臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度簡上字第21號
上 訴 人
即 被 告 黃錦榮
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院臺中簡易庭104年
度中簡字第1989號中華民國104年11月26日第一審簡易判決（聲
請簡易判決處刑案號：104年度偵字第17363號、第21443號）提
起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃錦榮幫助犯圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃錦榮明知將自己所申辦之行動電話門號隨意交付不詳他人 使用，可能幫助他人遂行妨害風化之犯罪目的，竟仍基於幫 助妨害風化之不確定故意，於民國104年3月31日某時，在臺 中市東區某公園內，將其於當日向台灣大哥大股份有限公司 （下稱台哥大公司）申辦之0000000000號行動電話SIM卡1張 ，交予某真實姓名年籍均不詳、綽號「阿祥」之成年男子使 用，以抵銷其積欠阿祥之新臺幣（下同）3,000元債務。該 人取得黃錦榮前開行動電話SIM卡後，即與其所屬之應召站 成員（無證據證明成員中有未滿18歲之人）基於意圖使女子 與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，將上開門號SI M卡供應召站聯繫應召女子前往汽車旅館進行全套（即由男 客以陰莖插入女子陰道內來回抽動至射精為止）之性交易使 用，而於104年5月22日14時22分，以上開門號撥打電話予應 召女子薛宇真，媒介其前往臺中市○區○○○路○段000號 怡達汽車旅館616號房，從事價格為5,000元之全套性交易， 為警於同日15時25分許查獲；於104年5月23日、25日，以上 開門號電話與應召女子林麗如聯繫從事全套性交易之時間、 費用，並於104年5月27日，另以未顯示來電電話，媒介其前 往臺中市西屯區市○○○路00號卡帝亞汽車旅館225號房， 從事價格為4,500元之全套性交易，為警於同日16時許查獲 ，而查悉上情。
二、案經臺中市警察局太平分局、第四分局報告臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官 、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據 作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關，並無不宜作為 證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能 力。
二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法 取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官、被告等均不爭執各該證據之證據能力，亦查無 依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時，均坦承不諱 ，核與證人即應召女子薛宇真、林麗如於警詢及偵查中證述 其等撥打上開0000000000門號與應召站聯繫從事全套性交易 ，應召站亦有以該門號及未顯示來電電話，媒介其等至汽車 旅館從事全套性交易等語（見警卷二第7頁至第8頁、偵卷一 第79頁至第80頁、警卷一第9頁至第12頁、偵卷一第61頁至 第62頁）、證人即男客莊明於警詢證稱其係前往汽車旅館為 全套性交易，並支付4,500元等語（見警卷一第13頁至第16 頁），大致相符。此外，復有104年6月26日員警職務報告、 門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、104年5月27 日於臺中市卡帝亞汽車旅館查獲應召女子林麗如之現場照片 6張及臨檢紀錄表、104年8月4日員警職務報告、104年5月22 日於臺中市怡達汽車旅館查獲應召女子薛宇真之蒐證擷取照 片16張、門號0000000000號行動電話自104/5/22-104/2/27 之雙向通聯紀錄等在卷可稽（警卷一第1、17頁、第18頁至 第21頁、警卷二第1頁至第3頁、第29頁至第36頁、偵卷一第 25頁至第49頁），足認被告之自白確與事實相符，而堪採信 。
二、按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不 確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其 發生者，為直接故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其 發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，此觀刑法第 13條之規定甚明。次按刑法上之幫助犯，係指以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為者而言，所謂以幫 助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他 人犯罪之實現而言，所謂參與犯罪構成要件以外之行為者， 係指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助 成其犯罪事實實現之行為而言（參最高法院78年度台上字第 411號判決）。查一般成年人均可自行申辦行動電話門號使 用，如非意圖供犯罪使用，自無收購他人行動電話門號之必 要，現今持人頭門號作為媒介性交以營利之聯絡工具，經報 章新聞廣為披露，已成眾所週知之事，被告為智慮正常之成 年人，具有相當之智識及社會生活經驗，自無例外，而行動 電話SIM卡一旦交予他人，只能任人使用，已非自己所能掌 控，被告雖可能無法確知該真實姓名年籍均不詳之陌生人將 如何利用該行動電話SIM卡，然其應可預見刻意使用陌生人 之行動電話門號者，必作非法之途，圖利媒介性交當然是有 可能之事，此從被告申請該行動電話門號用以抵償積欠債務 ，亦可得知，卻仍將其前開行動電話SIM卡交予真實姓名不 詳之應召站成員使用，且該行動電話門號果然被用為圖利媒 介性交之工具，其容任他人利用其前開行動電話門號為圖利 媒介性交之行為，已符合預見其發生而其發生並不違背其本 意之間接故意（不確定故意）之情形。又被告將該行動電話 門號交予上開應召站集團成員使用，係對於該應召站成員遂 行圖利媒介性交犯行，資以助力，而屬於圖利媒介性交罪構 成要件以外之行為，屬幫助犯。本件事證已臻明確，被告犯 行應堪認定。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第231條第1項之 幫助意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪。被 告於上開時、地提供本案SIM卡予綽號「阿祥」之成年男子 ，該成年男子再交付予應召站人員使用，是其係出於幫助圖 利媒介性交犯意之決定而為，且其此一幫助行為，同時幫助 上開應召站人員分別媒介女子薛宇真、林麗如與男客為性交 易行為，為同種想像競合犯，依刑法第55條之規定，應論以 一罪。
二、又被告曾於98年間因施用毒品案件，經本院分別以98年度簡 字第687號、98年度簡字第980號、99年度易字第214號判決
判處有期徒刑6月、5月、6月確定，另因施用毒品案件，經 最高法院分別以100年度台非字第186號、100年度台非字第1 87號判決判處有期徒刑4月、8月確定，上開案件嗣經本院以 100年度聲字第3082號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定， 於100年7月21日縮短刑期假釋付保護管束出監，於100年8月 12日縮刑期滿。再於101年間，因違反毒品危害防制條例案 件，再經本院以101年度訴字第2270號判處應執行有期徒刑1 年2月，於103年2月2日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院 被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢 後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項規定，加重其刑。被告幫助他人實行圖利媒 介性交罪，為幫助犯，乃依刑法第30條第2項之規定，減輕 其刑，並依法先加而後減。
三、本件被告上訴意旨認原審量刑過重，請求從輕量刑。惟按量 刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違 法（參最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第70 33號判例），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （參最高法院85年度台上字第2446號判決）。經查，本案被 告所犯之法定刑為「5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下 罰金」，依刑法第33條第3款之規定，其最低刑度為有期徒 刑2月，原審參酌被告之犯罪情節等刑法第57條科刑之一切 情狀，並審酌被告為累犯，依其職權行使，於法定刑度內量 處被告有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日 ，係在適法範圍內，行使其量刑裁量權，所量處刑度既未逾 越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，或有何違反比例原 則、公平原則、罪刑相當原則及其他違法情事，且有期徒刑 3月已屬最低度量刑，並無被告所指過重情形，是原審所為 量刑，自無違誤或不當之處。從而，被告認原審量刑過重， 而提起上訴，為無理由，然原判決未及依修正後刑法關於沒 收規定，併就犯罪所得予以沒收（詳後述），容有未洽，而 無可維持，應由本院逕予撤銷。
四、爰審酌被告提供行動電話門號0000000000號SIM卡供應召站 作為圖利媒介女子與他人為性交行為之聯絡工具，敗壞社會 風俗，造成執法人員難以追查該應召站成員之真實身分，而 助長圖利媒介性交犯罪之風氣，實值非難，及其坦承犯行之 犯後態度、高職畢業之教育程度、曾從事擺地攤之工作、未 婚之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易
科罰金之折算標準。末按本件被告行為後，刑法業於104年 12月30日經總統令修正公布，自105年7月1日施行。按依修 正後刑法第2條第1項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。」；又按刑法第38條之1第1項、第 2項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有 特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。被告交付行動電 話SIM卡予綽號「阿祥」之不詳成年男子，而幫助犯媒介營 利女子與他人為性交行為，其受抵償之債務金額為3,000元 ，性質上為財產上利益，依修正後刑法第38條之1第4項，亦 屬犯罪所得，且屬被告所有，應依修正後刑法第38條之1第1 項規定，併予宣告沒收，且如全部或一部不能沒收，追徵其 價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項，第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、刑法第30條第1項前段、第2項、第231條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、修正後刑法第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書、第10條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官李基彰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 劉敏芳
法 官 王靖茹
法 官 李婉玉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳惠玲
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。