臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第281號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 楊文廷
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會吳聖欽律師
被 告 張志傑
選任辯護人 陳詩文律師
曾艦寬律師
被 告 曾農生
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（104 年度偵字第4916號、第4915號、第5490號、第3868號），
本院判決如下：
主 文
楊文廷犯如附表一各編號及附表二各編號主文罪名及宣告刑欄所示之罪，共二十八罪，各量處如附表一各編號及附表二各編號主文罪名及宣告刑欄所示之刑。附表一各編號所示之罪，應執行有期徒刑肆年。扣案之第三級毒品愷他命暨外包裝袋或吸管共拾包（總淨重四四‧五四五０公克）及門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支，沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆萬肆仟陸佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二各編號所示之罪，應執行有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之門號０九八一四一三三０五號行動電話壹支，沒收之。
張志傑犯如附表三各編號主文罪名及宣告刑欄所示之罪，共七罪，各量處如附表三各編號主文罪名及宣告刑欄所示之刑；又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叄年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號），沒收之。應執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之門號０九一七八００一六九號行動電話及改造手槍（槍枝管制編號：一一０二一三五二九一號）各壹支，沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬零伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
曾農生犯如附表四各編號及附表五各編號主文罪名及宣告刑欄所示之罪，共七罪，各量處如附表四各編號及附表五各編號主文罪名及宣告刑欄所示之刑。附表四各編號所示之罪，應執行有期徒刑叄年。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支及販賣第三級毒品所得新臺幣陸仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、楊文廷明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法 轉讓、販賣，竟分別下列行為：
㈠基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於103 年11月8 日前之某日至同年12月16日前之某日此段期間，先後數次向 真實姓名、年籍均不詳綽號「小金」之男子購買愷他命，作 為販賣毒品之來源，復以自己所有扣案之門號0000000000號 行動電話作為聯絡工具，而分別於附表一各編號所示之時間 、地點，以如附表一各編號「交易金額」欄所示之價金，販 售如附表一各編號「交易毒品種類及其重量」所示之愷他命 予如附表一所示之人，並收訖各該款項，而從中牟取自己施 用第三級毒品愷他命之利益。
㈡基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，以自己所有扣案之門號 0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表二各編號 所示之時間、地點，無償轉讓如附表二各編號所示之愷他命 予曾庠緎。
二、張志傑明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法 轉讓、販賣，且明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍 砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍枝，非 經中央主管機關許可，不得持有，竟分別下列行為： ㈠基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意，於87年間 ，向新竹市某玩具店，購得由仿SMITH ＆WESSON廠轉輪手槍 製造之槍枝，車通金屬槍管及轉輪彈倉內阻鐵而成具殺傷力 之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），並藏放在 自己位在新竹縣湖口鄉○○村○○街00巷00號住處而持有之 ，迄至104 年3 月24日7 時40分許，為警持本院核發搜索票 時查獲扣案為止。
㈡基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於103 年11月7 日前之某日至104 年1 月17日前之某日此段期間，先後數次 向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿寶」之男子購買愷他命， 作為販賣毒品之來源，復以自己所有扣案之門號0000000000 號行動電話作為聯絡工具，而分別於附表三各編號所示之時 間、地點，以如附表三各編號「交易金額」欄所示之價金， 販售如附表三各編號「交易毒品種類及其重量」所示之愷他 命予林雅琪，並收訖各該款項，而從中牟取自己施用第三級 毒品愷他命之利益。
三、曾農生明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法
轉讓、販賣，竟分別下列行為：
㈠基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先於103 年11月 18日前之某日，向真實姓名、年籍均不詳綽號「立偉」之男 子購買愷他命，作為販賣毒品之來源，復以自己所有門號00 00000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表四各編號所 示之時間、地點，以如附表四各編號「交易金額」欄所示之 價格，販售如附表四各編號「交易毒品種類及其重量」所示 之愷他命予如附表四所載之人，並收訖各該款項，而從中牟 取自己施用第三級毒品愷他命之利益。
㈡基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，以其所有門號00000000 00號行動電話作為聯絡工具，於附表五編號1 所示之時間、 地點，無償轉讓如附表五編號1 所示之愷他命予曾勝哲。四、嗣經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官指 揮員警分別於104 年3 月24日7 時45分許、7 時40分許，持 本院核發之搜索票，分別前往楊文廷位於新竹縣湖口鄉○○ ○街000 號住處及其車輛、張志傑位在新竹縣湖口鄉○○村 ○○街00巷00號住處執行搜索，分別扣得愷他命10包（總淨 重44.5450 公克）、門號0000000000號行動電話1 支及上揭 改造手槍、門號0000000000行動電話各1 支等物，始悉上情 。
理 由
壹、程序事項
一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公 訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本 於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不 影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實（最 高法院100 年度台上字第4920號判決意旨可資參照）。查公 訴人於本院審理中就上開犯罪事實欄三、㈡所載行為時間及 犯罪事實欄二、㈠持有槍枝之方式予以更正（見訴字卷第38 頁背面至第39頁、第160 頁背面至第161 頁），且本院就後 者亦曾與偵查檢察官確認，其亦表明相同意旨，此有本院10 5 年5 月2 日刑事庭公務通知、查詢對話紀錄表1 份在卷可 稽（見訴字卷第115 頁），而上開更正經核與法既無不合， 本院自應以公訴人前揭更正後之內容為本案審理內容。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。經查，本判決所引用被告楊文廷、張志傑、曾 農生以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷 之非供述證據等證據方法，檢察官、被告等及辯護人等於審 理程序均表示同意有證據能力（見訴字卷第41頁至第42頁背 面、第146 頁背面至第147 頁背面），而均未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或 不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證 明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯 有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該 供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復 均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被 告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證 據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
㈠就被告楊文廷各該販賣及轉讓第三級毒品犯行部分 ⒈就該部分犯罪事實，業據被告楊文廷於本院準備及審理程序 中均坦承不諱（見訴字卷第39頁背面至第40頁、第146 頁至 背面、第157 頁至第158 頁、第160 頁至其背面），核與證 人即購毒者林雅琪於警詢及偵查中之證述（見新竹地檢署10 3 年度他字第2288號卷【下稱他2288號卷】第21頁背面至第 25頁、第45頁背面、第48頁背面至第50頁、新竹地檢署104 年度偵字第4916號卷【下稱偵4916號卷】第17頁背面、第18 頁背面）、證人即購毒者鄭嘉程於警詢及偵查中之證述（見 他2288號卷第52頁至第57頁背面、第64頁至第66頁背面）、 證人即購毒者葉姵妏於警詢及偵查中之證述（見他2288號卷 第97頁至第102 頁、第106 頁至第112 頁）、證人即購毒者 解維哲於警詢及偵查中之證述（見他2288號卷第85頁至第89 頁、第91頁至第95頁）、證人即受讓毒品者曾庠緎於偵查中 之證述（見他2288號卷第81頁至第83頁）大致相符，且有門 號0000000000號行動電話遠傳資料查詢、上揭門號行動電話 通訊監察譯文、本院103 年聲監字第403 號、103 年聲監續 字第457 號通訊監察書、受執行人被告楊文廷之新竹縣政府 警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹縣政府警察局 扣押物品收據證明書各1 份、搜索扣押現場暨扣案物照片共 14張、被告楊文廷之扣案毒品採證秤重照片10張、新竹地檢 署保管字號104 年度保字第780 號、104 年度安字第247 號 之新竹縣政府警察局扣押物品清單、詮昕科技股份有限公司
報告日期104 年4 月25日報告編號D0000000T 號藥物檢驗報 告暨附錄資料影本、報告日期104 年4 月14日報告編號D000 0000號、D0000000號、D0000000號、D0000000號、D0000000 號、D0000000號、D0000000號、D0000000號、D0 000000 號 、D0000000號藥物檢驗報告暨附錄資料各1 份在卷可稽（見 新竹地檢署103 年度他字第2239號卷【下稱他2239號卷】第 10頁至第11頁、新竹地檢署104 年度聲拘字第57號卷【下稱 聲拘57號卷】第31頁背面至第41頁背面，訴字卷第76頁至第 77頁、第78頁至第79頁，他2288號卷第207 頁至第211 頁、 第212 頁、新竹地檢署104 年度偵字第5490號卷【下稱偵54 90號卷】第174 頁至第180 頁、第181 頁至第182 頁、第23 0 頁、第248 頁、第259 頁至第260 頁、第261 頁至第280 頁），並有扣案之愷他命10包（總淨重44.5450 公克）（保 管字號：本院104 年度院安字第162 號，扣押物品清單見訴 字卷第19頁）、門號0000000000號之行動電話1 支（保管字 號：本院104 年度院保字第582 號，扣押物品清單編號001 ，見訴字卷第23頁）可佐，足認被告楊文廷上開任意性自白 ，核與事實相符，應堪採信。
⒉而被告楊文廷於本院準備及審理程序中均供稱：伊販賣愷他 命時，新臺幣（下同）1,000 元之愷他命重量，伊都是目測 大約2 公克左右，1,800 元跟2,000 元的愷他命大約都是4 公克，伊賣給證人鄭嘉程愷他命1 小包都是1,000 元，大約 是2 公克，3 小包就是6 公克等語（見訴字卷第39頁背面至 第40頁、第160 頁），是起訴書就被告楊文廷販賣如附表一 所示各次第三級毒品愷他命之重量漏載或誤載部分，自均應 依此補充或更正。至證人葉姵妏於偵查中固對各次向被告楊 文廷購買愷他命之情形，多證稱：伊通常買2 包或2 包，若 1 包就是2,000 元，2 包就是4,000 元，該次買1 包或2 包 不記得，但至少是買1 包等語（見他2288號卷第91頁至第95 頁），且為被告楊文廷所不爭執，然卷內既無其他事證足佐 被告楊文廷各次販賣愷他命予證人葉姵妏之確切包數、數量 ，即難逕以證人葉姵妏前揭至少1 包之證述為不利被告楊文 廷之認定，是僅能認定被告楊文廷各次販賣第三級毒品愷他 命予證人葉姵妏之數量、包數及價格，應均為1 包2 公克、 2, 000元。
⒊又，按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有 營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺 取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自 己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自 行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用
以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距 ，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要 件無悖。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有 其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之 份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝 鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫 ，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒 品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非未圖牟利， 豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。查被告楊文 廷於本院準備及審理程序中均自承：伊販賣第三級毒品的利 益，是賺差額，也會拿一些自己吸食，伊賺的是伊自己施用 毒品，伊是邊賣，邊自己吸食，如果50公克1 萬5000元買進 來，伊自己會吸食5 公克，剩下的45公克用買進來的成本， 也就是大概1 萬5000元賣掉，伊是賺自己吸食的部分等語（ 見訴字卷第39頁背面至第40頁、第158 頁），是被告楊文廷 確有藉販賣第三級毒品愷他命犯行，從中取利之意圖及事實 。
⒋從而，被告楊文廷前揭就販賣及轉讓第三級毒品之任意性自 白核與事實相符，本案事證明確，被告楊文廷該等犯行，應 均堪認定，均應依法論罪科刑。
㈡就被告張志傑各該販賣第三級毒品及非法持有具殺傷力之改 造槍枝犯行部分
⒈就被告張志傑非法持有具殺傷力之改造槍枝犯行 ①該部分犯罪事實，業據被告張志傑於本院準備及審理程序中 均坦承不諱（見訴字卷第40頁至其背面、第111 頁至其背面 、第146 頁至其背面、第158 頁背面至第159 頁、第161 頁 ），且有受搜索人被告張志傑之本院104 年度聲搜字第211 號搜索票影本、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、新竹縣政府警察局扣押物品收據證明書影本各1 份 、現場搜索扣押暨扣案物照片5 張、新竹地檢署保管字號10 4 年度黃字第57號、104 年度彈字第51號之新竹縣政府警察 局扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局104 年6 月8 日 刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份附卷憑參（見新竹地檢 署104 年度偵字第3868號卷【下稱偵3868號卷】第8 頁、第 9 頁至第12頁、第13頁、第14頁至第16頁、偵3868號卷第52 頁、第41頁至第42頁），並有扣案之改造手槍（槍枝管制編 號0000000000號）1 支（保管字號：本院105 年度院黃字第 52號，扣押物品清單見訴字卷第104 頁）可佐，足認被告張
志傑上開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。 ②而扣案之改造手槍1 支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定 結果，認送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）， 係改造手槍，由仿SMITH&WESSON廠轉輪手槍製造之槍枝，車 通金屬槍管及轉輪彈倉內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事 警察局104 年6 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份存 卷足憑（見偵3868號卷第41頁至第42頁），堪認被告張志傑 確有非經中央主管機關許可而持有上開具有殺傷力之改造槍 枝犯行無訛。
⒉就被告張志傑各該販賣第三級毒品犯行
①該部分犯罪事實，業據被告張志傑於本院準備及審理程序中 均坦承不諱（見訴字卷第40頁至其背面、第146 頁至其背面 、第157 頁至其背面、第158 頁至第160 頁背面），核與證 人林雅琪於偵查中證述大致相符（見他2288號卷第43頁至第 44頁、偵4916號卷第17頁至第19頁），且有本院103 年聲監 字第401 號、103 年聲監續字第455 號、103 年聲監續字第 487 號通訊監察書、門號0000000000號行動電話與門號0000 000000號（持用人證人林雅琪）於103 年11月7 日至104 年 1 月17日通訊監察譯文、103 年11月7 日至103 年11月16日 通訊監察譯文、受搜索人被告張志傑之本院104 年度聲搜字 第211 號搜索票影本、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、新竹縣政府警察局扣押物品收據證明書影本 各1 份、現場搜索扣押暨扣案物照片5 張、新竹地檢署保管 字號104 年度安字第246 號之新竹縣政府警察局扣押物品清 單各1 份附卷憑參（見訴字卷第60頁至第61頁、第62頁至第 63頁、第64頁至第65頁，聲拘57號卷第18頁至第20頁、偵第 3868號卷第8 頁、第9 頁至第12頁、第13頁、第14頁至第16 頁、偵5490號卷第239 頁），並有門號0000000000號行動電 話1 支（保管字號：本院104 年度院保字第582 號，扣押物 品清單編號004 號，見訴字卷第23頁）扣案可佐，足認被告 張志傑前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。 ②而被告張志傑於本院準備及審理程序中均供稱：伊賺取的利 潤是分幾支菸來抽；賺取的是自己施用的部分，是進貨時， 倒一些自己施用，剩下的用原價賣掉，本案附表三的情形都 是這樣等語（見訴字卷第40頁背面、第158 頁背面），同堪 認定被告張志傑確有藉販賣第三級毒品愷他命犯行，從中取 利之意圖及事實。
⒊是以，被告張志傑前揭就販賣第三級毒品及非法持有具殺傷 力之改造槍枝犯行之任意性自白核與事實相符，本案事證明
確，被告張志傑該等犯行，應均堪認定，均應依法論罪科刑 。
㈢就被告曾農生各該販賣及轉讓第三級毒品犯行部分 ⒈該部分犯罪事實，業據被告曾農生於本院準備及審理程序中 均坦承不諱（見訴字卷第39頁背面至第40頁、第111 頁、第 146 頁至其背面、第157 頁至其背面、第159 頁至第160 頁 背面），並與證人林雅琪於偵查中之證述（見他2288號卷第 47頁背面至第48頁背面、偵4916號卷第17頁至其背面）、證 人即購毒者陳俊霖於警詢及偵查中之證述（見他2288號卷第 167 頁至第169 頁、第175 頁至第177 頁）、證人即受讓毒 品者曾聖哲於警詢及偵查中之證述（見他2288號卷第140 頁 至第143 頁背面、第145 頁至第146 頁背面）得以相互勾稽 （見他2288號卷第167 頁至第169 頁、第175 頁至第177 頁 ），且有門號0000000000號行動電話遠傳資料查詢、本院10 3 年聲監字第402 號、103 年聲監續字第456 號通訊監察書 、該門號行動電話通訊監察譯文1 份（見他2239號卷第11頁 ，訴字卷第68頁至第69頁、第70頁至第71頁，聲拘57號卷第 20頁背面至第31頁），足認被告曾農生前揭任意性自白堪與 事實相符，亦堪採信。
⒉而被告曾農生於本院準備及審理程序中均供稱：伊每次都是 賣1 小包愷他命，大約2 公克，伊販賣賺取的利潤是賺自己 吃的，換算下來價值100 、200 元，只能給自己吃等語（見 訴字卷第40頁、第159 頁背面），是起訴書漏未記載被告曾 農生各次販賣第三級毒品愷他命之重量，自應依此補充，且 依被告曾農生上開供述，亦可認定被告曾農生確有藉販賣第 三級毒品愷他命犯行，從中取利之意圖及事實。 ⒊從而，被告曾農生前揭就販賣及轉讓第三級毒品之任意性自 白核與事實相符，本案事證明確，被告曾農生該等犯行，應 均堪認定，均應依法論罪科刑。
二、論罪科刑
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告楊文廷、張志傑、曾農生行為後 ，毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定，業於104 年2 月 4 日修正公布，並於104 年2 月6 日施行，茲就該規定比較 適用如下：毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後之毒品危害防制條例第 4 條第3 項改為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7
年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，二者 構成要件並未變更，但法定刑有所不同，經比較新舊法之結 果，自以修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定較有 利於被告三人，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，均適用修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項論處。
㈡論罪罪名
⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，同係經行政院衛生福利部公告屬管制藥品管理條 例第3 條明定之「第三級管制藥品」。惟愷他命並非禁止製 造、輸入之禁藥，是有關愷他命之製造或輸入，應依藥事法 之相關規定辦理，若非屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未 經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1 項第2 款 所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上 使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範 之毒品。被告楊文廷、曾農生各自轉讓如附表二、附表五所 示之愷他命究竟是未經核准擅自製造之偽藥，還是未經核准 擅自輸入之禁藥？均應依積極證據認定之。況藥事法第83條 第1 項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽 藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體 為偽藥或禁藥具備直接故意，始能成罪。查其等二人轉讓之 愷他命來源為何，卷內既無檢察官囑警追查之相關事證，本 不得逕予臆測推認係屬藥事法所規範之偽藥，且被告楊文廷 、曾農生均已明確否認知悉愷他命係可供為合於醫藥或科學 上需用之藥品（見訴字卷第160 頁背面），本案亦無其他事 證可茲佐證，堪認其等轉讓愷他命乃純粹係供作毒品施用， 自難認被告楊文廷、曾農生有違反藥事法第83條第1 項明知 而轉讓偽藥之主觀意思，應認僅有轉讓第三級毒品之故意， 是起訴書認被告楊文廷、曾農生明知愷他命為偽藥，因認其 等轉讓愷他命予附表二、附表五所示之人，依法規競合應論 以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，即有未合。 ⒉是核被告楊文廷就犯罪事實欄一、㈠所為、被告張志傑就犯 罪事實欄二、㈡所為及被告曾農生就犯罪事實欄三、㈠所為 ，各均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三 級毒品罪；被告楊文廷就犯罪事實欄一、㈡所為及被告曾農 生就犯罪事實欄三、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8 條 第3 項轉讓第三級毒品罪；另核被告張志傑就犯罪事實欄二 、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持 有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
⒊被告楊文廷於其住處及車輛內所扣得之愷他命10包（總淨重 44.5450 公克），送請詮昕科技股份有限公司鑑驗結果，略
以：假設此該白色結晶（共10小包，總藥物淨重44.5450 公 克）是相同來源，以隨機擷取夾鏈內之藥物進行檢測，並以 此檢驗其成分、純度、純質淨重，檢出愷他命之成分、純度 為75.31 ％，所含愷他命純質淨重為33.55 公克等情，此有 詮昕科技股份有限公司報告日期104 年4 月25日報告編號D0 000000T 號藥物檢驗報告暨附錄資料影本1 份附卷憑參（見 偵5490號卷第259 頁至第260 頁），堪認上開扣案物確係愷 他命，且其純質淨重為33.55 公克，而逾20公克。而被告楊 文廷持有上開愷他命之目的為何，其於準備及審理程序中均 供稱：這些愷他命是賣剩下的等語（見訴字卷第39頁背面、 第149 頁背面），被告楊文廷因販賣第三級毒品而持有純質 淨重超過20公克愷他命之低度行為，自應為其最後1 次販賣 （即附表一編號15該次）之高度行為所吸收，不另論罪。至 被告楊文廷其餘各次販賣之愷他命，或被告張志傑、曾農生 各次販賣之愷他命，楊文廷、曾農生各次轉讓之愷他命，各 該重量均未逾20公克，且卷內復無證據顯示其等確因各該販 賣或轉讓而持有純質淨重逾20公克以上之愷他命，則持有該 等重量之愷他命，並無處罰規定，則被告楊文廷、張志傑、 曾農生上揭部分持有愷他命之行為，自均無為販賣或轉讓之 高度行為所吸收，不另論罪之問題。
㈢數罪併罰
被告楊文廷所犯犯罪事實欄一、㈠及㈡所示之各該販賣、轉 讓第三級毒品犯行，被告張志傑所犯犯罪事實欄二、㈠所示 之非法持有具殺傷力之改造槍枝及犯罪事實欄二、㈡所示之 各該販賣第三級毒品犯行，及被告曾農生所犯犯罪事實欄三 、㈠及㈡所示之各該販賣、轉讓第三級毒品犯行，均犯意各 別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈣刑罰減輕事由
⒈毒品危害防制條例第17條第2 項部分
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告 楊文廷就犯罪事實欄一、㈠及㈡所示之各該販賣、轉讓第三 級毒品犯行，於偵查及本院羈押調查程序中均坦白承認（見 他2288號卷第255 頁至第258 頁，本院104 年度聲羈字第45 號卷第10頁至第13頁）；而被告張志傑就犯罪事實欄二、㈡ 所示之各該販賣第三級毒品犯行，先於警詢、偵查中均承認 各開犯行之客觀行為，復於104 年3 月24日19時4 分許受訊 問時供稱：「（檢察官：上開七次販賣給林雅琪，涉犯販賣
第三級毒品罪嫌，是否承認？）答：我承認，但我不知道這 樣算不算販賣」等語（見他2288號卷第258 頁），雖對法律 構成要件有所疑問，惟仍坦認販賣罪行，應認仍不失為自白 ；就被告曾農生就犯罪事實欄三、㈠所示之各該販賣第三級 毒品犯行，於104 年3 月30日14時24許開始之偵訊中，固先 僅承認各該客觀行為，對營利意圖有所爭執，惟本次訊末即 坦認其罪嫌等情，有該次訊問筆錄1 份附卷可參（見他2288 號卷第293 頁至第298 頁），亦應認被告曾農生於偵查中亦 曾經自白，是其等就上開各該犯行，自應各依上開規定，分 別減輕其刑。
⒉刑法第59條之酌減事由
①刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上 字第4584號判例可考。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須 就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社 會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。 ②被告楊文廷之辯護人固為其辯稱：被告楊文廷前未有何前科 紀錄，因思慮欠周轉賣同有施用愷他命習慣之友人，其販售 之對象不多，販售數量甚微，對社會所生之危害尚屬輕微， 實有情輕法重之憾云云；被告張志傑律師則為其辯稱：被告 張志傑僅販售毒品予其前女友即證人林雅琪，且時間非長， 所得利益輕微，而持有槍枝部分係年少時因興趣而持有，現 早已遺忘持有云云；被告曾農生之辯護人則辯稱：被告曾農 生販賣毒品之情節輕微，是同儕間互通有無，有情輕法重之 情云云，均求依刑法第59條之規定酌減其刑。然販賣或轉讓 毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被 告楊文廷、張志傑、曾農生均有長期施用第三級毒品之情事 ，業經其等自承在卷（見訴字卷第160 頁），迄今未能戒除 ，對上情自難諉為不知，竟因貪圖施用自己施用毒品利益， 即冒重典販賣或轉讓毒品予他人，縱各該購毒者或原有施用 毒品之習慣，然被告楊文廷、張志傑、曾農生所為，均仍助 該等毒品之繼續流通，尤以被告楊文廷販賣之次數非微，其 因販賣而持有之愷他命數量更高達重淨重44.5450 公克，是 其等各該販賣、轉讓第三級毒品之犯罪情節本不得輕言非鉅 ；而被告楊文廷、曾農生所涉轉讓第三級毒品之罪責，係最 重本刑3 年以下有期徒刑之罪，當無科以最輕本刑仍嫌過重 之情，至被告楊文廷、張志傑、曾農生前揭所為各該販賣第
三級毒品犯行，既已均依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減刑，應無情輕法重之憾，自無從再依刑法第59條規定酌 減其刑。此外，具有殺傷力之槍枝，本質上即屬高度危險之 物品，對社會大眾之身體、生命及社會治安均構成潛在之危 險，影響社會秩序情形重大，是被告張志傑持有扣案具殺傷 力之改造槍枝，本難逕認情節輕微，且該改造手槍1 支，係 在被告張志傑住處電腦桌下之垃圾桶內被查獲，且同時起出 不具殺傷力之道具子彈乙節，業經被告張志傑警詢中自承在 卷（見他2288號卷第234 頁背面），考其該等槍彈被查獲之 地點，係日常均在使用之垃圾桶，且同有不具殺傷力之道具 子彈，顯然絕非被告張志傑辯護人所稱遺忘多年或不曾拿出 ，是其持有具殺傷力之改造槍枝乙節，同難認有情輕法重而 有依法酌減之必要，附此敘明。
㈤量刑暨定應執行刑
⒈爰以行為人責任為基礎，審酌被告楊文廷、張志傑、曾農生 於本案行為前均無論罪科刑紀錄，有其等之臺灣高等法院被 告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見訴字卷第9 頁至第12頁背 面），其等於本案發生前之素行尚稱良好；然被告楊文廷、 張志傑、曾農生均知悉毒品輕則戕害施用者之身心健康，重 則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣或轉讓毒品為法不 許，竟各為前揭販賣或轉讓第三級毒品犯行，助長施用毒品 惡習，而被告張志傑亦持有具殺傷力之改造手槍，對社會大 眾之身體、生命及社會治安構成潛在之危險，影響社會秩序 甚鉅，是其等所為確屬不該；惟考量被告楊文廷、張志傑、 曾農生各次販賣或轉讓之第三級毒品愷他命之數量非鉅，其 等各該情節仍有異於大盤商或走私毒梟，而被告張志傑持有 具殺傷力之改造槍枝時間雖長，卻未見其持之用以犯罪，其 等各該行為之量刑自應就此有所調整，兼衡被告楊文廷自承 高職肄業之教育程度及現職司機為家中經濟主要來源之家庭 經濟狀況（見訴字卷第160 頁）、被告張志傑自承高中畢業 之教育程度，始終任職在工程公司及甫結婚尚未生子之家庭 經濟狀況（見訴字卷第160 頁），被告曾農生自承國中畢業 之教育程度及曾任職保全、水電，但無庸負擔扶養義務之家 庭經濟狀況（見訴字卷第160 頁）等一切情狀，各量處如主 文所示及附表一至附表五各編號之主文罪名及宣告刑欄所示 之各刑，並就得易科罰金部分，並諭知易科罰金折算標準。 ⒉再者，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加 重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5 款即明定 ：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，是本案審酌
被告楊文廷所犯如犯罪事實欄一、㈠，或者被告張志傑所犯 如犯罪事實欄二、㈡，及被告曾農生所犯如犯罪事實欄三、 ㈠所示之各該販賣第三級毒品犯行之犯罪時間相近，且其等 各自犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處 罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及 考量因生命有限，刑罰對被告楊文廷、張志傑、曾農生造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式 增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被 告三人之上開行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原 則），就被告楊文廷、曾農生上開販賣第三級毒品犯行部分 ，定應執行刑如主文所示。至被告張志傑部分，除考量前揭 法理外，並衡其非法持有具殺傷力之改造槍枝及前揭販賣第 三級毒品犯行罪質有異，是乃另定應執行刑如主文所示。 ⒊按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪時，即不得依刑法第51條第5 款定其應 執行之刑，須由被告自行決定是否請求檢察官聲請定應執行 刑，被告若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法 院再依刑法第51條第5 款規定定之；反之被告若未為請求， 則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑，法院亦不得 依職權逕行定應執行刑，此觀刑法第50條規定自明。而本案