臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第254號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 周明
選任辯護人 陳宏盈律師（扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第2221號）及移送併案審理（105 年度偵字第7148號
），本院判決如下：
主 文
周明犯如附表編號一至二所示之罪，各處如附表編號一至二所示之主刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑拾捌年陸月，沒收部分併執行之。其餘被訴販賣第一級毒品海洛因部分，無罪。 犯 罪 事 實
一、周明前於民國100 年間，因施用第一級毒品案件，經本院以 100 年度訴字第585 號判決處有期徒刑11月，上訴後，經臺 灣高等法院臺中分院以100 年度上訴字第835 號判決駁回上 訴確定後，送監執行，嗣於101 年5 月14日縮刑期滿執行完 畢，詎仍不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣 ，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以牟利之各 別犯意，分別以如附表編號1 至2 所示之時間、方式、地點 及金額，販賣海洛因與王伯敬。嗣經警依通訊保障及監察法 規定，就周明持用之行動電話門號實施通訊監察，依據合法 通訊監察所得情資，合理懷疑周明涉嫌販賣毒品等犯行，乃 向本院聲請核發搜索票，並於105 年1 月12日上午6 時50分 許，持本院核發之搜索票前往周明位於臺中市○○區○○○ ○00號執行搜索，當場扣得其所有之SAMSUNG 廠牌手機1 支 及插附其內之門號0000000000號SIM 卡1 張，而悉上情。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安 警察第三總隊第一大隊、臺中市政府警察局大甲分局偵辦後 ，報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案 審理。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係 因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但 立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時
，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本 案證人王伯敬於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審 酌上開證人於檢察官偵訊時均係經檢察官告知具結之義務及 偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情上開證人自必 小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告周明及其辯護人於本院準 備程序、審理時亦均未提出、主張任何可供證明上開證人於 檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀 情況」以供本院得以即時調查，足認證人王伯敬於檢察官偵 訊時所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。二、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第561 號 刑事判決闡述至明。檢察官、被告及其辯護人對於卷附通訊 監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示 及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證 據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。而刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄 反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證 據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是 否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，
均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據 之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意， 均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事 人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用 並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159 條之 1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之 5 之規定認定有證據能力，最高法院104 年度第三次刑事庭 會議決議亦可資參照。本案下列所引用之被告以外之人於審 判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定 之情形，且被告於本院依法調查上開證據之過程中，均已明 瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情事，惟檢察官、被告及其選任辯護人業於準備程序 時就證據能力部分表示同意，嗣又未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕 疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能 力。
四、末按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引 之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被 告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告矢口否認有何販賣海洛因與王伯敬之犯行，辯稱 ：其與王伯敬僅是在醫院喝美沙冬見過面才認識的，認識 一年多，其間電話聯絡不超過5 次，一通電話是王伯敬叫 其幫他寫上訴狀，另一通是說他要買竹筍，其與王伯敬的 通話內容都與販毒無關云云。被告之辯護人則以：王伯敬 在第一次偵查陳述時所說購買毒品時間與後來檢察官所起 訴的被告犯罪時間不同；且被告若於104 年12月23日當天 有與王伯敬交易毒品，員警可以上前以現行犯逮捕，但員
警並無逮捕現行犯之行為，該照片能否證明被告與他人為 毒品交易，實有疑慮，另外警方逮捕被告時，除扣得被告 之手機外，未扣得其他與販毒相關的工具等語，資為辯護 。
（二）查，此部分犯罪事實，業據證人即購毒者王伯敬於本院審 理中到庭具結證稱：伊於104 年6 月間在豐原醫院喝美沙 冬時經朋友介紹而認識被告，因伊每天都要去醫院喝美沙 冬，104 年11月3 日在醫院時，伊跟被告講好要買海洛因 ，於隔天4 日上午11時30分許至12時許，伊在豐原醫院遇 到被告，在急診室的提款機旁，向被告買了1 包1,000 元 的海洛因，伊就去被告家，被告幫伊注射海洛因，當時二 人都有施打海洛因，因為被告幫伊施打海洛因之血管跑掉 ，注射位置腫起來，伊在同日下午12時52分29秒打電話給 被告質問此事，104 年11月21日10時18分這次伊先打電話 給被告問他在哪裡，被告說他在街上，伊說過來買檳榔過 來，代表伊要買海洛因，被告在電話中說他沒有那個東西 ，後來被告來醫院後，也是在豐原醫院急診室的提款機旁 ，伊又向被告買海洛因，並拿1,000 元給被告，被告就拿 1 包海洛因給伊，交易完成時間也是11時30分至12時；伊 與被告間無恩怨，亦無債權債務糾紛等語綦詳（見本院卷 第75頁反面至第77頁反面），核與證人王伯敬前於偵查中 所為證述相符（見他字卷第103 頁）；復有與附表編號2 所示犯罪時間對照相符之通訊監察譯文附卷可稽（詳參他 字卷第96至97頁），並經本院核閱104 年度聲監字第2736 號通訊監察案件全卷無訛。
（三）審酌證人王伯敬就其與被告交易之時間、地點、交易方式 、買賣毒品之價格，前後證述均互核一致；被告與證人王 伯敬確實均有於104 年11月4 日、104 年11月21日上午11 、12時許，前往豐原醫院接受美沙冬替代療法，而均有在 醫院內見面之事實，此有豐原醫院檢送之被告及王伯敬二 人替代療法就診資料在卷可參（見偵卷第68至84頁及本院 卷第57至65頁）；佐以被告所有之0000000000號行動電話 ，於104 年11月4 日12時52分29秒，及104 年11月21日10 時18分57秒之通話內容如下：
┌─┬─────┬─────┬───┬───┬──────────────┬──────┐
│編│監察電話A │通話對象B │發話或│時間 │內容 │證據所在 │
│號│ │ │受話 │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼───┼───┼──────────────┼──────┤
│1 │0000000000│0000000000│受話 │104 年│B：喂。 │本院卷第102 │
│ │（A ：被告│（B ：王秀│ │11月4 │A：嘿。 │頁 │
│ │周明） │川，此電話│ │日下午│B：劉仔嗎？ │ │
│ │ │係由證人王│ │12時52│A：嘿。 │ │
│ │ │伯敬持用）│ │分29秒│B ：恁娘咧，恁爸回來看到我的│ │
│ │ │ │ │ │血管不知跑什麼進去了。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：喲。 │ │
│ │ │ │ │ │B ：腫起來了。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：喲？ │ │
│ │ │ │ │ │B ：嘿呀。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：吼。 │ │
│ │ │ │ │ │B ：好啦好啦，不要說那些啦。│ │
│ │ │ │ │ │好啊好啊。吼好。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：好。 │ │
├─┼─────┼─────┼───┼───┼──────────────┼──────┤
│2 │0000000000│0000000000│受話 │104 年│A：喂。 │他字卷第97頁│
│ │（A ：被告│（B ：王秀│ │11月21│B：你還沒要來嗎？ │ │
│ │周明） │川，此電話│ │日上午│A：還沒，12點的呀？ │ │
│ │ │係由證人王│ │10時18│B：你還在家嗎？ │ │
│ │ │伯敬持用）│ │分57秒│A：沒有，沒在家，我在街上。 │ │
│ │ │ │ │ │B：喲？ │ │
│ │ │ │ │ │A：嘿呀。 │ │
│ │ │ │ │ │B ：過來買檳榔啦。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：不用。 │ │
│ │ │ │ │ │B ：買一下啦。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：不用，我就沒那個。 │ │
└─┴─────┴─────┴───┴───┴──────────────┴──────┘
1.稽之上開編號1 所示104 年11月4 日該次通訊監察譯文 ，證人王伯敬於電話中係告知被告伊回來看到血管腫起 來等語。就此，證人王伯敬於本院審理中證稱：11月4 日該次交易是前一天即11月3 日見面講的，11月4 日才 拿毒品，11月3 日那一天沒有錢，11月4 日才有錢跟被 告買海洛因，大約是11時30分至12時許向被告買到海洛 因，因為當天施打海洛因的時候，伊的血管跑掉，所以 伊於11月4 日中午12時52分打電話給周明，談論血管於 施打海洛因之後腫起來等語明確（詳參本院卷第76至77 頁）；被告亦坦承確有於上述通話時間接聽證人王伯敬 所撥來之電話等語在卷（見本院卷第84頁）。雖依偵查 卷內所附上開編號1 所示通訊監察譯文，似由被告撥打 電話予王伯敬，惟此等記載實與證人王伯敬之證詞、被 告之供述有違，應係通訊監察譯文所載「被監察人：A 」、「通話人：B 」之代號誤載所致，是經承辦本案之
警員重新提出正確代號記載之通訊監察譯文後，可資確 認該次通話係由證人王伯敬（正確代號應為「B 」）撥 打電話予被告（正確代號應為「A 」），此有內政部警 政署保安警察第三總隊第一大隊105 年5 月30日保三壹 警刑字第0000000000號函及所附職務報告、通訊監察譯 文報告表附卷可稽（見本院卷第100 至103 頁）。而細 譯上開編號1 所示104 年11月4 日該次對話，併衡諸經 驗法則，倘證人王伯敬係自行施打毒品海洛因致出現血 管腫脹之結果，而非如其所證係由被告販賣海洛因給伊 ，並由被告為其施打完畢之情形，則證人王伯敬縱然打 電話告知被告此事，要無可能係以質疑或指責被告之口 氣，與被告對話，換言之，倘非證人王伯敬確有於104 年11月4 日上午11時30分許至12時許間，向被告購買海 洛因1 包，並由被告替王伯敬施打毒品至體內後，導致 王伯敬之血管出現腫脹情形，王伯敬實無可能刻意於10 4 年11月4 日下午12時52分許，撥打該通電話向被告質 問此事之理。審酌證人王伯敬既於偵查中及本院審理中 均已證稱伊係於104 年11月4 日上午11時30分許至12時 許間之時點，向被告購得海洛因1 包，隨即覓處施用毒 品完畢之事實明確，則以上開104 年11月4 日下午12時 52分通訊監察譯文之對話內容，當可補強證人王伯敬所 證述其於當日稍早之上午11時30分許至12時許間，向被 告以1,000 元之價格購買海洛因等語之真實性，當無疑 義。
2.另稽之上開編號2 所示104 年11月21日通訊監察譯文， 證人王伯敬先詢問被告在何處，被告說在街上，王伯敬 即以「買檳榔」為代號，要求被告前往豐原醫院時買檳 榔過來，嗣被告於同日上午11時30分許至12時許間，抵 達豐原醫院後，即在該醫院急診室旁之自動提款機前處 ，王伯敬交付1,000 元予被告，被告則當場交付海洛因 1 包予王伯敬乙節，業經證人王伯敬於本院偵查中及審 理中迭為證述明確，可知被告確實有在上開時地，販售 1,000 元價格之海洛因1 包予證人王伯敬無疑。至證人 王伯敬雖於偵查中證稱伊在電話中是叫周明過來時順便 幫伊買檳榔，伊另外再跟被告買1,000 元的海洛因等語 （見他字卷第103 頁），要與證人王伯敬於本院審理中 交互詰問時之證詞有異。惟經本院就此部分證述不一致 之處，質之證人王伯敬，令其釐清究竟何次說法為真， 並據證人王伯敬於本院審理中陳明：檳榔就是海洛因， 當時伊在偵查中所述記錯了等語在卷（見本院卷第77頁
正反面）。考其撥打電話購買毒品之意旨，於過程中不 僅詢問被告人在何處，又刻意要求被告過來時買「檳榔 」（即海洛因之代稱）過來，衡諸經驗法則及論理法則 ，一般毒品買家、賣家使用電話聯絡毒品交易事宜時， 為免旁人聽見或為避免遭警方追緝，多半會以其他物品 名稱作為毒品之代稱，及以通話雙方彼此一聽即知之隱 諱言詞進行交談，藉以約定雙方交易之時間、地點及價 格，販毒者多半在聽聞購毒者詢以某特定物品名稱後， 即可知悉該購毒者所欲購買之毒品為何，亦多半以上述 隱諱交談方式約妥雙方交易之時間、地點及價格，鮮有 在對話中明確談及該次係要販賣、轉讓毒品、以現金交 易與否之情。參以被告於本院審理中辯稱：上開電話是 王伯敬撥打電話給其，詢問要不要買檳榔，檳榔就是他 問其要不要拿，檳榔是海洛因的代號等語（見本院卷第 84頁），可徵證人王伯敬於上開編號2 所示通話中，向 被告所陳述之「過來買檳榔」乙詞，確係購買海洛因之 代稱無疑。是以，上開編號2 所示104 年11月21日上午 10時18分57秒通訊監察譯文之對話內容，當可補強證人 王伯敬所證述其於當日與被告通完電話後之上午11時30 分許至12時許間，確有向被告以1,000 元之價格購買海 洛因等語之真實性。依此，本院自得認定證人王伯敬證 稱其於上開時地以1,000 元之價格向被告購得海洛因1 包等語，核與事實相符，應可採信。
3.至檢察官起訴書附表編號2 「時間」欄，固記載被告該 次交易時間為104 年11月21日上午10時18分後之某時， 惟因證人王伯敬業於本院審理中證述該次交易時間應該 是上開電話交談後之同日上午11時30分至12許間之某時 許，而被告及證人王伯敬均係於當日上午11時30分至12 時許之期間內，前往豐原醫院進行美沙冬替代療法，此 據證人王伯敬及被告分別陳述在卷。以此證據核對結果 ，應以證人王伯敬於本院審理中所證述之交易時間「10 4 年11月21日上午11時30分至12時止之某時許」，較為 正確，附此說明。
4.綜上，被告就上開編號1 所示通訊監察內容，辯稱：王 伯敬不知道在哪裡打的毒品，他忽然打電話這樣問其， 其怎麼知道云云，及就上開編號2 所示通訊監察內容， 辯稱：是王伯敬問其要不要拿毒品，因為之前都是其等 合資王伯敬去拿，有的藥頭還要爬樓梯上去，其怎麼爬 上去，除了王伯敬還有另外一個一起合資，大部分都是 其等兩、三個合資去買；檳榔就是海洛因的代號，因為
其已經戒了好幾個月，其沒有考慮就說不要云云，核與 證人王伯敬於偵查、本院審理中之證詞及上揭二次通訊 監察譯文內容有間，難認屬實，不足採信。
（四）從而，經本院調查證據之結果，認定證人王伯敬到庭所證 伊於如附表編號1 、2 所示時間、地點，各有以1,000 元 之價格向被告購得海洛因1 包，並均已交付購毒價金1,00 0 元予被告，雙方以此方式完成交易等情，較為可採。被 告就上開犯行，空言否認犯罪，顯為事後卸責之詞，不足 採信。
（五）我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標 準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且 毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無 甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖 及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本 件被告與證人王伯敬非屬至親，且如附表編號1 至2 所示 之各次交易，均屬有償行為，且被告並有親自前往約定地 點，交付毒品予證人王伯敬及收取對價之情，苟被告無利 潤可圖，衡情應無甘冒遭供出來源而被查緝法辦之風險， 而使證人王伯敬取得毒品之理，顯見本案販賣海洛因犯行 對被告而言，應屬有利可圖，其始願為之，被告確有從中 獲利之意圖甚明。
（六）按測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答 ，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及記錄其回答 時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波 動情形，而據以推測其有無說謊反應。惟測謊鑑驗結果往 往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管 疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等） 而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化， 則測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之 結果。從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪 之輔助資料。但就審判上而言，仍應在有其他客觀上可資
信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為輔助或補 強心證之用。尤其在告訴人與被告雙方各執一詞而難以判 斷真偽之情形下，尚不宜僅憑對其中一方實施測謊之結果 ，作為論斷何者所述為可信之絕對或關鍵憑據（最高法院 103 年台上字第485 判決意旨足參）。是以測謊有受眾多 因素干擾之可能，自非得逕以測謊結果為判斷事實真偽之 唯一證據。而本案被告自始至終均否認犯行，偵查階段亦 無實施測謊以資佐證，且經核本案上述卷證資料，被告事 證已臻明確，自無再對被告為測謊鑑定調查之必要。被告 及其辯護人雖另聲請對被告為測謊鑑定，核無必要。（七）綜上所述，被告所涉如附表編號1 、2 所示之販賣第一級 毒品海洛因犯行，均事證明確，均堪認定，應予依法論科 。
二、論罪科刑：
（一）查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品。核被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告前揭所 犯販賣毒品罪，各基於販賣之目的而持有第一級毒品海洛 因，其各次販賣毒品前，持有毒品之低度行為，各為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，依 吾人生活經驗及社會通念，其犯罪之實行並非以反覆、繼 續為常態，且各次販賣毒品之時間均截然可分，主觀上無 從認係出於1次之決意，是被告所犯上開各罪，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
（二）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。本案被告前曾有上開犯罪事實欄一所載罪刑 宣告及刑之執行完畢情形，此有臺灣臺中地方法院檢察署 刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可憑。本案被告係於上開有期徒刑執行完畢之5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，除被告所犯法 定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分 皆應依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑。（三）按凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯 罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不 牴觸之法律，不得科處死刑，聯合國一九六六年公民與政 治權利國際公約第6 條第2 項定有明文，依公民與政治權 利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條規 定，具有我國國內法之效力。次按刑之量定，為求個案裁 判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行
使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切 情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使 罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第 59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號刑事判 決參照）而毒品危害防制條例第4 條第1 項規定之法定刑 為「死刑、無期徒刑」，刑度極重。然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。本件被告所犯販賣第一級毒品罪，依毒品危害防 制條例第4 條第1 項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。申言之 ，其具體適用依個案情形，除犯情節最重大之罪部分，依 前開規定尚可量處死刑外，就本罪而言，其有其他任何情 節者，不分輕重，均應一律處以最高度之自由刑即無期徒 刑，甚至另加以財產刑之處罰，客觀上顯然有違罪刑相當 原則，並抵觸憲法上所規定之比例原則。本件依被告所犯 販賣第一級毒品罪之對象僅有王伯敬1 人，販賣第一級毒 品之次數僅2 次，交易次數尚少，而被告所販賣之毒品價 值各為1,000 元，金額不多，較諸長期以販毒營生之集團 或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危 害，自非達罪無可赦之嚴重程度，依其情節，果仍毫無例 外應一概論以最高度之自由刑，自難謂符合罪刑相當及比 例原則，即有情輕法重情事，爰依刑法第59條規定，就其 所犯上開2 次販賣第一級毒品罪，酌減其刑，並依法先加 重後減輕之。
（四）爰審酌被告為國中畢業之教育程度，入監之前係在市場賣
菜，收入每月3 、4 萬元、入監之前係與子女同住，小孩 均已長大，現在無須扶養家人之生活狀況；本件犯罪時年 逾57歲，除前開構成累犯要件之執行紀錄已如前述，不再 重複評價者外，其此前另有煙毒、麻藥等多項前案紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行欠佳 ，並考量其本件犯罪之動機，販賣第一級毒品之種類為海 洛因，其販賣毒品之對象、數量、金額；販賣毒品戕害他 人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成 生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡 性非輕，其不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品 獲利，並助長他人濫用毒品成癮之惡習，直接戕害國民身 心健康，及危害社會治安，敗壞社會善良風氣，助長毒品 與禁藥之流通、犯罪對於法益所生侵害之程度，及其犯罪 後仍否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表 編號1 、2 主文欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑如主 文所示。
三、沒收部分：
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 又，104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自10 5 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。105 年7 月1 日施行後刑法第2 條第2 項及刑法施行法第10條之3 分別定有明文。次按，犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。 105 年7 月1 日施行後毒品危害防制條例第19條第1 項定 有明文。又按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。 但有特別規定者，依其規定。…前二項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及 第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財 產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵。則由105 年7 月1 日施行後刑法第 38條之1 第1 項、第3 項、第4 項分別揭櫫明確。是以， 就本案被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項犯罪之沒 收規定，均適用裁判時法，其中就被告所持有供犯罪所用 之物沒收部分，應適用105 年7 月1 日施行後毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，另就被告之犯罪所得部分，則 應適用105 年7 月1 日施行後刑法第38條之1 第1 項、第 3 項之規定裁判，合先敘明。
（二）查被告於附表編號2 所示該次販賣第一級毒品罪所使用之
扣案行動電話1 支（含該門號之SIM 卡1 枚），屬被告所 有之物乙節，業據被告供述在卷（見本院卷第81頁）；被 告雖否認其涉有如附表編號2 所示該次販賣第一級毒品犯 行，惟依證人即毒品買家王伯敬於偵查及本院審理中之證 述，可知證人王伯敬確有事先以其使用之行動電話門號撥 打被告持用之上開行動電話門號，並在電話中向被告談及 要購買海洛因乙事（證人王伯敬自陳係以「買檳榔」做為 購買海洛因之代稱），且雙方確有於通話後之同日上午11 時30分許至12時許止之期間內，完成毒品交易行為，此有 證人王伯敬之證詞、通訊監察譯文在卷可佐，足認被告就 附表編號2 所示該次犯行，確有以上開行動電話作為販賣 第一級毒品海洛因之工具，堪信扣案手機1 支及其內插附 之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚，確為被告犯如 附表編號2 所示該次販賣海洛因犯行所用之物，依105 年 7 月1 日施行後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，故應於被告所犯如附 表編號2 所示犯行項下予以宣告沒收之。
（三）次查，如附表編號1 、2 所示被告販賣海洛因所得各1,00 0 元( 2 次共計2,000 元），雖均未扣案，惟已經被告收 取，均應依105 年7 月1 日施行後刑法第38條之1 第1 項 之規定，於附表編號1 、2 所示販賣第一級毒品各罪項下 宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依 同條第3 項之規定，追徵其價額。
（四）末按，沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣 告多數沒收之，併執行之，105 年7 月1 日施行後刑法第 40條第1 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。是本院應 就被告所犯如附表編號1 、2 所示罪名之沒收物，於裁判 時分別於各罪主文項下併宣告之，及宣告上開二罪之沒收 ，併執行之。
四、本案檢察官起訴之部分，與移送本院併案審理部分（105 年 度偵字第7148號），核屬同一事實，本院自得就移送併辦之 部分併予審理，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告周明基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意，於104 年12月23日上午某時，在前開豐原醫院急診室內 之自動櫃員機旁，以1,000 元之代價，販賣海洛因1 包予王 伯敬，並向王伯敬收取販賣毒品價金1,000 元，而交易成功 ，因認被告就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證 明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一 般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度 ，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被 告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台 上字第128 號判例要旨參照）。
三、而按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而 犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經