分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,103年度,5010號
TPDV,103,訴,5010,20160725,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第5010號
原　　　告　臺北市市場處
法定代理人　許玄謀
訴訟代理人　蔡正廷律師
　　　　　　張克豪律師
被　　　告　林永元
訴訟代理人　陳福寧律師
　　　　　　江旻書律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國一百零五年六月
二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一Ｏ三年度司執字第一五三七七號強制執行事件於民國（下同）一０三年十二月二日實施分配之分配表（一０三年十月二十九日作成分配表），次序13所列被告分配之執行費新臺幣貳拾壹萬柒仟零肆拾元以及次序55被告分配金額新臺幣壹仟陸佰陸拾參萬零參佰參拾陸元，應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止，第170條所定之承受訴訟人 ，於得為承受時，應即為承受訴訟，民事訴訟法第170條及 第175條有明文規定。查原告法定代理人原為王三中，嗣於 訴訟進行中變更為許玄謀，有臺北市政府104年10月29日府 人任字第10401596100號函附卷可稽，並經原告具狀聲明承 受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀在卷可憑（本件卷一第254 頁至第256頁），合於前揭規定，應予准許。二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受 分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳 述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39 條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。 本件原告執101年度重訴字第344號判決、92年度重訴字第18 74號判決、95年度重訴字第281號判決、98年度重訴字第125 號判決為執行名義，聲請對第三人即執行債務人坡心商業股 份有限公司之財產為強制執行，經本院103年度司執字第



00000號執行事件受理在案，嗣本院民事執行處於民國103年 10月29日作成分配表，定於103年12月2日實行分配，原告於 分配期日前之103年12月1日具狀聲明異議，本院執行處通知 原告於10日內提起分配表異議之訴，原告於103年12月11日 對於被告提出本件分配表異議之訴，則原告提起本件分配表 異議之訴，業已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間， 被告抗辯，原告提起本件分配表異議之訴，未遵守強制執行 法第41條第3項所定之期間等語，為不可採，先予敘明。三、原告起訴主張略以：
（一）被告林永元受分配之執行費217,040元及債權額16,630,33 6元部分應予剔除，不列入分配：
1、按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之 異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異 議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之 性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自 應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。最高法院民事 判決101年度台上字第904號民事判決闡明此旨；另按債務 人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義 行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行 使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保 存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上 或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、 實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使； 而消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一 種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得 由他債權人代位行使，此有最高法院69年台抗字第240號 判例意旨、99年度台上字第1107號判決意旨可資參照。 2、經查，被告主張對於債務人坡心商業股份有限公司（下稱 坡心公司）具有債權而參與本件強制執行並獲准分配新臺 幣（下同）16,847,376元，其係受讓債權人溫誌輝臺灣臺 北地方法院91年促字第49179號支付命令所載債權2,713萬 及自支付命令送達日起至清償日止按年息百分之五計算之 利息，然縱觀執行卷內資料，被告僅有上開案件之支付命 令（本院卷（一）第17頁）、支付命令確定證明書（本院 卷（一）第18頁）及債權讓與契約書（本院卷（一）第19 頁）為據，惟其前手溫誌輝是否確有債權存在？被告是否 因此合法受讓債權？實有疑問。此觀諸上開支付命令內容 ，其自91年10月16日即告確定，然被告之前手溫誌輝卻從 未對債務人聲請強制執行或於歷次執行程序中聲明參與分 配，倘前手溫誌輝確有對坡心公司之債權，何以歷次強制



執行皆不參與分配？洵與一般債權人求償程序有違。且被 告僅以135.65萬元即受讓前手2,713萬及自支付命令送達 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等如此龐大之 債權，以顯不相當之對價受讓債權，更不符常理，種種情 形皆有違一般常情，足使人合理懷疑其債權之真實性。 3、再者，系爭債權如有時效完成之情事，債務人坡心公司得 拒絕被告就所主張之債權受償，增加原告就拍賣所受分配 之金額，則依前揭實務見解，於債務人坡心公司未就被告 之前手溫誌輝或受讓債權之被告林永元就追償之債權為時 效抗辯時，原告自得代位債務人坡心公司為之。經查，被 告之前手溫誌輝之支付命令自91年10月16日即告確定，然 迄今皆從未聲請強制執行或於歷次執行程序中聲明參與分 配，此從溫誌輝於債權讓與契約書中載明：「六、甲方（ 即溫誌輝）保證所讓與之債權，以前從未行使，亦未讓與 他人。…」（本院卷（一）第19頁）即足證之。被告所讓 與之債權既自始皆未行使，自有可能已罹於其請求權之時 效，債務人坡心公司本得拒絕被告就所主張之債權受償， 原告因此得增加所受分配之金額，既然坡心公司未為時效 抗辯，依民法第242條規定原告自得代位債務人坡心公司 為之。是以，分配表異議之訴本質上即含有消極確認債權 不存在訴訟之性質，被告既主張其債權存在，自應先行舉 證證明之。
4、姑不論被告所讓與而參與分配之債權是否存在，退而言之 ，縱認被告所讓與之債權並未罹於時效（假設語氣），惟 查，被告林永元所參與分配者為本金債權2,713萬，及自 支付命令送達日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 （16,155,358元），然依民法第126條之規定，利息請求 權時效僅有5年，惟被告所請求者係自91年10月16日所起 算之利息，故就超過5年之利息部分亦屬罹於時效，而5年 利息僅為6,782,500（27,130,000×5%×5＝6,782,500） ，則被告僅能以6,782,500元而非以16,155,358元之利息 部分參與分配，超過部分亦應予以剔除。
（二）被告所受分配部分被剔除後，其剔除之金額應分配予原告 ：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分 配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提 出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債 務人，得對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項分別定有明 文。準此，分配表異議之訴提出原因，包括對各債權人之 債權或分配金額不同意者。而分配表異議之訴性質為形成



訴訟，目的在請求法院變更原分配表而形成對自己有利之 新分配，此類形成訴訟判決效力，須視形成原因是否以自 己之原因為斷。此對照同法第39條第2項規定，對於分配 表聲明異議應於書狀內記載異議人所認原分配表之不當及 應如何變更之聲明者自明，最高法院102年度台上字第88 號民事判決意旨可資參照。查依分配結果彙總表第1頁一 般債權總額剔除被告之債權額後之總金額為100,865,858 元，而原告之債權總額為18,243,303元，占一般債權總額 之比例為18.0866%（00000000÷000000000＝18.0866%） ，則被告被剔除分配之金額為16,847,376元（217040＋00 000000＝00000000)乘以18.0866%，金額為3,047,118元（ 00000000×18.0866%＝0000000.5，元以下四捨五入）， 依債權人平等原則，原告自得依比例獲得分配3,047,118 元。為此，依強制執行法第39條、第41條規定，提起本件 訴訟。並聲明：1、鈞院103年度司執字第15377號強制執 行事件於103年12月2日實施分配之分配表，所載編號13及 編號55被告林永元受分配之執行費217,040元及債權額 16,630,336元應予剔除，不列入分配。2、就第一項剔除 部分，其中3,047,118元金額部分應改分配予原告。（三）對被告抗辯之陳述：
1、原告於103年12月1日具狀聲明異議，是否已逾強制執行法 第39條第1項「應於分配期日一日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議」之規定：按債權人或債務人對於分配表所 載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日 一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第 39條第1項定有明文。查，本件分配期日為103年12月2日 ，被告以上開強制執行法「一日前」之條文規定，主張原 告應於103年11月30日以前向執行法院聲明異議方符合規 定云云，惟按對於分配表異議，此「分配期日一日前」之 規定，係85年10月修正時所增定，其立法理由為「強制執 行法關於分配表之異議，規定『於分配期日前』為之，文 義欠明，致實務上常有於實行分配前1分鐘尚為異議之情 事，不惟拖延分配程序，使他債權人之債權難獲及時實現 。且其以書狀為異議者，法院收文單位，經收文、分文、 登簿、送件等作業程序，到達承辦法官、書記官時，分配 期日早已終結。執行法院不知其異議而按原定分配表分配 完畢，難於補救，滋生困擾。爰修正為『應於分配期日一 日前』為之，以免窒礙」，故強制執行法第39條第1項關 於「應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異 議」之規定，其一日前係指分配期日前一日（含）之前，



則本件分配期日既定於103年12月2日，原告於103年12月1 日具狀聲明異議即合於規定，被告將「一日前」之條文規 定解讀為原告應於103年11月30日以前聲明異議云云，顯 係誤解條文規定，不足為採。
2、被告以原證1分配表次序第13及55所示之債權(下稱系爭債 權)，經支付命令取得執行名義參與分配，惟由其借款金 額高達二千餘萬元卻無任何書面或文字依據、被告僅以約 135萬元即由前手處取得債權等情觀之，顯然悖於一般交 易常情，且其仍無法舉證確有系爭債權存在，故應予以剔 除：
⑴按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的， 有既判力；確定之支付命令與確定判決有同一之效力，民 事訴訟法第400條第1項、第521條第1項分別定有明文，故 凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆有。惟 確定判決之既判力，僅於該訴訟當事人間或確定判決效力 所及之人始受其拘束，此就民事訴訟法第401條規定之旨 趣觀之甚明。準此，確定判決所生之既判力，當事人或確 定判決效力所及之人，就確定終局判決經裁判之訴訟標的 法律關係，除不得更行起訴外，其中一造以該確定判決之 結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其 既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提 出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決 意旨相反之主張，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁 判，最高法院42年台上字第1306號判例、93年度台上字第 1432號、96年台上字第1850號判決意旨可供參照。 ⑵查，被告主張其對債務人坡心商業股份有限公司（下稱坡 心公司）有債權存在而參與本件強制執行並獲准分配 16,847,376元，其債權係由其前手溫誌輝處所受讓之臺灣 臺北地方法院91年促字第49179號支付命令所載債權2,713 萬及自支付命令送達日起至清償日止按年息百分之五計算 之利息(下稱系爭支付命令)。本件被告之前手溫誌輝就附 表所示之債權，固前經聲請法院准許核發支付命令，後債 務人坡心公司亦於收受該支付命令後未於20日之不變期間 內提出異議，而生與確定判決同一之效力，債務人坡心公 司與被告之前手溫誌輝間就系爭債權之同一訴訟標的不得 另行起訴，就系爭債權存在之事實在不同訴訟標的之其他 訴訟中則不得再為相反之主張。惟上開確定之支付命令決 所確定者，為債務人坡心公司與被告之前手溫誌輝間之債 權關係，原告既非該支付命令之當事人，亦非民事訴訟法 第401條所規定確定判決效力所及之人，依前揭說明，自



不受該支付命令之既判力拘束，合先敘明。
⑶被告固提出系爭支付命令、其確定證明書及債權讓與契約 等證明文件為證，惟查：
①按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存 在時，應由被告負舉證責任；分配表異議之訴屬形成之 訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告 聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上 即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其 債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權 存在之被告負舉證之責，最高法院42年台上字第170號判 例、101年度台上字第904號民事判決皆同此旨。又分配 表異議之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權 實際有無、金額之多寡，此觀強制執行法第39條、41條 之規定即明，債權人如以他債權人並無實際債權存在為 由，提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在之 訴無殊，自應由該他債權人就其債權存在之事實負舉證 責任。準此，被告主張系爭債權存在，即應就系爭債權 存在負舉證之責，不得僅以其確由前手溫誌輝處受讓系 爭債權且有讓與契約為憑，即作出該債權確實存在之推 論。
②觀諸執行卷內資料，系爭支付命令、其確定證明書固記 載溫誌輝對債務人坡心公司間有系爭債權之存在，然如 前所述，上開書證對原告言，僅能證明溫誌輝曾就附表 所示債權，向法院聲請核發對被債務人坡心公司支付命 令確定，要難據此即認支付命令所之載債權關係為真正 。再者，依 鈞院函詢坡心公司之內容，坡心公司固於 回函載明：「1、(檢附臺灣臺北地方法院91年度促字第 00000號支付命令及確定證明書影本予貴公司收受，請貴 公司查明有否受上開支付命令之送達？)有。2、(貴公司 就上開支付命令有否聲明異議？若未聲明異議，原因為 何？)沒有聲明異議。未聲明異議之原因，是因債務人確 實負有支付命令所記載之債務。3、(貴公司與上開支付 命令聲請人溫誌輝有無債權債務關係？若有，係何種債 權債務關係？有無相關文件？若有，請檢送該等文件影 本過院。)有。是陳報人公司前董事長朱火文以坡心公司 名義出具同意書，坡心公司承諾溫誌輝向合建商忠冠建 設公司購買通化財神建物，過戶給溫誌輝，後因故無法 過戶給溫誌輝，溫誌輝以支付命令請求坡心公司賠償債 務不履行損害。相關文件因時間久遠，無法提供。」云 云，然衡諸一般交易常情，若契約內容關乎高達上百萬



元之債權債務關係，當事人勢必以書面文件證之，更遑 論本件系爭債權高達二千餘萬元，被告主張該債權確實 存在，卻自始無任何書面可以證明，實與一般交易習慣 及社會通念相違。且由該坡心公司之回函可知，坡心公 司與被告之前手溫誌輝就系爭債權發生之原由，其原因 關係係為無法履行不動產買賣契約，而坡心公司因此對 溫誌輝負債務不履行損害賠償之責。然該契約所指之買 賣標的究竟為何？買賣價金為若干？坡心公司究違反何 義務致需負如此高額之損害賠償？坡心公司所負高達 2,700萬元之債務，究係如何計算？被告之前手溫誌輝因 該買賣契約之不履行究受有何損害？等等問題皆未釐清 ，得以證明該債權確實存在之部分亦全未說明，僅以回 函稱相關書面證明文件皆因時間久遠而無法提出云云， 實無可採信，亦無法證明系爭債權確實存在。綜上所述 ，被告不能證明其由前手所受讓之系爭債權確係真實存 在於債務人坡心公司與其前手溫誌輝間，則被告執上開 不存在之債權聲請就系爭執行事件參與分配，即與法未 合。
3、從溫誌輝與忠冠公司所簽立之買賣契約尾頁觀之，當時僅 係由坡心公司董事長朱火文保證忠冠公司合法辦理房屋產 權移轉乙事，無法證明溫誌輝因此即對坡心公司取得高達 2,713萬之債權，兩者間實無關聯：
⑴從溫誌輝與忠冠公司所簽立之買賣契約尾頁附註載明：「 附註：本人同意坡心公司以忠冠建設開發股份有限公司， 依雙方所簽定座落台北市○○區○○街○○段000○000地 號、建物之合作建築契約書第三條之規定實質產權之房屋 編號3C1、3C2、3C3、3C4、5C2樓共伍戶房屋等，面積合 計約226.08坪，出售於坡心公司於得辦理起造人名義變更 ，或所有權變更，應無條件隨時依之指示，將前開房屋產 權無條件過戶於溫誌輝或其指定之第三者，空口無憑，坡 心公司董事長朱火文先生於本合約買賣之簽定同時簽立同 意此項買賣聲明並保證合法辦理產權移轉。…」（參見臺 北地檢署90年他字第5812號偵查卷宗第53頁），其僅表示 就買賣契約所載之房屋產權部分，忠冠公司應依指示無條 件過戶予溫誌輝，且其所聲明之事項亦僅有保證合法辦理 產權移轉乙事，並無關於坡心公司與溫誌輝因此成立任何 債權債務關係之約定，實無法證明溫誌輝因此即取得對坡 心公司之債權。
⑵復依 鈞院函詢坡心公司之回函載明：「…3、(貴公司與 上開支付命令聲請人溫誌輝有無債權債務關係？若有，係



何種債權債務關係？有無相關文件？若有，請檢送該等文 件影本過院。)有。是陳報人公司前董事長朱火文以坡心 公司名義出具同意書，坡心公司承諾溫誌輝向合建商忠冠 建設公司購買通化財神建物，過戶給溫誌輝，後因故無法 過戶給溫誌輝，溫誌輝以支付命令請求坡心公司賠償債務 不履行損害。相關文件因時間久遠，無法提供。…」，固 然表示係因朱火文以坡心公司名義承諾溫誌輝向忠冠公司 購買通化財神建物，後因故無法過戶，方對溫誌輝負有債 務不履行損害賠償之責云云，惟溫誌輝與忠冠公司之買賣 契約之金額究為若干？何以因產權未完成移轉，溫誌輝即 當然對坡心公司取得高達2,713萬元之債權？坡心公司究 違反何義務致需負如此高額之損害賠償？坡心公司所負擔 之債務，究係如何計算？溫誌輝因該買賣契約之不履行究 受有何損害？等等問題皆未釐清，得以證明該債權確實存 在之部分亦全未說明，實無可證明系爭債權確實存在。更 何況，溫誌輝於前揭刑事案件偵查時曾出庭作證，偵訊筆 錄中其自承係因受許日旭邀約而出錢投資忠冠公司，而當 時忠冠公司負責人陳憲崇有收到溫誌輝匯款1,500萬元， 並過戶臨江街93號3樓之1給溫誌輝之岳母謝秀寶（本院卷 第146至149頁），其後於刑事案件審理時，溫誌輝到庭作 證又改稱是許日旭請其匯錢，並不清楚是否與買房子有關 ，其總共匯了2,000萬元，一共拿了2間房子，是許日旭找 其投資忠冠公司等語（本院卷第174、175頁），除出資金 額前後陳述不一之外，亦與本案2,713萬之債權金額不符 ，且溫誌輝既自承當時係為投資忠冠公司，且係因許日旭 之介紹所為，明顯皆與坡心公司無涉，何以坡心公司因此 即需負擔2,713萬之債務？在在足證本案債權與常情有違 ，且溫誌輝從未對債務人聲請強制執行或於歷次執行程序 中聲明參與分配，倘其確有對坡心公司之債權，何以歷次 強制執行皆不參與分配？洵與一般債權人求償程序有違。 且被告僅以135.65萬元即受讓如此龐大之債權，以顯不相 當之對價受讓債權，更不符常理。
四、被告則抗辯以：
（一）本件分配表異議之訴不合法，應予駁回：按對分配表不同 意者，必須依強制執行法第39條第1項、第41條第1、3項 規定程序聲明異議，始可對該分配表提起分配表異議之訴 。即「按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權 或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法 院提出書狀，聲明異議。執行法院對於異議認為正當，而 到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或



同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終 結者，應就無異議部分先為分配。其更正之分配表，應送 達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。該債務人 及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意 依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明 異議人。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向 執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情 形起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議 之聲明。經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。 強制執行法第三十九條第一項、第四十條第一項、第四十 條之一及第四十一條第一項前段、第三項、第四項分別規 定甚明。準此，債權人或債務人對於分配表所載之債權或 分配金額有不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關 係之他債權人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於 分配期日或受通知有反對陳述情形日起十日內向執行法院 為起訴之證明，否則，其聲明異議視為撤回，原為爭執之 債權或分配金額自應歸入先為分配之無異議部分。縱執行 法院因依法變動其他分配債權而重新製作更正分配表，仍 不容前已捨棄異議權之債權人或債務人對該應先為分配之 無異議部分（包括未聲明異議或撤回異議及視為撤回者） ，再行聲明異議並提起分配表異議之訴。」，最高法院98 年台上字第1730號民事判決明揭斯旨（另98年度台上字第 1599號判決亦同此旨）。系爭103年度司執字第15377號強 制執行事件103年10月29日製作之分配表之分配期日為103 年12月2日，依上所陳，原告應於分配期日1日前，即103 年11月30日（含）前向執行法院提出書狀，聲明異議；並 應於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明，否則其 訴即為不合法。本件原告於103年12月1日始向執行法院具 狀就被告於分配表所載之債權或分配金額聲明異議，顯然 未依限聲明異議，其訴不合法，應予裁定駁回。（二）被告對執行債務人坡心公司確有如鈞院91年度促字第0000 0號支付命令之債權存在：
1、被告否認債權讓與有通謀虛偽意思表示之情事。按民事訴 訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例。 又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應負舉證之責，同院48年台上字第29號亦著有判



例足供參照。被告自訴外人溫誌輝受讓其對坡心公司如鈞 院91年度促字第49179號支付命令之債權，有該支付命令 、支付命令確定證明書及債權讓與契約書附執行卷可憑。 又上開支付命令卷業奉臺灣高等法院102年11月18日（高 ）院鎮資審字第1020007570號函准予銷毀，依檔案銷毀目 錄記載上開支付命令案情摘要：「之付命令，結案情形為 溫誌輝、坡心商業股份有限公司，全部准許」，併應敘及 。按支付命令及支付命令確定證明書係公文書，依民事訴 訟法第355條規定具形式證據力，原告既提起分配表異議 之訴，依舉證責任分配原則，原告應以反證推翻該支付命 令及支付命令確定證明書推定訴外人溫誌輝對坡心公司有 該債權之事實，否則即應認上揭支付命令債權存在。又系 爭債權讓與契約書雖係私文書，然該契約書上確經被告及 溫誌輝本人簽名、按指印及蓋章，依民事訴訟法第358條 第1項規定推定為真正，原告若未能以反證推翻，自應認 為被告確實已自訴外人溫誌輝受讓系爭支付命令債權。 2、依坡心公司104年6月2日陳報狀揭載：「坡心公司確有受 上揭支付命令之送達」、「且因確實負有支付命令所記載 之債務，故未聲明異議」、「是坡心公司前董事長朱火文 以坡心公司名義出具同意書，坡心公司承諾溫誌輝向忠冠 建設公司購買通化財神建物，過戶給溫誌輝，後因故無法 過戶給溫誌輝，溫誌輝以支付命令請求坡心公司賠償債務 不履行損害。」。依之，被告對執行債務人坡心公司確有 如鈞院91年度促字第49179號支付命令之債權存在。 3、再依臺灣臺北地方法院檢察署九十年度他字第五八一二號 偵查卷第50頁確有告訴人（忠冠建設開發股份有限公司） 庭呈附卷之被告前手溫誌輝與忠冠公司所簽立之不動產買 賣契約（本院卷第123、124頁），其內容揭載「--坡心公 司董事長朱火文先生於本合約買賣簽定同時簽立此項買賣 並保證合法辦理產權轉移。」，此亦符合坡心公司上揭「 坡心公司前董事長朱火文以坡心公司名義出具同意書，坡 心公司承諾溫誌輝向忠冠建設公司購買通化財神建物，過 戶給溫誌輝，後因故無法過戶給溫誌輝，溫誌輝以支付命 令請求坡心公司賠償債務不履行損害。」陳報內容，可以 佐證被告之前手溫誌輝對執行債務人坡心公司確有如鈞院 91年度促字第49179號支付命令之債權存在。 4、再又依臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第六六六一 、二五００三號、九十一年度偵字第六一八、七０一九、 七五一二號起訴書（本院卷第125至137頁）揭載「被告陳 憲崇基於概括犯意，意圖為自己不法之所有，先後於附表



一所列時間在忠冠公司臺北分公司，代表忠冠公司與各建 物承購人分別簽訂房屋預定買賣契約書、信託權利拋棄切 結書、協議書、和解契約書、切結書、切結同意書、不動 產買賣契約書」（本院卷第127頁），而附表一編號二二 即為被告前手溫誌輝（本院卷第137頁），此亦可證明被 告前手溫誌輝確有與忠冠公司簽立不動產買賣契約。 5、原告可否代位坡心公司否認溫誌輝之債權存在？按債權人 得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權 利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之 可言，最高法院49年台上字第175號著有判例。按債務人 對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第 十四條規定之事由，提起分配表異議之訴，強制執行法第 41條第2項定有明文。所謂「第十四條規定之事由」，係 指有消滅或妨礙債權人請求之事由發生者而言。故而，本 件原告起訴代位坡心公司否認溫諸輝之債權存在，於法不 合。但因原告104年4月13日筆錄稱：「我代位部分是債權 本金及利息之時效抗辯。原告起訴是分配表異議之訴並非 代位否認溫誌輝之債權存在」等語。故而，被告對因原告 已表示非代位坡心公司否認溫誌輝之債權存在，此部分被 告不再為抗辯。
（三）溫誌輝對坡心公司之債權係債務不履行之損害賠償債權： 1、依被證2臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第6661、250 03號及91年度偵字第618、7019、7512號起訴書證據清單 編號八內之陳憲崇簽立予許日旭及溫誌輝之「信託權利拋 棄切結書」（本院卷第208頁）、「授權書」（本院卷第 209頁）、「同意書」（本院卷第210頁）及溫誌輝暨訴外 人許日旭於臺灣臺北地方法院92年度易字第1547號刑事案 件審判程序之證述（本院卷第217至222頁）、（本院卷第 240至244頁）可知：溫誌輝投資借款予忠冠公司新臺幣貳 仟萬元，忠冠公司同意以買賣方式移轉其與坡心公司合作 建築之房屋五戶予溫誌輝方式以為投資借款之擔保抵償， 並由忠冠公司與坡心公司出具「信託權利拋棄切結書」， 聲明「依雙方坡心零售市場合作建築契約書第一及第三條 規定，忠冠公司將其所分得實質產權之房屋編號參C1、參 C2、參C3、參C4、伍C2共伍戶，合法出售予溫誌輝，價款 並已收訖，為保障溫誌輝先生承購之權益，忠冠公司同意 對於與坡心公司信託權利關係，就承購人溫誌輝先生所購 買之前開房屋聲明無條件全部拋棄」，並「全權委託起造 人坡心商業股份有限公司，直接辦理過戶予溫誌輝先生或 其指定之第三人名下」；坡心公司同意「於得辦理起造人



名義變更或所有權變更時，應隨時依溫誌輝先生之指示， 將前開房屋無條件過戶予溫誌輝先生或其指定之第三人。 」；另坡心公司董事長朱火文又於溫誌輝與忠冠公司簽立 之房屋預定買賣契約書內簽立如被證1「--坡心公司董事 長朱火文先生於本合約買賣簽定同時簽立同意此項買賣聲 明並保證合法辦理產權之轉移。」內容。嗣因坡心公司無 法如數將上開房屋過戶予溫誌輝，溫誌輝乃以鈞院91年度 促字第49179號支付命令請求坡心公司給付新臺幣貳仟柒 佰壹拾參萬元之債務不履行損害賠償。此所以坡心公司 104年6月2日狀陳「且因確實負有支付命令所記載之債務 ，故未聲明異議」、「是坡心公司前董事長朱火文以坡心 公司名義出具同意書，坡心公司承諾溫誌輝向忠冠建設公 司購買通化財神建物，過戶給溫誌輝，後因故無法過戶給 溫誌輝，溫誌輝以支付命令請求坡心公司賠償債務不履行 損害。」故也。
2、因坡心公司同意無條件過戶登記予溫誌輝之房屋係用以擔 保抵償忠冠公司對溫誌輝之2000萬元之債務，而因忠冠公 司未清償該債務，坡心公司應無條件過戶之房屋又無法如 約過戶給溫誌輝，因坡心公司移轉不動產債務之不履行， 致溫誌輝無法以坡心公司移轉之不動產抵償忠冠公司新臺 幣貳仟萬元之債務，亦受有無法取得該等房屋所有權之損 害，加計自坡心公司無法移轉不動產予溫誌輝時起之利息 等，溫誌輝乃請求坡心公司給付2713萬元。 3、依證人溫誌輝105年1月11日之證述可知，溫誌輝經許日旭 介紹借款新臺幣貳仟萬元予忠冠公司，並依忠冠公司負責 人陳憲崇之指示匯款；而忠冠公司擔保前述借款方式為與 溫誌輝訂立「房屋預定買賣契約書」，由忠冠公司將「通 化財神」編號3C1、3C2、3C3、3C4、5C2房屋伍戶，作價 新臺幣貳仟柒佰壹拾參萬元售予溫誌輝，並由陳憲崇簽認 收訖款項。另由坡心公司擔保產權移轉，擔保方式為由坡 心公司董事長朱火文以公司名義於「房屋預定買賣契約書 」載明「附註：本人同意坡心公司以忠冠建設開發股份有 限公司，依雙方所簽定座落台北市○○區○○街○○段 000○000地號，建物之合作建築契約書第三條之規定實質 產權之房屋編號：3C1、3C2、3C3、3C4、5C2樓共伍戶房 屋等面積合計約226.08坪，出售於溫誌輝，坡心公司於得 辦理起造人名義變更或所有權變更時，應無條件隨時依溫 誌輝之指示，將前開房屋產權無條件過戶於溫誌輝或其指 定之第三者，空口無憑，坡心公司董事長朱火文先生於本 合約買賣之簽定同時簽立同意此項買賣，聲明並保證合法



辦理產權之移轉。朱火文」（本院卷（一）第110、295、 296頁），並蓋用坡心公司大小章。又為確保上揭買賣契 約標的之移轉，忠冠公司及坡心公司又分別簽立「信託權 利拋棄切結書」、「授權書」、「同意書」（本院卷（一 ）第208至210頁）。而因忠冠公司一直沒有履約，沒有將 契約約定之編號：3C1、3C2、3C3、3C4、5C2伍戶房子移 轉給溫誌輝，溫誌輝才委託許日旭辦理聲請91年促字第 00000號支付命令，此系爭支付命令之由來也。 4、證諸卷附坡心商業股份有限公司與忠冠開發股份有限公司 所簽立之「合作建築契約書」第三條約定「有關本件大樓 建照起造人名義，限於規定全部由甲方（坡心公司）出名 ，乙方（忠冠公司）就其分得樓層部份，信託登記於甲方 名下，其實質產權仍屬乙方所有。在建造中或建竣後，如 能辦理起造人名義變更或辦理所有權之變更，甲方應依乙 方之指定隨時無條件過名或過戶予乙方或乙方指定之人。 在建造中乙方得自由出售其分得部分之樓層。」（本院卷 第270頁），忠冠公司係依之將編號：3C1、3C2、3C3、 3C4、5C2伍戶房屋作價新臺幣貳仟柒佰壹拾參萬元售予溫 誌輝，雙方簽立「房屋預定買賣契約書」（本院卷第280 頁以下），並由坡心公司董事長朱火文以公司名義保證產