臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度易字第1016號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 涂慶隆
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104年度醫偵字第1號
），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分：
涂慶隆共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
貳、沒收部分：
未扣案之詐欺取財犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、涂慶隆、劉岱良及謝瑞貞（劉岱良及謝瑞貞部分待通緝到案 後另行審結）與真實姓名年籍不詳，自稱「陳躍元」之成年 男子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國102 年 2 月22日某時，在臺北市○○區○○路00號5 樓之3 ，由涂 慶隆與「陳躍元」2 人向張如嫣及其配偶邱木宏誑稱「自體 間充質幹細胞療法」對於邱木宏所罹患之糖尿病、高血壓等 疾病具有絕對療效，至今已有1,000 多件治療成功之案例云 云，致張如嫣陷於錯誤，旋於同日依涂慶隆之指示將新臺幣 （下同）150 萬元匯入謝瑞貞所有之永豐銀行敦北分行帳號 00000000000000號帳戶內。嗣張如嫣之子邱仕選陪同邱木宏 赴大陸地區，由劉岱良於102 年3 月3 日為邱木宏進行上開 治療，然邱木宏於治療後病情未見好轉，張如嫣始知受騙。二、案經張如嫣訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代 理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159 條 之1 至第159 條之4 之不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審 判外之陳述，被告及檢察官於本院準備程序及審理時均表示 沒有意見（見本院卷第61頁反面-63 頁、第114-116 頁）， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明
力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均有證據 能力，均合先敘明。
二、非供述證據部分：
至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件 待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自 有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告涂慶隆對於告訴人張如嫣係透過告訴人兄弟張正亮 之介紹而認識被告及「陳躍元」，其並有指示告訴人匯款15 0 萬元至謝瑞貞上開帳戶等情，固予承認，惟矢口否認有何 共同詐欺取財之犯行；辯稱其未曾對告訴人保證自體間充質 幹細胞療法對糖尿病、高血壓具有絕對療效，且其與謝瑞貞 、劉岱良間並非共犯關係云云。查告訴人經其兄弟之介紹而 認識被告與「陳躍元」，並於102 年2 月22日依被告指示匯 款150 萬元至謝瑞貞前揭帳戶內一事，業據證人即告訴人於 本院審理中證述明確（見本院卷第112 反面-114頁），復有 上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書影本、永豐商業銀行作業 處103 年1 月14日函暨所附戶名謝瑞貞、帳號0000000000 0000號之開戶資料及102 年2 月22日至25日之交易明細各1 份（見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度醫他字第27號卷【 下稱102 年度醫他字第27號卷】第13頁、第43-45 頁）附卷 可稽，被告對此亦與承認（見本院卷第61頁反面），此情已 足認定。從而，本件所應審究者即為：㈠、被告是否曾對告 訴人保證自體間充質幹細胞療法對糖尿病、高血壓具有絕對 療效；㈡、被告與謝瑞貞及劉岱良間是否具有犯意聯絡與行 為分擔。茲分述如下。
二、就被告有保證療效部分：
㈠、被告與「陳躍元」於102 年2 月22日某時，在臺北市○○區 ○○路00號5 樓之3 ，向告訴人及其配偶邱木宏誑稱「自體 間充質幹細胞療法」對於邱木宏所罹患之糖尿病、高血壓等 疾病具有絕對療效，致張如嫣陷於錯誤，旋於當日依被告指 示匯款150 萬元至謝瑞貞前揭帳戶內之事實，業據證人即告 訴人及證人邱木宏於本院審理中證述明確（見本院卷第107- 112 頁、第112 頁反面-114頁），並有告訴人所提出之劉氏 電泳法資料1 份（見102 年度醫他字第27號卷第3-8 頁）在 卷可佐，足認被告確有在前揭時、地向告訴人保證療效，此 情已足認定。
㈡、被告雖一再辯稱其未曾向告訴人保證療效云云。惟證人即告
訴人及證人邱木宏業已證述明確，同前所述。且觀諸證人即 告訴人於本院審理中證稱：邱木宏接受自體間充質幹細胞療 法返臺後，尿毒指數及血糖、血壓之數值均不降反升，且會 有短暫昏迷之情況，惟被告仍表示要給幹細胞時間，其等一 直忍耐到邱木宏因多次昏迷送醫，始悉受騙等語；證人邱木 宏於本院審理中亦同證稱：其於102 年3 月在上海接受自體 間充質幹細胞療法後，尿毒指數仍持續升高，但被告曾致電 向其表示幹細胞治療需要時間，要其繼續忍耐；其於103 年 農曆除夕昏迷送急診時，醫生亦曾向其表示若不接受洗腎可 能會猝死，但其因深信幹細胞治療之效果，一直忍耐到103 年5 月始接受洗腎等語（見本院卷第111 頁、第113 頁反面 ）。依上開證人等證述內容可知，邱木宏於接受自體間充質 幹細胞療法後，健康狀況不僅未見好轉反而每況愈下，且於 103 年農曆年除夕時業已因昏迷而送醫急救，並經醫師告知 若不接受洗腎會有猝死之可能，卻仍遲至同年5 月始接受洗 腎。若非被告確曾保證自體間充質幹細胞療法具有絕對療效 ，告訴人及證人邱木宏應不至於在已因昏迷而送醫急診，且 經專業醫師告知可能會有生命危險之情況下，仍願持續忍耐 靜待幹細胞治療之效果顯現，而不立即接受洗腎之理，由此 可見告訴人及邱木宏對於自體間充質幹細胞療法之深信不疑 。益徵其等前揭所指，應堪予採認，被告所辯，洵不足採。㈢、至被告雖提出邱仕選陪同邱木宏至大陸地區治療時，其與劉 岱良及邱仕選間之對話錄音譯文，欲證明其並未有保證自體 間充質幹細胞療法之療效，且有強調若不願接受治療可全額 退費云云。依上開譯文所示，固未見有告訴人等前開所指之 保證療效等內容，且被告亦曾提及退費一事（見102 年度醫 他字第27號卷第222-227 頁）；然該錄音譯文既係由被告所 自行提出，可見被告早已知悉其及劉岱良與邱仕選間之對話 過程，係在有錄音之情形下所進行，則該等對話內容是否仍 可認為不具有計劃性、動機性等變異因素，實非無疑。且邱 仕、邱木宏既已因受騙至大陸地區接受治療，自無半途而廢 之理，此由證人邱仕選供稱「頭洗到一半，之後要怎麼辦？ 」（指已至大陸地區，自無不接受治療之意，見本院卷第11 7 頁反面），亦可得知。從而，本院認上開錄音譯文具有被 告自我迴護之高度可能性，其證明力並不足以影響本院依前 開積極證據，認定被告確有對告訴人等為不實保證之確信心 證。是被告此部分所辯，同不足採。
㈣、再者，被告於本院一再供稱謝瑞貞為珍妮蒂國際事業股份有 限公司之負責人，其則為該公司之承銷商，負責傳銷事業； 因珍妮蒂公司有與上海之醫院配合，故其在珍妮蒂公司有接
觸到自體間充質幹細胞療法之知識，其所傳遞有關幹細胞之 資訊在學界非常普遍云云。惟目前國內尚未核准細胞治療產 品上市；且醫療法第61條規定「醫療機構，不得以中央主管 機關公告禁止之不正當方法，招攬病人。」，行政院衛生署 （現已改制為衛生福利部）業已於94年3 月17日以衛署醫字 第0000000000號公告，醫療機構以多層次傳銷或仲介之方式 招攬病人，為醫療法第61條第1 項所稱禁止之不正當方法等 情，分別經衛生福利部食品衛生藥物管理署於105 年2 月23 日以FDA 藥字第1050002587號、衛生福利部105 年5 月5 日 以衛部醫字第1051663267號函釋在卷（見本院卷第71頁、第 90頁）。可見被告提供予告訴人等之治療方式，未經我國主 管機關核准上市，是其所辯該治療方式非常普遍云云，已屬 無稽；且透過以我國傳銷公司與大陸地區醫療院所合作之方 式，介紹邱木宏前往大陸地區從事所謂幹細胞治療，實已涉 有規避上開醫療機構不得以不正當方法招攬病人禁止規定之 嫌。是其前開所辯，均無足採。
三、就共犯關係部分：
㈠、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為 限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議， 僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之 認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思 參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必 要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正 犯之責。蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體 ，團體中何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須 負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要（ 最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台 上字第2135號等判例意旨參照）。
㈡、查被告不僅與「陳躍元」向告訴人等不實保證自體間充質幹 細胞療法之療效，待告訴人陷於錯誤後，並由被告指示告訴 人匯款至謝瑞貞之帳戶內；且於劉岱良在大陸地區為邱木宏 進行治療時，被告亦同在場並進行相關說明等情，業如前述 ，揆諸前開判例意旨，被告就本案之犯罪事實與「陳躍元」 、謝瑞貞及劉岱良間，具有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯 ，應堪認定。是被告縱未實際參與每一階段之犯罪行為，仍 應就其他共同正犯之行為負共同責任，自屬當然之理。且依 照被告於本件犯罪計畫中之分工，實居於不可或缺之重要地
位，是被告辯稱其僅係聽從謝瑞貞之指示，而要求告訴人匯 款云云，並不足採。
四、駁回調查證據聲請部分：
按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之；而不能調查者，應認為不 必要，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第1 款定有 明文。本件檢察官聲請傳喚證人邱仕選，業經捨棄傳喚（見 本院卷第112 頁，然被告於審理期日當庭傳喚證人邱仕選部 分，則已經本院准許傳喚，並使被告與檢察官對之詰問）； 被告聲請傳喚證人劉岱良，惟劉岱良業經本院通緝在案，自 無調查之可能性。是依前述說明，本件上開請求傳喚證人， 並無調查之必要，均予駁回。
五、綜上所述，本件事證明確，被告所辯均不足採，其犯行已堪 認定。
參、論罪科刑
一、論罪部分：
㈠、新舊法比較：
被告於行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正，並 增訂第339條之4，且均自103年6月20日開始施行。修正前刑 法第339條第1項、第2項、第3項分別規定「意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」 、「以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者，亦同 。」、「前二項之未遂犯罰之。」；修正後刑法第339 條則 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本 人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科50萬元以下罰金。」、「以前項方法得財產上不法之利 益或使第三人得之者，亦同。」、「前二項之未遂犯罰之。 」；增訂之刑法第339 條之4 第1 項、第2 項則規定：「犯 第33 9條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下 有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或 公務員名義犯之。二、3 人以上共同犯之。三、以廣播電視 、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布 而犯之。」、「前項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法律之 結果，苟適用修正前刑法第339 條、刑法施行法第1 條第1 項及第2 項前段之規定，法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新臺幣3 萬元以下罰金，倘適用修正後刑法第3 39條之4 規定，法定刑則為1 年以上7 年以下有期徒刑，得 併科100 萬元以下罰金，是修正後之新法無較有利於被告之 情形，自應適用被告行為時即修正前刑法第339 條之規定論
處。
㈡、核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。被告及劉岱良、謝瑞貞與自稱「陳躍元」之成年人間，就 上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。二、科刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌被告不 思正途賺取財物，反趁告訴人因憂慮其配偶所患之疾病，而 以不實之話術誑騙告訴人等，以此方式圖謀滿足自己之不法 利益，顯乏尊重他人財產權之觀念，且造成告訴人及其配偶 因聽信被告所佯稱之自體間充質幹細胞療法，延誤接受正規 醫療診治之結果，所為實屬不該，且於犯後仍一再飾詞狡辯 ，亦不願與告訴人等洽談和解事宜，以取得告訴人等之原諒 ，犯後態度顯然不佳；兼衡其犯罪動機、目的及手段，因詐 欺所取得之財產價值等情，及其家庭經濟狀況、智識程度等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、被告於行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27 日、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定， 自105 年7 月1 日開始施行；且於刑法第2 條第2 項亦已明 定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 」。是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日 施行之相關規定，先予敘明。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得及追徵之 範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後增 訂之刑法38條之1 第1 項、第3 項，同法第38條之2 第1 項 分別定有明文。
三、經查，被告共同詐欺告訴人所得之150 萬元，雖因其否認犯 罪，自未能釋明與其餘共犯被告間所得分配之比例，且其餘 共犯被告均未到案，是本件實無其他事證可供本院具體認定 被告之實際犯罪所得。然依此次刑法修正所揭示之基本原則 「任何人都不得保有犯罪所得」，除係透過剝奪犯罪不法所 得，以達預防犯罪之目的外，因犯罪所得本非屬犯罪行為人 之正當財產權，予以宣告沒收，同時可避免被告因犯罪而坐 享不法利得，進而回復合法財產秩序；另觀諸同法第38條之 1 第5 項、第38條之3 第2 項之立法意旨，係為優先保障被 害人因犯罪所生之求償權，除犯罪所得已於個案中實際合法 發還而不予宣告沒收外，對於國家沒收或追徵之財產，因與 犯罪行為有關，自應賦予被害人優先行使其債權之權利，以 避免因犯罪行為人履行不能，致求償無門，有害於被害人權
利之實現。從而，本件前開無法具體認定被告實際犯罪所得 之不利益，實不應歸由被害人承擔，換言之，不應將本件可 能無法對其餘共犯被告求償之風險轉嫁予被害人，致被害人 之求償權無法獲得實現，反使被告得以坐享不法利得，如此 解釋，方符合此次刑法沒收修正之精神。是本院依前揭刑法 第38條之2第1項之規定，認定本件被告之不法利得即為150 萬元，該150萬元雖未據扣案，然無證據證明已不存在，且 既為被告因本案詐欺取財所得之財物，又無刑法第38條之2 第2項之情形，爰依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第38條之1 第1 項、第3 項，（修正前）刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃弘宇到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 林怡伸
法 官 郭 嘉
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 莊琬婷
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。