給付工程款
臺灣臺北地方法院(民事),建字,105年度,134號
TPDV,105,建,134,20160719,1

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臺灣臺北地方法院民事判決       105年度建字第134號
原   告 亞業營造有限公司
法定代理人 李國煒
訴訟代理人 吳柏宏律師
被   告 臺北市政府地政局土地開發總隊
法定代理人 韋彰武
訴訟代理人 駱忠誠律師
上列當事人間請求給付工程款事件,本院於民國105年7月12日言
詞辯論終結,判決如下:
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張:
㈠兩造於民國98年9月28日簽訂「北投區奇岩新社區區段徵收 土木工程」(下稱系爭工程)工程採購契約(下稱系爭契約 ),監造公司為台聯工程顧問股份有限公司(下稱監造單位 ),系爭工程於98年9月30日開工,101年8月21日竣工,104 年5月20日驗收合格。依系爭契約之工程採購補充投標須知 (下稱補充投標須知)第42條約定,於加入事業廢棄物或道 路路面刨除之瀝青混凝土廢棄物所製作之瀝青混凝土,倘於 加工後符合輻射標準,並符合契約對該等材料新品之規定, 即得使用於系爭工程。系爭契約圖說及施工規範均未限制不 得使用「再生瀝青混凝土」,嗣原告於施工前依系爭契約圖 說有關密級配瀝青混凝土參考規格表附註及施工規範第0274 1章「瀝青混凝土之一般要求」第2.1.4(1)節約定,提送 三峽瀝青股份有限公司(下稱三峽公司)、金和泰實業有限 公司(下稱金和泰公司)、大山瀝青拌合廠股份有限公司( 下稱大山公司)等之資格及試驗報告予監造單位審核,均經 監造單位審查通過並由被告同意備查;且原告所提送金和泰 公司之送審資料之試驗報告以清楚標明再生瀝青混凝土配合 設計(馬歇爾法)試驗報告,且於臺北市政府工務局新建工 程處(下稱新工處)同意備查之函文中指明所提送瀝青混凝 土配合設計再生料,尚符該局施工規範規定,可見監造單位 或被告均認原告使用「再生瀝青混凝土」並無違背契約之處 。被告於初驗作業程序中亦未爭執原告所使用之瀝青混凝土 材料,並直接認定原告施作之系爭工程通過初驗標準。惟被 告卻於102年3月14日來函指稱原告所使用之瀝青混凝土不符 契約新品鋪設之約定,又於初驗合格後,指稱原告施作系爭 契約項次壹.一.(2).3「瀝青混凝土面層新鋪(20cm厚;



含瀝青黏層透層及鋪築滾壓)」、壹.一.(2).4「瀝青混 凝土面層銑鋪(10cm厚;含瀝青黏層及鋪築滾壓)」、壹. 一.(2).5「瀝青混凝土面層銑鋪(5cm厚;含瀝青黏層及 鋪築滾壓)」、壹.一.(2).6「瀝青混凝土調整層(含瀝 青黏層及鋪築滾壓)」等使用再生瀝青混凝土不符合契約約 定,而按系爭契約第43條減價收受驗收扣減工料差額新台幣 (下同)8,256,020元,且處以扣減5倍之違約金28,433,995 元,惟因超過前述工程項目詳細價目之金額30,817,560元, 故扣款總額以30,817,560元計算。然被告扣減及處以違約金 之行為並無契約依據,其要求被告依據其與監造單位之審核 結論施作系爭工程後,又片面推翻前開結論,致原告無所適 從,並遭受減價收受及扣款,其前後行為亦違背誠信原則。 爰依民法第490條、第491條規定,請求被告返還前開扣款30 ,817,560元。退步言,因原告所提出之「再生瀝青混凝土」 送審資料經監造單位及被告審查核可,並經監造單位確認與 「一般瀝青混凝土」相較,於安全性、美觀性、使用需求、 通常效用及契約預定效用各方面均無差異,可認原告所提出 之「再生瀝青混凝土」為替代方案;又原告實際購料成本高 出契約約定之金額達850,925元,並未因此減省經費;依系 爭契約第36條規定,原告自得請求被告給付上開工作項目全 數之工程款30,817,560元。
㈡行政院公共工程委員會(下稱工程會)所發布之契約範本及 施工規範,並非系爭契約內容,對兩造無拘束力。又系爭工 程之工程採購招標附件清單明列「臺北市工程施工規範」為 招標及契約文件,而「臺北市工程施工規範」中既訂有第02 966章「再生瀝青混凝土鋪面」之章節,依該工程採購招標 附件清單補充說明第2點約定,系爭契約之施工規範當包含 第02966章「再生瀝青混凝土鋪面」。又被告所提出之道路 標準斷面圖、路工一般說明、瀝青混凝土施工說明等文件, 雖均有「密級配瀝青混凝土」之文字,惟「密級配瀝青混凝 土」係用以與「開放級配瀝青混凝土」為種類之區別,並非 用以區別「一般瀝青混凝土」及「再生瀝青混凝土」。又單 價分析表工項材料編碼係供招標機關使用,對於廠商投標而 言並無任何意義。況依實務見解單價分析表僅供參考用,並 無契約拘束力。又系爭契約並無約定確定之瀝青混凝土規格 ,原告依系爭契約第24條第2款規定,應履行或承擔之義務 或責任,即指原告應提送相關計畫書並按被告核可之規格履 行契約,故原告依被告及監造單位核准之金和泰公司生產之 再生瀝青混凝土施工,並無違反契約義務或責任。原告於10 2年5月27日及6月4日函文中均表明保留爭議處理之權益,並



無自承所使用之瀝青混凝土不符契約之約定。
㈢並聲明:⒈被告應給付原告30,817,560元,及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止,按年息5%計算之利息。⒉願供擔保 ,請准宣告假執行。
二、被告則以:
㈠依工程會所發布之施工規範第02966章「再生瀝青混凝土鋪 面」,及「臺北市工程施工規範」有關第02966章「再生瀝 青混凝土鋪面」之規定,對照系爭契約第02741章「瀝青混 凝土之一般要求」,可知再生瀝青混凝土與一般瀝青混凝土 之組成粒料、檢驗方式等均有不同。又系爭契約僅有第0274 1章「瀝青混凝土之一般要求」及第02742章「瀝青混凝土鋪 面」之施工規範,並無再生瀝青混凝土有關之施工規範;且 道路標準橫斷面圖及瀝青混凝土施工說明圖說,所標示之道 路鋪設之材料均為「密級配AC」(即密級配瀝青混凝土), 而非「再生瀝青混凝土」;又單價分析表「產品,瀝青混凝 土鋪面,密級配,粗粒料9.5mm,黏度AC-20」之編碼(備註 )欄位載明:「Z0000000000」,依公共工程細目碼編定原 則,即施工綱要第02742章瀝青混凝土鋪面之編碼,與臺北 市工程施工規範第02966章「再生瀝青混凝土鋪面」之工程 編碼規則表,其編碼開頭為「M02966」有別,故系爭契約係 要求使用一般瀝青混凝土,並未允許使用再生瀝青混凝土。 且依系爭契約補充投標須知第42條約定,系爭工程所用瀝青 混凝土級配料可使用之事業廢棄物,不含道路路面刨除之瀝 青混凝土廢棄物回收再利用,亦即不得使用再生瀝青混凝土 。原告雖於100年5月至12月間陸續提報三峽公司、金和泰公 司、大山公司等三家瀝青混凝土材料供應商之送審資料,雖 經新工處備查,惟新工處僅係查核原告所提送之「一般瀝青 混凝土」及「再生瀝青混凝土」試驗報告,有無符合「臺北 市工程施工規範」,而非審核是否符合契約規範;且原告並 未在施工前向監造單位或被告提報實際將採用之供應廠商, 自難謂監造單位或被告已經同意原告以金和泰公司所供應之 「再生瀝青混凝土」為系爭工程之施作材料。又原告欲變更 使用「再生瀝青混凝土」,依系爭契約第35條約定應提出書 面請求,然原告所提報金和泰公司、大山公司送審資料所附 之「再生瀝青混凝土」試驗報告,並不符上述約定方式,亦 不符得提出請求之條件,自難謂被告已經同意原告使用「再 生瀝青混凝土」。再者,「一般瀝青混凝土」與「再生瀝青 混凝土」送審規範並不相同,而原告送審「再生瀝青混凝土 」,卻以「一般瀝青混凝土」施工規範為送審依據,難謂有 據。原告以再生瀝青混凝土粒料(RAP)提送試驗,逾越契



約之限定使用「一般瀝青混凝土」之規定,該試驗報告縱經 新工處審查通過亦不符合契約規定,依系爭契約第24條第2 項約定,原告自應負其違約責任。另工程採購招標附件清單 之補充說明第二點,係指契約有提及之「臺北市工程施工規 範」,而未將之納入契約紙本裝訂,方有適用,非謂未列入 契約之「再生瀝青混凝土」亦可成為契約之一部分。又原告 已於102年5月15日、同年5月27日及同年6月4日函文自承其 使用瀝青混凝土材料不符契約約定,並請求減價收受後,始 告確定,自不可能事先在102年4月29日之初驗合格紀錄上登 載,且上開履約情形既有疑義,自不能謂其已初驗合格。 ㈡被告於101年11月間會同原告、監造單位等辦理系爭工程瀝 青混凝土鑽心逢機取樣,嗣監造單位提送鑽心逢機取樣壓實 度及厚度試驗報告予被告,經被告發現「瀝青混合料壓實試 體容積比重(密度)及壓實度試驗報告」附註2載明壓實度 計算依據:容積比重標準值2.346係援用華光工程顧問股份 有限公司(報告日期:100.09.07、報告編號:0000000Y) 之「再生瀝青混凝土配合設計(馬歇爾法)試驗報告」即金 和泰公司送審資料中之試驗報告,被告始懷疑原告似使用「 再生瀝青混凝土」施工。嗣原告於102年5月15日、5月27日 及6月4日函文自承使用不符契約約定之瀝青混凝土材料,並 依系爭契約第43條第1項之約定提出檢討資料,報請監造單 位審查,請求以減價收受方式處理,被告於103年5月1日同 意以減價收受處理,並按工料差額扣減8,256,020元(含稅 ),並處以減價金額(未含稅)5倍違約金28,433,995元, 然合計金額已逾契約相關詳細價目表之上限30,817,560元, 是本案減價收受金額為30,817,560元,並經上級機關臺北市 政府地政局於103年5月9日核准在案。故被告依系爭契約第4 3條及第45條所定方式計算減價收受金額,符合政府採購法 第72條第2項、民法第493條、第494條及第495條等規定。另 系爭契約第36條第1項所定替代方案,需符合政府採購法第3 5條及替代方案實施辦法之規定,並經被告審查通過後,且 兩造合意依契約變更程序辦理,然原告並未舉證「再生瀝青 混凝土」如何優於「一般瀝青混凝土」而可成為替代方案, 且縱該替代方案可行,兩造亦未有契約變更之合意,僅有互 為減價收受之意思表示,且經減價收受驗收合格在案,故原 告依系爭契約第36條約定請求工程款,顯然無稽。 ㈢並聲明:⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決,願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項:
㈠兩造於98年9月28日簽訂「北投區奇岩新社區區段徵收土木



工程」工程採購契約,監造公司為台聯工程顧問股份有限公 司,而系爭工程於98年9月30日開工,101年8月21日竣工, 104年5月20日驗收合格,有系爭契約、工程結算驗收證明書 、補充投標須知在卷可稽(見本院卷一第5至20、21、22至3 1頁)。
㈡原告依約提送之三峽公司、金和泰公司及大山公司之瀝青混 凝土送審資料,業經監造單位審查合格,且均由被告同意備 查,有原告100年5月31日亞地工字第01000531-01號備忘錄 及材料供應商送審資料、100年12月8日亞地工字第00000000 -00號備忘錄及材料供應商送審資料、100年12月14日亞地工 字第01001214-01號備忘錄及材料供應商送審資料、被告100 年6月8日北市地發二字第10030685300號函、100年12月13日 北市地發工字第10031559400號函、100年12月22日北市地發 工字第10031605200號函在卷可按(見本院卷二第45至86頁 )。
㈢原告依約提送之三峽公司、金和泰公司及大山公司之配合設 計試驗報告,經臺北市政府工務局新建工程處認定符合臺北 市政府工務局頒佈之施工規範(版本2.1)規定,同意備查 並自發文日起始生效力,有效期限至101年4月28日(9月6日 、5月3日)止,並僅適用本處之工程(見本院卷二第232至2 34頁)。
㈣原告遭扣減瀝青混凝土材料差額(含稅)8,256,020元及處 以減價金額(未含稅)五倍違約金28,433,995元,因上開金 額合計36,690,015元,已超過契約詳細價目表項次壹.一.( 2).3至6工作項目加總金額30,817,560元之上限,故實際減 價金額為30,817,560元(見本院卷一第220頁反面)。四、得心證之理由:
原告主張系爭工程已完工驗收,其所施作之再生瀝青混凝土 符合系爭契約相關規定,惟被告卻無理由扣減瀝青混凝土材 料差額及違約金30,817,560元,爰依民法第490條、第491條 、系爭契約第36條規定,請求被告返還前開扣款30,817,560 元云云;惟為被告所否認,並以前詞置辯。是本件爭點為: ㈠原告所使用之「再生瀝青混凝土」材料,是否符合系爭契 約及施工規範之規定?㈡若原告所使用之「再生瀝青混凝土 」材料,不符合系爭契約規定,則被告依系爭契約約定及民 法相關規定扣減30,817,560元,是否於法有據?㈢原告依民 法第490條、第491條規定及系爭契約第36條約定,請求被告 給付遭扣款之工程款30,817,560元,有無理由?茲析述如下 :
㈠原告所使用之「再生瀝青混凝土」材料不符合系爭契約及施



工規範之約定:
⒈原告主張依系爭契約之補充投標須知第42條約定,加入事業 廢棄物或道路路面刨除之瀝青混凝土廢棄物所製作之瀝青混 凝土,倘於加工後符合輻射標準,並符合契約對該等材料新 品之規定,即得使用於系爭工程,故其使用「再生瀝青混凝 土」符合契約約定云云。惟查,依系爭契約之補充投標須知 第42條約定:「承商之瀝青混凝土供料廠商,若欲使用事業 廢棄物(不含道路路面刨除之瀝青混凝土廢棄物回收再利用 )做為瀝青混凝土之級配料時,應先對事業廢棄物或瀝青混 凝土進行輻射偵測,以免誤用含輻射異常之廢棄物。廠商如 使用前述事業廢棄物時,經加工後之材料,仍應符合本契約 對該等材料新品之規定。」(見本院卷一第24頁反面),是 兩造已約明,若原告欲使用事業廢棄物做為瀝青混凝土之級 配料時,應先對事業廢棄物進行輻射偵測,以免誤用含輻射 異常之廢棄物,且使用前述事業廢棄物經加工後之材料,仍 應符合系爭契約對該等材料新品之規定,並明確排除道路路 面刨除之瀝青混凝土廢棄物之回收再利用,作為系爭工程瀝 青混凝土工程材料之用。復依工程會所發布之施工規範第02 966章「再生瀝青混凝土鋪面」施工規範定義記載:「『再 生瀝青混凝土』:再生瀝青混凝土係適用於廠拌式熱拌再生 瀝青混凝土(Centra1 P1ant Recycling Hot Mix Aspha1t Concrete),係以既有路面之瀝青混凝土材料經挖(刨)除 運回拌和廠打碎,依顆粒大小區分後再與新粒料等加熱,然 後與再生劑或較高針入度之瀝青膠泥等按配合設計所定配比 拌和均勻後形成。『再生瀝青混凝土粒料(Rec1a1med Asph alt Pavement,RAP)』:係以既有路面之瀝青混凝土材料經 挖(刨)除運回拌和廠打碎後可再用者。『再生級配粒料( Rec1a1med Aggregate Material,RAM)』:係以既有路面之 級配粒料經挖除運回拌和廠處理後可再利用者。『新粒料』 :未使用過之級配粒料。」(見本院卷一第98頁),是於瀝 青混凝土工程中所謂「再生瀝青混凝土」係指將既有路面之 瀝青混凝土材料挖(刨)除後,運回瀝青混凝土拌和廠打碎 ,並依顆粒大小區分後再與新粒料等加熱,然後再以再生劑 或較高針入度之瀝青膠泥等按配合設計所定之配比拌和均勻 後形成。然前開補充投標須知第42條已明確排除道路路面刨 除之瀝青混凝土廢棄物之回收再利用,足認系爭工程應不得 使用「再生瀝青混凝土」;另參酌補充投標須知第42條約款 復約定若原告欲使用符合約定之事業廢棄物時,經加工後之 材料,仍應符契約對該等材料新品之規定,是系爭工程應使 用新品材料施工,若採用前開約定所述之事業廢棄物時,經



加工後之材料,亦應符契約新品材料之規定,益徵系爭工程 不得使用「再生瀝青混凝土」,應使用一般新料之瀝青混凝 土。從而,系爭契約已明確約定不得使用「再生瀝青混凝土 」作為系爭工程瀝青混凝土鋪設之材料,詳如前述,故原告 主張道路路面刨除之瀝青混凝土廢棄物得作為系爭工程瀝青 混凝土之材料,其所使用之再生瀝青混凝土符合契約約定云 云,自無可採。
⒉原告復主張系爭契約之圖說及施工規範並未限制不得使用「 再生瀝青混凝土」,且系爭工程之工程採購招標附件清單明 列「臺北市工程施工規範」為招標及契約文件,是系爭契約 之內容當包含「臺北市工程施工規範」之第02966章「再生 瀝青混凝土鋪面」之施工規範云云。惟查,觀之系爭契約之 施工規範目錄中(見本院卷一第112頁),有關瀝青混凝土 工程之施工規範僅有:第02741章「瀝青混凝土之一般要求 」、第02742章「瀝青混凝土舖面」、第02745章「瀝青透層 」、第02747章「瀝青黏層」之施工規範,並無再生瀝青混 凝土相關之施工規範;復觀之系爭契約之相關圖說(見本院 卷一第126至130頁),亦無使用再生瀝青混凝土相關約定之 說明。又系爭工程之工程採購招標附件清單雖明列「臺北市 工程施工規範」請廠商至臺北市政府工務局網站首頁公共工 程資訊園地下載使用,並於補充說明記載:除以上所列文件 外,其他文件雖未列入,仍視為契約之附件,「臺北市工程 施工規範」不納入紙本裝訂,請廠商至臺北市政府工務局網 站首頁公共工程資訊園地下載使用(見本院卷二第147至149 頁),惟上開所謂請承商自行於臺北市政府工務局網站下載 「臺北市工程施工規範」之範圍,應僅限於與系爭工程契約 範圍有關之施工規範,並非謂全部之「臺北市工程施工規範 」應均列為系爭契約之附件,而系爭契約既已約定不得使用 「再生瀝青混凝土」作為系爭工程瀝青混凝土鋪設之材料, 詳如前述,且系爭契約之施工規範目錄亦未列載再生瀝青混 凝土相關之施工規範,亦如前述,而系爭工程既不得使用「 再生瀝青混凝土」,則「臺北市工程施工規範」有關第0296 6章「再生瀝青混凝土鋪面」之施工規範自非系爭契約之範 圍,故原告主張第02966章「再生瀝青混凝土鋪面」施工規 範屬系爭契約之內容云云,自無可採。再者,縱觀原告所提 出「臺北市工程施工規範」第02966章「再生瀝青混凝土鋪 面」施工規範規定:「2.1.3『刨除料』:運回拌和廠作為 再生粒料之既有瀝青混凝土挖(刨)除料(或先行取樣試驗 ),其材質須符合下列規定:(1)瀝青含量(%):用於底 層3.0以上,用於面層3.8以上(對刨除混合料)。(2)回



收瀝青針入度(25℃、5 Sec、100g、0.01cm):20以上。 (3)運回拌和廠堆置場之再生瀝青混凝土粒料應打碎至少 分成19~12.5mm及12.5mm以下等二種級配分堆儲放。2.1.4 『再生粒料』:A.由混凝土構造物拆除之廢棄混凝土與陶瓷 類材料,經處理後,符合本規範有關瀝青混凝土粒料之要求 者,得作為瀝青混凝土之再生粒料,惟再生粒料使用百分比 例於設計時訂定之。B.再生粒料應具備專屬之冷料倉,並應 依尺度大小分別儲放,且應避免互相混雜,俾能正確按規定 比例混合,其混合程序應在冷料供應系統上完成,不得在石 料儲放場所混合。C.再生粒料用於瀝青混凝土路面之使用比 例,應依契約圖說之規定。2.1.5『配合設計』:(1)廠商 應依刨除料之不同來源,根據AIMS-20及MS-2配合設計方法 ,於施工前提出各別之配合比公式,且其試驗值應符合第02 741章『瀝青混凝土之一般要求』相關規定,並徵得工程司 之核可。(2)再生瀝青混凝土粒料與新粒料,或再生瀝青 混凝土粒料、再生級配粒料與新粒料之組成比例,須依配合 設計決定。若用分盤式拌和廠,所有再生料使用量不得超過 40%,若用其他型式拌和廠,則依契約圖說規定之使用率。 …3.4.1除契約另有約定外,檢驗應依下表之規定辦理:『 回收瀝青』:再生料回收黏滯度5000po ise以下。『瀝青材 料』:瀝青含量抽油試驗,檢驗值與設計值之差在±0.4%以 內者。瀝青混合料抽油後篩分析試驗,…『瀝青混凝土面層 』:厚度,契約圖說之規定厚度以上。『瀝青混凝土面層』 :壓實度,(1)8M以上主要道路:壓實度達95%以上者視為 合格,(2)未滿8M巷道:壓實度達93%以上者視為合格。『 瀝青混凝土面層』:平整度,(1)一般公路: SD≦2.8mm合 格,(2)快速道路SD≦2.4mm合格。」(見本院卷二第151 反至152、153頁)可知,是若工程需採用「再生瀝青混凝土 」施工時,除刨除料及再生粒料均需符合上開規範之規定外 ,且契約中亦應約定所得使用再生料配比之使用量,另除應 辦理一般瀝青混凝土之檢試驗項目外,並應增列辦理再生料 回收黏滯度之檢試驗項目。然觀之系爭契約相關文件中,並 無刨除料及再生粒料之相關規範,且系爭契約中並未約定所 得使用再生料配比之使用量,又參諸系爭契約之工程材料檢 (試)驗總表有關瀝青混凝土鋪面所需辦理之檢(試)驗僅 有:瀝青含油量、瀝青混合料抽油後篩分析試驗、厚度、壓 實度、平整度(見本院卷一第32頁)等屬於一般瀝青混凝土 工程之檢試驗項目,並無再生料回收黏滯度之檢試驗項目, 足認系爭契約並無就「再生瀝青混凝土」為任何之規範,而 系爭契約既未就「再生瀝青混凝土」為任何之規範,「再生



瀝青混凝土」自無可能得於系爭工程中使用,是「再生瀝青 混凝土」自非系爭契約約定所得使用之工程材料。故原告主 張系爭契約並未約定不得使用「再生瀝青混凝土」,其所使 用之「再生瀝青混凝土」符合契約約定云云,自無可取。 ⒊原告雖主張其已依約提送三家供應瀝青混凝土之廠商資格及 試驗報告予監造單位審核,均經監造單位審查通過並由被告 同意備查,且原告所送審資料之試驗報告以清楚標明再生瀝 青混凝土配合設計(馬歇爾法)試驗報告,且新工處之同意 備查函文中亦指明所提送瀝青混凝土配合設計再生料,尚符 該局施工規範規定,故監造單位及被告均認原告使用「再生 瀝青混凝土」並無違背契約之處云云。惟依系爭契約第24條 第2項約定:「甲方(即被告)或工程司查察工程進度及施 工品質,乙方(即原告)不得妨礙;甲方或工程司對工程所 作之抽驗、查驗、測試、檢驗、審查或認可,並不免除乙方 依契約規定履行或承擔之義務或責任,及費用之負擔。」( 見本院卷一第10頁),是被告或工程司對系爭工程所作之抽 驗、查驗、測試、檢驗、審查或認可等作業,並不免除原告 依系爭契約約定應履行或承擔之義務或責任及費用負擔。經 查,原告所提送之三峽公司、金和泰公司及大山公司之瀝青 混凝土送審資料,業經監造單位審查合格,且均由被告同意 備查,為兩造所不爭執,且原告所提送之上開送審資料均附 有再生瀝青混凝土配合設計(馬歇爾法)試驗報告,及新工 處就該等廠商所提之再生瀝青混凝土配合設計同意備查之函 文(見本院卷二第45至86頁)。惟依前開約定所述,被告或 工程司雖就原告所提送之上開送審資料為審查或認可等作業 ,惟仍不能免除原告依契約規定應履行或承擔之義務或責任 。而系爭工程並不得使用「再生瀝青混凝土」,已如前述, 是縱監造單位及被告已為上開送審資料之審查或同意備查, 亦不能免除原告依契約規定應履行或承擔之義務或責任,系 爭契約既約定施工所使用之瀝青混凝土應為一般新料之瀝青 混凝土,不得使用再生瀝青混凝土,原告自應依約履行使用 一般新料之瀝青混凝土施作系爭工程,自不因原告所送審之 資料屬再生瀝青混凝土配合設計之資料,而將系爭契約變更 為得使用再生瀝青混凝土之情,原告依約施工時仍應使用一 般新料之瀝青混凝土,不得使用再生瀝青混凝土施工。故原 告主張其所使用之再生瀝青混凝土符合契約約定云云,自無 可採。
⒋原告又主張被告於初驗時並未爭執原告所使用之瀝青混凝土 材料,並直接認定原告施作之系爭工程通過初驗標準云云。 經查,系爭工程雖經被告於102年4月29日初驗合格,惟仍不



能免除原告就系爭工程應負瑕疵擔保之責任。況依系爭契約 第41條驗收第1項約定:「契約工程結算總價在二千萬以上 者,除因甲方需求得免除者外,應先辦理初驗。」,及第42 條第1項約定:「於初驗或驗收時,甲方發現工程內容與契 約約定不符,除依第43條約定,得以減價收受者外,乙方應 在甲方通知之指定期限內修改或處理完妥。…」(見本院卷 一第13頁正反),而系爭契約之契約總價為247,860,000元 ,屬於巨額之工程採購,有系爭工程之結算驗收證明書在卷 可按(見本院卷一第21頁),是系爭契約除約定應辦理初驗 作業外,尚應辦理工程之驗收作業。且無論係於初驗或驗收 作業階段,被告於發現工程內容與契約約定不符時,原告應 就初驗或驗收所發現之相關缺失,於被告指定之期限內完成 改善,又若符合系爭契約第43條所定減價收受者,被告亦得 以減價收受之方式辦理。是縱被告於初驗階段尚未發現原告 所使用之瀝青混凝土為再生瀝青混凝土,亦不影響原告就系 爭工程應負瑕疵擔保之責任,況被告復於驗收階段發現上開 瑕疵,自仍得依系爭契約第43條所定減價收受之約定辦理。 故原告主張其所使用之再生瀝青混凝土已於初驗認定合格, 已符合契約之約定云云,自非可採。
㈡若原告所使用之「再生瀝青混凝土」材料,不符合系爭契約 規定,則被告依系爭契約約定及民法相關規定扣減30,817,5 60元,是否於法有據?
⒈依系爭契約第43條約定:「㈠工程驗收時發現工程內容或乙 方使用之材料,與契約約定不符,而不影響其他構造物,得 拆除抽換者,乙方應即拆換,且不得要求以扣款處理或展延 工期。如不妨礙安全、美觀及使用需求,亦無減少通常效用 或契約預定效用,經乙方檢討並敘明拆除抽換困難之原因, 送工程司審核並經甲方同意,得以減價收受方式處理。㈡甲 方依前款約定辦理時,其在查核金額以上之工程,應先報經 甲方之上級機關核准;並依下列方式扣減及處以違約金,但 扣減數額及違約金合計總額,不得逾契約詳細價目表所定該 項之金額:1.屬尺寸不合規定者,得就尺寸差異部分按契約 價金比例扣減,並處以扣減額五倍違約金。2.屬工料不合規 定者,按工料差額扣減,並處以扣減額五倍違約金。」(見 本院卷一第14頁),是系爭工程若有應辦理減價收受之情形 者,悉依上開約定辦理。
⒉經查,系爭工程應使用一般新料之瀝青混凝土,不得使用再 生瀝青混凝土,已如前述,而原告施作系爭契約詳細價目表 所列之項次壹.一.(2).3「瀝青混凝土面層新鋪(20cm厚 ;含瀝青黏層透層及鋪築滾壓)」、壹.一.(2).4「瀝青



混凝土面層銑鋪(10cm厚;含瀝青黏層及鋪築滾壓)」、壹 .一.(2).5「瀝青混凝土面層銑鋪(5cm厚;含瀝青黏層及 鋪築滾壓)」、壹.一.(2).6「瀝青混凝土調整層(含瀝 青黏層及鋪築滾壓)」等工項係以再生瀝青混凝土施工,為 兩造所不爭執,是原告施作上開工項所使用之瀝青混凝土材 料,與系爭契約之約定不符,應可認定。嗣原告提出減價收 受之相關檢討資料,經監造單位於103年4月28日審核後,認 本件符合系爭契約第43條第1項所定減價收受之要件,被告 復於103年5月1日同意本件以減價收受之約定辦理,並按瀝 青混凝土工料差額扣減8,256,020元,並依前開第43條第2項 第2款之約定處以減價金額5倍違約金28,433,995元,惟因上 開合計金額已逾契約詳細價目表所列前開工項金額之上限即 30,817,560元,是被告最終核定本件減價收受金額為30,817 ,560元,並報請上級機關臺北市政府地政局於103年5月9日 核准在案,有監造單位103年4月28日台聯字第1032860129號 函、臺北市政府地政局103年5月9日北市地開字第103314266 00號函在卷可按(見本院卷一第201至212、63頁)。故被告 依系爭契約第43條約定,以減價收受之方式於工程款中扣減 30,817,560元,自屬有據。
㈢原告依民法第490條、第491條規定及系爭契約第36條約定, 請求被告給付遭扣款之工程款30,817,560元,有無理由? ⒈原告雖主張其得依民法第490條、第491條規定,請求被告返 還遭扣款之工程款30,817,560元云云。惟查,被告依系爭契 約第43條約定,以減價收受之方式於工程款中扣減30,817,5 60元,為有理由,已如前述,是原告自不得再請求該部分之 工程款。故原告依民法第490條、第491條規定,請求被告返 還該扣減部分之工程款,自屬無據。
⒉原告復主張其得依系爭契約第36條替代方案之規定,請求被 告給付30,817,560元云云。惟依系爭契約第36條約定:「㈠ 乙方依招標文件之規定,於決標後提出之替代方案者,應符 合政府採購法第35條及『替代方案實施辦法』之規定。該替 代方案經甲方審查通過後,得依契約變更程序辦理。㈡替代 方案之實施成果,如具有減省經費者,雙方得協議利益之共 享。」(見本院卷一第12頁反面),及政府採購法第35條規 定:「機關得於招標文件中規定,允許廠商在不降低原有功 能條件下,得就技術、工法、材料或設備,提出可縮減工期 、減省經費或提高效率之替代方案。其實施辦法,由主管機 關定之。」,是機關得於招標文件中規定,允許廠商在不降 低原有功能條件下,得就技術、工法、材料或設備,提出可 縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案,而廠商所提出



之替代方案除應符合政府採購法第35條及「替代方案實施辦 法」之規定外,該替代方案應經機關審查通過後,再依契約 變更之程序辦理。而查,本件係因原告所使用不合契約約定 之再生瀝青混凝土施工,致系爭工程於施工完成後,於驗收 結算階段需以減價收受之方式辦理結算驗收作業,並非為承 商施工前為系爭工程之縮減工期、減省經費或提高效率所為 之替代方案,自不符上開替代方案規定之要件,故原告依系 爭契約第36條之約定,請求被告給付30,817,560元,自屬無 據。
五、綜上所述,原告依民法第490條、第491條、系爭契約第36條 規定,請求被告給付30,817,560元,及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止,按年息5%計算之利息,均無理由,應予駁 回。又原告之訴既經駁回,其假執行之聲請,因訴之駁回而 失所附麗,不應准許。
六、本件事證已臻明確,兩造其餘攻防方法及未經援用之證據, 業經審酌,核與本件本件判決結果無影響,爰不逐一論述, ,併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
民事工程法庭 法 官 薛中興
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
書記官 陳立俐

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參考資料
大山瀝青拌合廠股份有限公司 , 台灣公司情報網
台聯工程顧問股份有限公司 , 台灣公司情報網
三峽瀝青股份有限公司 , 台灣公司情報網
亞業營造有限公司 , 台灣公司情報網