臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第262號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 徐博均
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第16044 號、103 年度偵字第3982號、103 年度偵字第39
83號、103 年度偵字第3984號、103 年度偵字第4717號、103 年
度偵字第5491號），本院判決如下：
主 文
徐博均犯如附表一所示之罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑參年；扣案如附表二編號1 及6 所示之物均沒收；未扣案如附表二編號2 至5 所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案如附表一「犯罪所得」欄所示共計新臺幣貳仟參佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴如附表三所示部分均無罪。
事 實
一、徐博均與徐泰順、徐士賢（其等2 人所涉販毒部分，另經本 院以103 年度訴字第857 號判決在案）及不詳之成年人均明 知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命、愷他命）係屬毒品危害 防制條例列管之第三級毒品，不得販賣、持有，竟共同基於 販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，由徐泰順或徐士賢或不 詳之成年人分別於附表一編號1 至50所示時間擔任掌機，持 用該附表一各編號「掌機者所用之行動電話門號」欄所示之 門號聯絡「販賣對象」欄所示之人，並透過附表一各編號「 出面交易者所用之行動電話門號」欄指示徐博均以如附表一 各編號所示之數量及金額販賣愷他命予「販賣對象」欄所示 之人，並取得如附表一編號1 至49所示之價金。嗣張家瑋於 附表一編號50所示之102 年7 月23日晚間9 時31分許，搭乘 其胞弟張志雄駕駛車牌號碼00—7071號自用小客車，至桃園 市平鎮區○○路000 號之萊爾富平鎮新貴店對面路旁等候， 而徐博均則依徐士賢之指示，騎乘機車至上址，見張家瑋乘 坐之上開自用小客車停於路旁，旋開啟車門欲上車與張家瑋 交易第三級毒品愷他命，惟因上開自用小客車違規停車，為 桃園市政府警察局保安警察大隊員警巡邏發現而上前盤查之 際，徐博均立即下車逃離未逞，為警於同日晚間9 時40分許 ，在桃園市平鎮區○○○路000 號前查獲，並扣得如附表二 編號1 及6 所示之物，並經警比對附表一「掌機者所用之行 動電話門號」與「販賣對象」一欄所示之人持用之行動電話 通聯，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之各項 供述證據，公訴人、被告及辯護人均同意其證據能力（見本 院訴字第227 頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並 積極表示同意為本件認定事實之證據，是本院審酌各該證據 作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當 ，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據 ，合先敘明。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋，應具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭如附表一所示販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，業據 被告徐博均於本院準備程序及審理中（見本院103 年度訴字 第262 號卷第41頁正反面、72頁、88頁、121 頁正反面、13 2 頁正反面、141 頁反面、227 頁）均坦承不諱，並有下列 證據可佐，足堪採認：
①證人即共犯徐泰順於另案本院審理中之供述及證述（見調 卷之103 年度聲羈字第371 號影卷第7 至9 頁，103 年度 訴字第857 號影卷1 第64至72頁，103 年度訴字第857 號 影卷3 第15頁反面至19頁、75頁反面、122 頁反面、219 至248 頁，103 年度訴字第570 號影卷第57頁正反面、58 頁反面、132 至162 頁）。
②證人即共犯徐士賢於本院另案警詢時之供述（見102 年度 偵字第9867號影卷第7 至10頁）、另案偵訊中之供述及證 述（見103 年度偵字第8242號影卷第66至69頁，102 年度 偵字第9867號影卷第33至34頁）、於另案本院審理中之供 述及證述（見103 年度訴字第857 號影卷3 第15頁正反面
、75頁反面、77頁反面、80頁正面、187 至188 頁反面、 194 頁、219 至248 頁，103 年度訴字第570 號影卷第10 5 頁、132 至162 頁，102 年度訴字第845 號影卷第28至 30頁、41至45頁反面）。
③證人張家瑋於警詢時之證述（見102 年度偵字第16044 號 卷一第16至18頁反面、226 至229 頁反面）、於偵訊及本 院審理中之證述（見102 年度偵字第16044 號卷二第14至 18頁，103 年度訴字第857 號影卷3 第77頁反面至80頁正 面）。
④證人張志雄於警詢時之證述（見102 年度偵字第16044 號 卷一第21至22頁）。
⑤證人陳鎮曄於警詢時之證述（見102 年度偵字第16044 號 卷一第157 至161 頁，103 年度偵字第5491號卷第21至25 頁）、於偵訊中之證述（見102 年度偵字第16044 號卷一 第72頁、176 至180 頁）、於本院審理中之證述（見103 年度訴字第262 號卷第188 至192 頁反面，103 年度訴字 第857 號影卷3 第80頁反面至81頁反面、188 頁正反面， 103 年度訴字第570 號影卷第99頁正反面）。 ⑥證人白時青於警詢時之證述（見102 年度偵字第16044 號 卷一第76至79頁，103 年度偵字第3984號卷第20至23頁） 、於偵訊時之證述（見102 年度偵字第16044 號卷一第72 頁、108 至109 頁）、於本院審理中之證述（見103 年度 訴字第857 號影卷3 第189 至193 頁反面，103 年度訴字 第570 號影卷第99頁反面至104 頁反面）。 ⑦證人朱欣潔於警詢時之證述（見102 年度偵字第16044 號 卷一第93至96頁，103 年度偵字第4717號卷第19至25頁） 、於偵訊時之證述（見102 年度偵字第16044 號卷一第11 2 至113 頁）、於本院審理中之證述（見103 年度訴字第 857 號影卷3 第72至73頁反面）。
⑧證人李彥翰於警詢時之證述（見102 年度偵字第16044 號 卷一第138 至140 頁反面）、於偵訊時之證述（見102 年 度偵字第16044 號卷一第152 至154 頁）、於本院審理中 之證述（見103 年度訴字第857 號影卷3 第119 至121 頁 正面，103 年度訴字第570 號影卷第55至57頁正面）。 ⑨證人葉月流於警詢時之證述（見102 年度偵字第16044 號 卷一第182 至185 頁，103 年度偵字第3982號卷第18至21 頁）、於偵訊時之證述（見102 年度偵字第16044 號卷一 第200 至201 頁）及於本院審理中之證述（見103 年度訴 字第857 號影卷3 第75頁反面至77頁正面）。 ⑩證人李欣翰於警詢時之證述（見102 年度偵字第16044 號
卷一第204 至206 頁反面，103 年度偵字第3983號卷第18 至20頁反面）、於偵訊時之證述（見102 年度偵字第1604 4 號卷一第218 至219 頁）及於本院審理中之證述（見10 3 年度訴字第262 號卷第193 至196 頁反面，103 年度訴 字第857 號影卷3 第74至75頁反面）。
⑪證人陳于豪於警詢時之證述（見102 年度偵字第16044 號 卷二第56至59頁，102 年度他字第5160號影卷第77至80頁 ，102 年度偵字第14678 號影卷第8 至15頁）、於偵訊時 之證述及供述（見102 年度偵字第16044 號卷二第71至74 頁，102 年度他字第5160號影卷第90至91頁，102 年度偵 字第14678 號影卷第41至42頁）、及於另案本院審理中之 供述及證述（102 年度聲羈字第294 號影卷第5 至7 頁， 102 年度偵聲字第296 號影卷第8 頁正反面，102 年度訴 字第804 號影卷第9 至10頁反面、39至48頁、78至83頁反 面）。
⑫卷附102 年7 月23日查獲當天之同意受搜索同意書、桃園 縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據（見102 年度偵字第16044 號卷一第25至31頁）、桃 園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照 表、查獲毒品危害防制條例「尿液」、「毒品」初步鑑驗 報告單（見102 年度偵字第16044 號卷一第32至36頁）、 現場照片及手機通聯紀錄翻拍照片共17張（見102 年度偵 字第16044 號卷一第37至41頁）、毒品案件被告通聯紀錄 表、電話通聯紀錄翻拍照片2 張（見102 年度他字第5160 號影卷第2 至3 頁）。
⑬桃園縣政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（見102 年 度偵字第16044 號卷一第65、68頁）、扣押物品清單（見 103 年度訴字第262 號卷第2 頁）。
⑭台灣檢驗科技股份有限公司2013年8 月17日濫用藥物檢驗 報告（見102 年度偵字第16044 號卷一第67頁）。 ⑮通聯紀錄（見102 年度偵字第16044 號卷一第85頁正反面 、101 至102 頁、146 頁正反面、167 至169 頁、192 頁 正反面、211 頁、230 至231 頁，103 年度偵字第3982號 卷第28頁正反面，103 年度偵字第3983號卷第25頁正反面 ，103 年度偵字第3984號卷第29頁正反面，103 年度偵字 第4717號卷第31至32頁，103 年度偵字第5491號卷第31至 33頁）。
⑯證人陳于豪103 年2 月21日指認犯罪嫌疑人紀錄表（見10 2 年度偵字第16044 號卷二第60至64頁，102 年度他字第 5160號影卷第81至85頁）。
⑰掌機所持用之門號0000000000號遠傳資料查詢、被告徐博 均持用之門號0000000000號台灣大哥大資料查詢及通聯紀 錄（見102 年度他字第5160號影卷第14至17頁、31頁）。 共犯徐泰順名義於各家電信歷年申請門號紀錄之台灣大哥 大資料查詢、遠傳資料查詢、中華電信資料查詢、大眾電 信資料查詢、亞太行動資料查詢、威寶資料查詢（見102 年度他字第5160號影卷第69至75頁）。 ⑱門號0000000000、0000000000號之台灣大哥大資料查詢、 門號0000000000號之亞太行動資料查詢、門號0000000000 、0000000000號遠傳資料查詢及通聯紀錄（見103 年度訴 字第857 號影卷2 之1 第12頁、16至150 頁、152 頁、15 4 頁、174 至239 頁、241 至338 頁反面、341 至349 頁 反面）。
⑲共犯徐泰順與被告徐博均共犯本件附表一所示犯行之本院 103 年度訴字第570 、857 號判決（見103 年度訴字第85 7 號影卷3 第316 至345 頁，103 年度訴字第570 號影卷 第185 至213 頁）。
⑳扣案之電子產品SAMSUNG 廠牌手機（含門號0000000000號 SIM 卡1 張）1 支、另扣案如附表二編號2 所示之結晶顆 粒共4 包，經送檢驗結果，均檢出呈Ketamine陽性反應， 有台灣檢驗科技股份有限公司2013年8 月17日濫用藥物檢 驗報告（見102 年度偵字第16044 號卷一第67頁）。二、至起訴書附表所示之各次交易時間，均係以最後通聯時間為 依據，惟依本件交易情形，最後通聯時間僅係掌機與購毒者 達成交易合意，再由掌機電話聯絡擔任小蜜蜂之人前往交易 ，故雙方並非在通聯結束時立即交易，是將附表一各編號所 示之時間均更正為起訴書附表所示之時間後某時。又起訴書 附表三編號1 、17、19、22、24、28、33、34、43（即本判 決附表一編號1 、14、16、19、21、23、25、26、33）所載 之交易時間，各與卷內通聯紀錄及監聽譯文時間有所出入， 應屬誤載；其中附表一有關白時青購毒部分，業經證人白時 青於另案本院審理中證稱：交易地點係在桃園市中壢區、平 鎮區一帶等語（見調卷之本院103 年度訴字第857 號影卷3 第190 頁），爰更正交易時間、地點及金額如附表一該等編 號所示，併此敘明。
三、又被告徐博均每次交付毒品可視交易數量不同而分別獲利新 臺幣40至80元不等，業據其於本院偵查及審理中供稱明確（ 見103 年度偵字第8242號影卷第82至88頁，本院訴字卷第23 6 頁），核與共犯徐士賢於另案警詢時供承：每賣出1 千元 之毒品K 他命，可抽取80元之利益等語相符（見102 年度偵
字第9867號影卷第8 至9 、34頁）；共犯徐泰順於另案審理 中供承內容相符（見103 年度訴字第857 號影卷3 第17頁） ，是被告徐博均上開所述，堪以採信，足見被告徐博均確有 因上揭交付毒品之行為而獲利，堪認其主觀上確具有販賣毒 品營利之意圖無訛。
四、綜上，被告徐博均上開任意性自白與事實相符，應堪採信。 本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。參、新舊法比較：
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法 第2 條第1 項定有明文。查徐博均行為後，毒品危害防制條 例第4 條第3 項於104 年2 月4 日修正公布，並於同年月6 日施行。修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」 修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」修正 後規定，其構成要件並未變更，刑度則較修正前提高，比較 新舊法結果，自以修正前規定對被告徐博均較為有利，依刑 法第2 條第1 項前段，應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定。
肆、論罪科刑：
一、核被告徐博均於附表一編號1 至49所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（共49罪） ，於附表一編號50所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。
二、被告販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，因無證據證明被 告販賣前所持有之第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上 ，是其於販賣愷他命前之持有行為並不構成犯罪，自無持有 愷他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存 在。
三、被告徐博均與徐士賢、徐泰順就附表一所示各次販賣第三級 毒品犯行，均各具犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯 。
四、被告所犯上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
五、刑之加減：
㈠被告就附表一編號50所為之犯行，雖已著手於販賣第三級毒 品之實行，然未完成交易，為未遂犯，依刑法第25條第2 項 規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就如附 表編號1 至50所示之各次販賣第三級毒品犯行部分，於警詢 、偵訊及本院準備程序及審判中均自白犯行，詳如前述，依 前揭規定，應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑， 其中附表一編號50所示之犯行部分，並依法遞減之。 ㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最 高法院100 年度台非字第356 號判決意旨參照）。查被告徐 博均於102 年7 月24日警詢中供承幫綽號「小泰」之男子送 K 他命給其他不特定人士，如果有收取現金，會再用手機00 00000000撥打綽號「小泰」的男子電話0000000000號與他相 約時間地點後，將現金交給他等語（見102 年度偵字第1604 4 號卷一第8 頁）；於103 年2 月19日警詢中指認出「小泰 」即徐泰順並供承知悉「小泰」乘騎機車車號為「F7N-025 」，有調查筆錄及桃園縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪 嫌疑人紀錄表（見102 年度偵字第16044 號卷二第44至48頁 ），於偵查中供承：102 年6 月間在超商認識徐泰順，答應 幫忙送毒品K 他命後，徐泰順會打電話到他給我的手機0000 000000號，叫我到不特定的地方送貨給購毒者，交付給購毒 者K 他命後並收取現金，上午會到他指定的地方碰面，交給 我毒品K 他命，到晚間10時，也會約地方，我將購毒款項及 剩下的毒品交給他等語（見102 年度偵字第16044 號卷二第 53頁），足見被告徐博均就本件附表一所示販毒部分確已供 出毒品來源，亦提供可供查證之車牌號碼等具體線索，使偵 查機關得以查獲被告徐泰順涉嫌販賣第三級毒品，此業據臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官以103 年12月31日桃檢兆蘭10 3 偵8242字第116721號函覆在卷（見103 年度訴字第262 號 卷第102 頁），經核與毒品危害防制條例第17條第1 項所定 供出毒品來源因而破獲者得減輕其刑之要件相符，自應依前 開規定，予以減輕其刑。
㈣按刑法第71條第2 項規定「有2 種以上之減輕者，先依較少 之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金 減輕者，減輕其刑至2 分之1 。但同時有免除其刑之規定者 ，其減輕得減至3 分之2 」，若被告有毒品危害防制條例第 17條第1 項及第2 項之減輕原因，則依據刑法第71條第2 項
規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再 依同條例第17條第1 項遞減其刑（最高法院99年度台上字第 203 號判決要旨參照）。查本案被告徐博均具有毒品危害防 制條例第17條第1 項及第2 項等減輕原因，前已敘明，則被 告徐博均應先按上開條例第17條第2 項規定減輕其刑，後依 同條例第17條第1 項所定再遞減其刑，併此敘明。 ㈤另辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59 條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有 其適用（最高法院著有51年台上字第899 號判例意旨參照） ，查本件被告經起訴之犯行多次，且被告上開如附表一各次 販賣第三級毒品犯行，亦已依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項之規定遞減減輕其刑，詳如上述，已無宣告減輕後法 定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，此外， 卷內並無其有何客觀上足以引起一般人同情之依據，自無刑 法第59條之適用。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐博均明知第三級毒品 愷他命危害人體健康甚鉅，為圖賺取不法利得，竟鋌而走險 從事販賣毒品之行為，行為實不可取，且被告販賣毒品之對 象均非單一，販賣愷他命之次數亦非少數，足徵被告之行為 增加愷他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序 之危害甚巨，法治觀念已有嚴重偏差，亦非足取；惟念被告 於本件犯行前尚無前科，素行尚可，有高等法院前案紀錄表 在卷可參，且遭查獲後，旋即坦承犯行、至偵查及本院審理 時亦始終自白，並表悔悟，犯後態度良好，參以其非販賣毒 品大盤或中盤商，本件販賣毒品之獲利尚微，實際售出之毒 品數量亦屬零星小額，且本件所為販毒期間僅2 個月，交易 對象特定，對社會造成之不良影響尚非最鉅，又與主要提供 毒品之上游及掌機所處之角色有異，情節較為輕微，兼衡以 自述教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持、職業為木 工及成長家庭狀況等一切情狀，且考量毒品危害防制條例對 於自白其犯行之被告賦予寬厚量刑之立法意旨，其之最終執 行刑自亦不宜過高，否則不啻等於未給予減刑，而失其良法 美意，復按諸比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評 價禁止原則等要求，量處如附表一各編號宣告刑欄所示之刑 ，並定其應執行之刑。檢察官於論告時雖就本案被告所犯之 罪具體求刑有期徒刑7 年8 月，惟本院認以量處如主文所示 之刑為適當，檢察官之求刑，核屬過重，附此敘明。七、沒收部分
㈠按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」
，刑法第2 條第2 項定有明文規定，被告行為後，刑法第38 、40條規定，業於104 年12月30日修正公布，並增訂第38條 之1 至第38條之3 、第40條之2 條文，復於105 年6 月22日 修正第38條之3 條文，上開修正條文均自105 年7 月1 日施 行。修正後刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、第 3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額」。次按犯罪所得之沒收、追繳或 追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代 價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利 得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，參諸民事 法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因 此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收，應就各 人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限（最高法 院104 年度台上字第2596號判決意旨參照）。查被告徐博均 於附表一各次交易均如數收受價金，且交易價格為300 元者 ，可抽取40元，交易價格為1 千元者，則抽取80元，詳如前 述，是被告本件販賣毒品所得部分，依上開標準計算下，則 如附表一編號2 至11、14、16至23、25至26、28、30、33、 35至49所示（共39次）犯罪所得均為40元；附表一編號1 、 12至13、15、24、27、29、31至32、34所示（共10次）犯罪 所得均為80元，犯罪所得合計共為2,360 元【計算式：40（ 元）×39（次）＋80（元）×10（次）＝2,360 （元）】。 上開犯罪所得雖未扣案，仍屬被告徐博均販毒所得，均應依 上開規定，分別於各罪刑宣告下，諭知沒收。復因上開犯罪 所得未據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。至被告雖供承一開始係按日計酬，之後才按量 計酬等情（見本院103 年度訴字第262 號卷第236 頁反面） ，惟無法明確說明計酬方式改變之時點，基於有疑唯利被告 原則，自應為有利被告之認定，是本件之犯罪所得均採上開 按量計酬方式，併此敘明。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第18條及第19條規定，業於 105 年6 月22日修正，依同條例第36條條文，均自105 年7 月1 日施行。修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定： 按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之。查本件扣案如附表二編號1 所示SAMSUNG 廠牌 手機（門號0000000000號）1 支及未扣案如附表二編號2 至 5 所示不詳廠牌手機4 支（各含搭配門號0000000000號、00 00000000、0000000000、0000000000號SIM 卡1 張），係供
被告徐博均與徐泰順、徐士賢共犯本案之罪所用之物，並有 卷附通聯紀錄為憑，應依修正後毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，於各次所為犯行之相關宣告刑下諭知沒收。復 因上開犯罪所用之物未據扣案，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢末按，刑事訴訟法為因應上開刑法沒收章之修正，爰於105 年6 月22日增訂第3 條之1 條文，以明確其適用範圍，依該 條規定「本法所稱沒收，包括其替代手段」，是有關主文諭 知沒收部分，自包括其替代方式。所謂替代方式包括上開修 正後刑法第38條第4 項及同法第38條之1 第3 項均規定「前 2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」等方式；另修正後毒品危害防制條例第19條之修 法理由說明刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一 部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之 困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行 方式，回歸刑法沒收章之規定，故本件犯罪所得如附表一「 犯罪所得」欄所示之價額，及犯罪所用如附表二編號2 至5 所示未扣案之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，應由執行檢察官依上開修正後之規定，追徵其價額，特此 敘明。
㈣按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後1 次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1 次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第5283號 判決參照）。查扣案如附表二編號5 所示之結晶顆粒4 包， 為被告徐博均於最後一次前往交易時遭查扣，經送台灣檢驗 科技股份有限公司檢驗結果確呈Ketamine陽性反應，此有台 灣檢驗科技股份有限公司2013年8 月17日濫用藥物檢驗報告 （見102 年度偵字第16044 號卷一第67頁），是上開扣案之 毒品顯係被告徐博均欲予以販賣，惟未及賣出即為警查獲之 第三級毒品，應依修正後刑法第38條第1 項第1 款之規定在 如附表一編號50該次犯罪主文項次下宣告沒收。至包裝上開 毒品所用之包裝袋4 只，因鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以 傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包 裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨 重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式 分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此 有法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000 號函 可資參照，足認前開包裝袋未與毒品完全析離，而因均與其
內之毒品難以析離，袋內仍會殘留微量之毒品，應與所盛裝 之第三級毒品一體視為違禁物而併予沒收，另上開第三級毒 品經送驗鑑耗部分，業已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明 。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告徐博均與小泰、小泰販毒集團其他之成 員，共同基於營利之意圖，擔任小泰販毒集團負責送愷他命 之交通成員之一，自小泰處取得愷他命及專用行動電話0000 000000號後，依小泰販毒集團之負責接聽毒品交易專用行動 電話0000000000及0000000000號之成員之指示，於如附表三 所示時、地，將第三級毒品愷他命，交予如附表三所示之購 買者，因認被告徐博均與小泰、小泰販毒集團成員間共同均 涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌 。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例要旨 可資參照。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足 以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適 合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告 是否犯罪之證明未能達此程度，而仍有合理性懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信者，根據「罪證有疑，利於被告」 之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法 院29年上字第3108號、40年台上字第86號、76年台上字第49 86號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定， 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。參、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證
據；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15 6條第1、2項分別訂有明文。復按犯毒品危害防制條例第4條 至第8 條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，則持有或施用毒品之人 如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕其刑之寬典，故其 陳述須無瑕疵可指外，尤應有足以令人確信其陳述為真實之 補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院103 年台上字第 118 號判決意旨可資參照）；是販賣毒品者供出毒品來源， 因而破獲其他正犯或共犯者，既依法得減輕或免除其刑，是 該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，其為邀減輕或免刑 之寬典，自有為損人利己而為不實供述之可能，是縱其先後 始終如一，且係出於自由意志而無任何瑕疵，亦不得作為認 定毒品來源者之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相 符，又所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以 佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者， 固不以事實之全部為必要，但仍須因補強證據與該供述相互 印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。肆、公訴意旨認被告徐博均涉有上開罪嫌，無非係以：被告徐博 均、證人白時青、李彥翰、陳鎮曄、葉月流、朱欣潔之警詢 及偵訊中之證述、行動電話0000000000及0000000000號之通 聯記錄、警製同意受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、毒品初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司 於102年7月30日出具之濫用藥物檢驗報告、扣押物品清單各 1份、刑案現場照片17張等為主要論據。
伍、經查：
被告徐博均參與小泰即共犯徐泰順所屬之販毒集團，而為上 開業經本判決認定本件販毒之交易模式，主要係由共犯徐泰 順、徐士賢及不詳之成年人擔任掌機，利用行動電話門號00 00000000及0000000000號與購毒者聯絡後，再由掌機透過共 犯徐泰順交付與被告徐博均供本件販毒使用之專用行動電話 門號0000000000號予以指示後，被告徐博均始攜帶毒品前往 交易。而徐泰順所屬之販毒集團係屬輪班制，與被告徐博均 同時值班之成員尚有陳于豪，並持用徐泰順所交付之專用門 號0000000000號，另晚班尚有其他不詳之人擔任出面交易之 工作（俗稱小蜜蜂），各小蜜蜂亦均自徐泰順處取得一供聯 絡專用之行動電話，均僅受徐泰順及掌機者之通知前往與購 毒者交易等情，業據被告徐博均供承在卷，核與證人徐士賢 、陳于豪及徐泰順於警詢、偵查中所為之證述相符，堪以認 定。然就被告徐博均而言，其僅與上游兼掌機之被告徐泰順
、擔任掌機徐士賢及不詳之成年人接觸，透過上游徐泰順提 供交易之專用行動電話收受指示前往交易毒品，是被告徐博 均與徐泰順、徐士賢及不詳之成年人有共同販毒之犯意聯絡 及行為分擔，足堪認定，詳如前述。惟被告徐博均與其他值 班之成員間有無共同販毒之犯意聯絡及行為分擔，及是否對 其他值班成員前往交易當中具有營利意圖或獲取任何利益， 均仍須由公訴人善盡舉證之責。對附表三所示各次販毒部分 ，被告徐博均雖曾為認罪之自白，惟其自白尚有與事實不盡 相符，且公訴人所舉之積極證據尚不足為補強證據之處，爰 分述如下：
一、附表三編號1 所示（即起訴書附表編號14）販賣毒品與李彥 翰部分：
經比對卷附通聯記錄，證人李彥翰所使用之門號0000000000 號及徐泰順所屬販毒掌機所使用門號0000000000號於102 年 6 月21日晚間7 時26分35秒有通話記錄，且該次掌機旋於3 分後與行動電話門號0000000000號進行通話（見本院103 年 度訴字第857 號影卷2-1 第268 頁反面），惟該門號000000 0000號係陳于豪使用之專機，業據證人陳于豪於警詢及偵查 中證述在卷（見102 年度他字第5160號影卷第77至80頁、90 至91頁，102 年度偵字第16044 號影卷二第56至59頁），而