。被告刻意 迴避緩期清償協議，其所主張之清償期顯非實在，應以97 年3月28日為清償期。從而，本件應自翌日即97年3月29日 起算至104年6月22日，遲延清償天數僅2,640日，約為 7.23年（計算式：2640÷365≒7.23年）。 3、被告主張之違約金25,425,000元顯然顯失公平，有民法( 下同本法)第252條違約金酌減權之適用：
⑴原告合法代位債務人平元政提出本訴：按本院91年度訴字 第46號判決，代位權之要件有四：須債權債務關係存在、 須債務人怠於行使權利、須債權人有保全債權之必要、須 債務人已負遲延責任，合先敘明。按民法第242條前段， 原告對訴外人平元政有10,680,720元本金債權，清償期已 屆至，平元政未清償而負遲延責任且已陷於無資力，致原 告債權有不能受償之危險且有保全之必要，債務人平元政 又怠於行使違約金酌減權，原告代位平元政提起備位聲明 之請求合於上開代位權之要件，應屬合法。
⑵原告得請求法院依職權酌減違約金：民法第二百五十二條 規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額 。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核 減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減 之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴 請法院核減。最高法院79年度台上字第1612號判例參照。 依上開判例，縱違約金酌減權可由法院職權為之，亦不排 除債務人訴請法院行使核減權，故原告代位債務人平元政 備位請求法院酌減違約金債權，應屬合法。
⑶被告主張之違約金數額顯屬過高，有酌減之必要：查被告 104年6月22日債權計算書，其主張違約金總額為25,425, 000元，係按每日每萬元以30元計，則每日違約金為9,000 元（計算式：30×（3,000,000 /10,000）＝9,000）。若 將系爭違約金按年計算利率，單年利率竟超過109％（計 算式：9,000×365÷3,000,000≒109％），總額甚至高達 本金的八倍以上（計算式：25,425,000÷3,000,000＝ 8.475），被告藉由違約金之約定圖取鉅額利益，對債務 人平元政顯失公平，衡諸常情，大多數債務人皆無法負荷 如此高額之違約金。另外，違約金債權倘屬系爭土地擔保 範圍，違約金過高，亦使後次序之黃麗華及原告無法受償 ，有害於後次序抵押權人之權益。
⑷按民法第250條規定，違約金除另有訂定外，視為因不履 行而生損害之賠償總額。本件違約金應屬損害賠償總額預
定性質之違約金。被告既未因遲延清償受有實際損害，故 違約金應依年息百分之五計算，超過百分之五之部分即應 予剔除，剔除部分被告不得列入分配。
4、退萬步言，倘認原告備位聲明請求剔除違約金超過年息百 分之五部分為無理由，請求鈞院就被告原分配25,425,000 元違約金債權額中，超過按年息百分之20計算部分，應予 剔除，不得列入分配：被告與參加人於借款期間雖無利息 之約定，惟於到期後債權人即被告則有請求參加人每日繳 付按借款本金之千分之三計算違約金之權利，被告倘收回 借款後未無明確之另行貸放計畫等情以觀，當可將該違約 金之約定視為係參加人忠和公司遲延履行清償借款時填補 被告所受之遲延利息損害。……依當時一般民間借貸未還 ，所可能發生損害等一切情狀，認酌定依最高利率年息20 ％計付違約金，較為公平合理，本院99年度訴字第4469號 判決（本院卷第46至58頁）參照。系爭違約金債權之目的 係為填補被告因遲延清償所受損害，惟債務人平元政縱已 依限履行，被告另貸予他人，貸放利息仍應有民法第205 條規定之適用，利息至多僅限年息百分之20，故縱認原告 備位請求違約金依年息百分之5計算為無理由，違約金亦 應以最高年息百分之20為上限計算系爭違約金數額方屬公 平。
5、原告起訴請求更正分配表及酌減違約金，並無違法：按形 成之訴者，原告要求法院以判決創設、變更或消滅一定法 律關係之訴，法院依原告之訴求所為創設、變更或消滅一 定法律關係之判決，即為形成判決。……訴請更正分配表 之「先位聲明」之「形成權」顯與主張違約金應予酌減而 更正分配表之「備位聲明」之「形成權」為不同之形成權 ，為二個不同之訴訟，且該二不同訴訟之形成權似亦無互 不相容之情形可得容許先備位之訴存在情事，應併敘明。 鈞院96年度重訴字第669號判決參照。可知訴請更正分配 表之請求，非不得與其他訴訟種類合併提出，迭有本院99 年度重訴字第721號判決、99年度訴字第4469號判決、最 高法院86年度台上字第3477號判決亦同其旨。本件原告先 位聲明訴請更正分配表，除本金外，請求違約金全應剔除 不得分配；備位聲明請求酌減違約金至年息百分之五後更 正分配表，逾年息百分之五部分應予剔除，兩者屬不同形 成權之行使，無互不相容之情形，依上開實務見解，原告 先備位請求得併於同一案件中提出。被告抗辯原告先備位 之訴不得合併提出，實不足採。
6、平元政與被告前訴訟係就被告300萬元之本金債權及抵押
權是否存在為爭執，起訴請求之範圍未及違約金債權及抵 押權，故系爭違約金之抵押權存否及違約金可否酌減之事 項，未受前訴訟判決審理：
⑴按鈞院101年度訴字第3377號民事判決事實及理由欄二： 「原告起訴主張：（一）原告於96年6月25日向被告借款 新臺幣（下同）300萬元……惟查兩造間300萬元借款債務 ，已因原告清償完畢而消滅，被告拒不塗銷系爭抵押權， 並向本院聲請執行，原告自得提起債務人異議之訴」可知 抵押人平元政於前訴訟中，僅主張因本金300萬元已清償 ，因此300萬元之抵押權即因債務清償而消滅，故提起債 務人異議之訴，惟就違約金部分，原告俱未有所請求，足 見違約金之抵押權存否與違約金債權可否酌減，均非前訴 訟訴訟標的之範圍，合先敘明。另查臺灣高等法院102年 度上字第653號民事判決、最高法院103年度台上字第2510 號民事判決，平元政未於上訴審中另就訴訟標的有所變更 或追加，訴訟標的範圍應屬同一。
⑵此外，平元政曾聲請停止執行，按鈞院101年度聲字第554 號准予停止執行之裁定理由欄三（本院卷第69、70頁）載 有：「查相對人聲請執行之債權額為新臺幣（下同）300 萬元，及自民國96年9月25日起至清償日止按每日每萬元 以30元計算之違約金（惟相對人所請求違約金數額已逾民 法第205條最高利率之限制，爰以週年利率20％計算之） 。準此，本件聲請人聲請停止執行，將致相對人未能即時 受償上開本金300萬元、違約金2,960,548元｛計算式： 300萬×20％÷365×1801日）（即96年9月25日起至101年 8月30日裁定之日止，合計1,801日），元以下4捨5入｝， 共計5,960,548元」，足見前訴訟之承審法院認為系爭違 約金應有酌減之必要，且至少應酌減至以民法第205條週 年利率20％計算之數額內，惟因前訴訟之訴訟標的僅涉及 本金債權存否，未及於違約金債權或抵押權存否，基於民 事訴訟上之處分權主義及辯論主義，前訴訟之承審法院亦 僅就本金部分審理，故前訴訟未就違約金予以酌減。三、被告則抗辯以：
（一）被告之抵押權擔保範圍，除本金3,000,000元外，尚包括 違約後每日每萬元以30元計之違約金，原分配表之作成， 並無違誤：
1、依民法第861條之規定：「抵押權所擔保者為原債權、利 息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有 訂定者，不在此限。」，另依民法第881條之2之規定：「 最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最
高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息 、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。 」所謂抵押權之擔保範圍，依最高法院41年台上字第1547 號判例意旨，係抵押權人實行抵押權時，所得受優先清償 之範圍。此項範圍，依民法第861條之規定，原則上依當 事人之意思定之，如當事人未約定時，則其擔保之範圍為 原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用四項；而於 最高限額抵押權之情形，依目前實務上採債權最高限額說 ，於民法第881條之2第二項規定前項債權之利息、遲延利 息、違約金，與第一項債權額計不逾最高限額範圍者，得 行使抵押權。原告於起訴狀稱無論最高限額抵押權或一般 抵押權，抵押權所擔保之債權範圍應以設定金額為限始有 優先受償，容有誤會。依上述民法之規定，除當事人另有 約定外，抵押權所擔保之範圍即包含原債權、利息、遲延 利息及實行抵押權之費用，並無所謂原債權、利息、遲延 利息等需於抵押權設定金額範圍內始得優先受償之規定； 且被告於設定抵押權之時，即約明該抵押權所擔保範圍包 含原債權及違約金，並載明於抵押權權利證明書內（本院 卷35、36頁），依物權登記之公示效力及其經登記所表彰 之絕對效力，被告之抵押權範圍，自包括原債權及違約金 ，應無疑義。
2、依被證1，債務人自96年9月25日起未清償，即須負擔每日 每萬元以30元計之違約金至被告受清償之時即104年6月22 日，共計2825日，故債務人共需清償被告除本金3,000, 000元外，尚有違約金25,425,000元，被告又為債務人所 提供之抵押物上登記第一順位之抵押權人，故該抵押物拍 賣後所得之價金，即由被告優先受償，原執行法院所製作 之分配表，應無違誤。原告認被告僅得分配原債權本金 3,000,000元，而違約金部分不得受分配之主張，洵屬無 據。被告承認有與債務人合意緩期清償，但是契約應該依 當事人的意旨來判斷，雙方同意三張票延97年3月28日兌 現，是因為債務人那個時間無法清償，被告認為到97年3 月28日再來兌現，不是兩方約定違約的日期至97年3月28 日。
3、101年度訴字第3377號主張有爭點效：債務人平元政於本 院101年度訴字第3377號債務人異議之訴沒有就違約金提 起異議，所以表示他對違約金並沒有任何意見。（三）原告無請求酌減違約金之權：
1、原告不得於分配表異議之訴內請求酌減違約金，已如前述 ，另原告亦無由依民法第242條，代位債務人請求酌減違
約金。依民法第242條之規定：「債務人怠於行使其權利 時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。 」本條所賦予債權人之代位權，乃債權人代債務人向第三 人主張權利，並請求第三債務人向債務人為給付之權利， 即債權人為保全其債權，且債務人有怠於向第三人行使其 權利，進而影響債權人獲償，債權人始得依該條行使代位 權。
2、查違約金之性質，係為當事人間為確保契約履行之目的， 約定債務人不履行債務時，應支付之金錢，故違約金之約 定原屬基於當事人間之合意；且債之關係既已成立，債務 人即應依約履行，除僅因債務人係立於經濟上之弱勢，於 訂約當時不得不接受過高之違約金，此時始賦予法院有核 減之權。依高等法院花蓮分院97年上更（一）字第6號判 決以：…又約定有違約金者，有債務不履行情事發生時， 債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及 損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。 如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定 ，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實 ，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，最高 法院92年度台上字第697號判決意旨亦可參照。況違約金 之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方 於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違 約時自己所受損害之程度等主客觀因素，本諸自由意識及 平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金 額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定 金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實 現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法 院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約 時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無 異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對 債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護 ，最高法院92年台上字第2747號判決亦可參憑。另依最高 法院79年度台上字第1915號判例：…且約定之違約金過高 者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務 人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規 定，核減至相當之數額。依上開判決及判例意旨，雖法 院有核減違約金之權，但除因違約金確實過高，否則基於 契約自由原則，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法 院亦應予以尊重，而債務人已依自由意思給付之違約金， 債務人亦不得請求返還。
3、查被告與債務人於訂約當時即合意約定當債務人未於約定 期日清償時，債務人即支付違約金，基於契約自由原則且 債務人已願依約履行，顯見債務人並無認被告與債務人間 約定之違約金數額，有過之情事，被告與債務人約定之 違約金數額，不應由他人認定是否過高而代為主張任何權 利，況違約金之性質多屬作為債務人因債務不履行所生損 害之賠償總額，除為防止因違約金過高而使債務人顯失公 平，故賦予法院介入核減違約金數額，並非債務人未行使 請求酌減違約金之權，即有怠於向第三人行使權利，並可 轉由其他債權人代其行使，故該債務人得請求酌減之權利 ，並非民法第242條債權人得代位行使之權利內容。並聲 明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被告對座落新北市○○區○○段○○○段000000000地號 土地（下稱系爭土地）有權利價值新台幣3,000,000元之 第一次序普通抵押權。
（二）訴外人黃麗華對系爭土地有第二順位5,000,000元最高限 額抵押權。
（三）原告對系爭土地有第三順位11,000,000元之最高限額抵押 權。
（四）原告對訴外人即抵押人平元政有10,680,720元本金債權。五、關於先位之訴部分
（一）程序部分：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之 債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執 行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所 認原分配表之不當及應如何變更之聲明。異議未終結者， 為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之 債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分 配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其 異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提 存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明 異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1、2項、第 41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又按「按 分配表異議之訴，乃分配表有異議之債權人或債務人，對 為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀強制執行 法第四十一條第一項之規定自明。依同法第三十九條、第 四十條第一項、第四十條之一規定，債權人、債務人對分 配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳 述之權，故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予 他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人
對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提 起分配表異議之訴。又強制執行程序中，債權人或債務人 對於分配表聲明異議，經執行法院認該異議為正當而更正 分配表，並對其他債權人或債務人為送達，該受送達之債 權人或債務人為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其 他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應適用強制執行 法第四十一條第四項規定，自受執行法院通知有反對陳述 之日起算分配表異議之訴之十日期間，而非自分配期日起 算。」（最高法院103年度台上字第979號判決參照）、「 按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議 ，執行法院若未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀 對其他債權人或債務人為送達，其他債權人或債務人就聲 明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權 人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法 第四十一條第四項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或 債務人提起異議之訴之十日期間，應自受執行法院通知有 反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。倘聲明異議人 已於受執行法院通知之日起十日內提起異議之訴，並向執 行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日 起十日期間，依同法條第三項規定，認視為撤回異議之聲 明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法。蓋執行法院將 聲明異議狀送達其他債權人或債務人，並將其他債權人或 債務人之反對陳述通知聲明異議人，通常情形，須歷相當 時日，甚或聲明異議人尚未能於分配期日起十日內獲悉有 何其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述，而無從於 此十日內提起異議之訴並為起訴之證明，於此情形若責令 聲明異議人提起異議之訴及為起訴之證明限於分配期日起 十日內為之，則係強人所難，難以保障聲明異議人之權益 。」（最高法院93年度台抗字第732號裁定參照）。經查 ，本件原告執本票一紙、他項權利證明書、抵押權設定契 約書（本院卷23至25頁）為執行名義，聲請對第三人即執 行債務人平元政之財產為參與分配，經本院101年度司執 字第42558號執行事件受理在案，嗣本院民事執行處於民 國104年8月18日作成分配表，定於104年10月15日實行分 配，原告於分配期日前之104年10月5日具狀聲明異議，請 求：被告設定之抵押債權金額為300萬元，則抵押權效力 所及應已登記債權額之300萬元及執行費為限，被告僅得 就債權本金及執行費列為應優先分配，其餘款項應不得列 為優先分配；系爭分配表次序3部分，將第一順位抵押權 人焦經國之違約金部分25,425,000元列入優先分配，使第
一順位抵押權人得分配之金額24,729,076元，多分配21,7 49,076元，因違約金部分無優先受償權，自不得列入優先 分配，前開分配表次序3之計算方式顯然錯誤，應依序分 配次序4之第2順位抵押權黃麗華500萬元及次序5之第3順 位抵押權人即聲明人1,100萬元，餘額再返還債務人等語 ，有上開異議狀可稽。本院民事執行處於104年10月23日 函知原告依民法第861條規定該違約金亦在抵押權擔保範 圍，將上開違約金列入分配並無不當，請於文到7日內具 狀陳報，逾期未為視為對本件分配表無異議，原告於104 年10月29日收受該函，於104年11月3日陳述意見，內容仍 如聲明異議狀所載，有上開陳述意見狀可稽，本院民事執 行處於104年11月6日通知原告於文到10日內，提出已就異 議事項提起訴訟之證明，原告於104年11月11日收到執行 命令，並於104年11月19日對於被告提出本件分配表異議 之訴，並於同日向執行法院為起訴之證明者，有原告陳報 狀可稽，則原告提起本件分配表異議之訴，業已遵守強制 執行法第41條第3、4項所定之期間，先予敘明。（二）被告之一般抵押權擔保範圍，除本金3,000,000元外，尚 包括違約後每日每萬元以30元計之違約金，原分配表之作 成，並無違誤：
1、按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及 實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法 第861條第1項定有明文。又抵押權所擔保之債權，原可由 契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規 定自明（最高法院47年台上字第535號判例參照）。職是 依前揭規定，除當事人另有約定外，抵押權所擔保之範圍 即包含原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。 2、復按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之 內容，依法應經登記，始生物權之效力。經查，系爭抵押 權屬一般抵押，抵押權所擔保權利價值：新台幣參佰萬元 正，清償日期：96年9月25日，違約金：每日每萬元參拾 元整，此為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、他項權利 證明書及系爭抵押權設定契約書在卷可稽，足見系爭一般 抵押權於設定抵押權之時，即約明該抵押權所擔保範圍包 含原債權及違約金，依物權登記之公示效力及其經登記所 表彰之絕對效力，系爭抵押權擔保範圍，包括原債權及違 約金，應無疑義。故被告抗辯，系爭抵押權擔保範圍，包 括原債權及違約金等語，應可採信。原告上開主張，為不 足採。
3、從而，系爭抵押權範圍，包括原債權及違約金。原告先位
聲明請求：本院101年度司執火字第42558號拍賣抵押物強 制執行事件，就被告所分配28,425,000元之債權額，應減 為3,000,000元參與分配，為無理由，應予駁回。六、關於備位之訴部分：
（一）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出 書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表 之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條第1項、 第2項定有明文。債權人或債務人對於分配表聲明異議， 必須合於上開規定，且因異議未能終結，聲明異議人始得 依同法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴。蓋關於 分配表所載各債權人之債權或分配金額之爭執，執行法院 不得為實體審認，故就分配表有異議之債權人或債務人， 對為反對陳述之債權人或債務人得提起分配表異議之訴， 以資解決爭端，從而同法第39條第1項、第40條第1項、第 40條之1分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權 ，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權。故債權 人或債務人對分配表聲明異議如不合法，其異議即不存在 ，他債權人、債務人自無從表示意見，或對於債權人或債 務人之異議為反對之陳述，自無從依上開規定提起分配表 異議之訴（最高法院96年度台上字第1801號民事判決參照 ）。
（二）按執行債權人或債務人依強制執行法第41條第1項前段提 起分配表異議之訴，應以其已依同法第39條規定提出書狀 聲明異議之內容及範圍為限。若係就未經聲明異議部分提 起分配表異議之訴，其起訴即不合法。又按聲明異議書狀 ，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明 ，強制執行法第39條第2項定有明文。故執行債權人聲明 異議，應依強制執行法第39條第2項規定載明「原分配表 之不當及應如何變更之聲明」。查原告於分配期日前之 104年10月5日具狀聲明異議，請求：被告設定之抵押債權 金額為300萬元，則抵押權效力所及應已登記債權額之300 萬元及執行費為限，被告僅得就債權本金及執行費列為應 優先分配，其餘款項應不得列為優先分配；系爭分配表次 序3部分，將第一順位抵押權人焦經國之違約金部分 25,425,000元列入優先分配，使第一順位抵押權人得分配 之金額24,729,076元，多分配21,749,076元，因違約金部 分無優先受償權，自不得列入優先分配，前開分配表次序 3之計算方式顯然錯誤，應依序分配次序4之第2順位抵押 權黃麗華500萬元及次序5之第3順位抵押權人即聲明人
1,100萬元，餘額再返還債務人等語，有上開異議狀可稽 。乃原告嗣於備位請求部分竟主張，上開違約金過高，被 告約定之違約金債權乃以每日9,000元計，一年可得違約 金為3,285,000元，換算成年息為109.5％，導致被告之本 金僅有300萬元，但違約金竟高達25,425,000元，顯有過 高之情事，被告既未受有實際損害，故本案中被告所受之 損害應依年息百分之五計算之，始符公平，並代位債務人 主張違約金過高等語。核與上開聲明異議之內及範圍不符 。是原告提起備位之訴之聲明：本院101年度司執火字第 42558號拍賣抵押物強制執行事件，就被告所分配25,425, 000元之違約金債權額，其中超過自97年3月29日起至104 年6月22日止按本金3,000,000元之年息5％計算部分，應 予剔除等語，即超過聲明異議範圍提起備位之訴，即無據 以提起分配表異議之訴之餘地，為不合法。從而，原告依 強制執行法第41條第1項規定，備位聲明請求：本院101年 度司執火字第42558號拍賣抵押物強制執行事件，就被告 所分配25,425,000元之違約金債權額，其中超過自97年3 月29日起至104年6月22日止按本金3,000,000元之年息5％ 計算部分，應予剔除，為不合法，應予駁回。
七、綜上所述，原告本於強制執行法第41條第1項規定，先位聲