臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第43號
原 告 吳甲乙
訴訟代理人 邱靖貽律師
被 告 楊淑評
訴訟代理人 劉文瑞律師
劉昌崙律師
楊嚴玉雲
被 告 壹零壹房地經紀顧問有限公司
法定代理人 高孝平
訴訟代理人 余聖萍
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國105
年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告楊淑評應給付原告新臺幣壹佰參拾玖萬柒仟元，及自民國一百零四年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告楊淑評負擔百分之八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆拾陸萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告楊淑評如以新臺幣壹佰參拾玖萬柒仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）本案基本事實：
1、按原告前於101年2月1日透過被告壹零壹房地經紀顧問有 限公司（下稱壹零壹公司）居間仲介，與被告楊淑評訂定 不動產買賣契約（參原證1，下稱系爭買賣契約），購買 被告楊淑評所有座落於新北市○○區○○段000地號（權 利範圍1/20），門牌號碼新北市○○區○○○街0號之房 地（下稱系爭標的物），約定價金新台幣（以下同）1,80 0萬元，並於101年3月23日付清價金及完成交屋（同原證1 ）。
2、復按系爭標的物於買受前業已有訴外人三商行股份有限公 司（即美廉社）自100年12月21日起承租至105年12月20日 ，原告及被告楊淑評並於系爭買賣契約第十五條約定自交 屋日起由原告與訴外人美廉社換約另訂租賃契約（同原證 1）。
3、詎料，於104年8月間訴外人美廉社突然通知原告系爭標的 物發生天花板水泥大塊剝落、鋼筋嚴重裸露的現象，原告
警覺事態嚴重，遂委請黃昭琳結構技師事務所對系爭標的 物進行建物結構強度檢測，會勘結果發現：「依據現場樓 板混凝土剝落、鋼筋外露鏽蝕等損壞現象，標的物研判為 高氯離子含量建築物，確有結構及使用安全之虞…」，有 黃昭琳結構土木技師事務所初勘紀錄表可稽（參原證2） ，原告因此再委請錸發科技實業有限公司進行混凝土氯離 子含量檢測，檢測結果其氯離子含量竟高達0.804公斤/每 立方公尺（參原證3），已超過系爭買賣契約第十條第三 項所約定之氯離子含量標準（同原證1），足徵系爭標的 物確為海砂屋，且依專業意見已有結構及使用安全之虞， 修補恐甚為困難且需費過鉅，足證系爭標的物已無法為正 常使用，顯無法達到當初訂約之目的，故原告於104年10 月1日發函通知被告楊淑評解除系爭買賣契約及請求損害 賠償（參原證4），復同年月日函知被告壹零壹公司上情 並請求返還仲介費及損害賠償（參原證5），惟被告等迄 今置若罔聞，原告遂提出本案請求。
（二）查原告對財團法人新北市建築師公會之鑑定報告書（下稱 系爭鑑定報告）所載氯離子含量數值平均為0.951公斤/每 立方公尺無意見，惟系爭鑑定報告一方面認系爭房屋之氯 離子含量限制應適用83年7月22日第一次頒訂公布之國家 標準即應小於0.6公斤/每立方公尺，另方面卻又稱系爭系 爭房屋尚難認定屬海砂屋情形云云，顯有矛盾。蓋「海砂 屋」僅是一般俗稱用語，依系爭買賣契約第10條第3項、 第6條約定，買方得否逕行解除契約之認定標準係以檢測 結果氯離子含量平均值是否超過約定標準0.6公斤/每立方 公尺為斷，且上開條款適用並未排除系爭不動產已過戶完 成之情形。今系爭房屋之氯離子含量平均值高達0.951公 斤/每立方公尺，原告解除系爭買賣契約並請求回復原狀 ，自應准許。且考量系爭房屋氯離子含量超出標準值甚多 ，已足使購屋者產生疑懼而大大貶損系爭房屋價值及流動 性，是賦予原告解約權並無顯失公平之情事。
（三）更況，被告楊淑評於標的現況說明書關於「是否現有或曾 有鋼筋外露或水泥塊剝落之情事」一欄勾選「否」（參原 證1），且原告購買系爭不動產當時係有訴外人美廉社承 租營業中，原告根本無從查知系爭房屋實際狀況，僅能信 賴被告楊淑評於標的現況說明書所填載內容，詎料被告楊 淑評竟隱匿實情、未據實告知，又豈能歸咎原告怠於進行 氯離子含量檢測！此外，雖被告楊淑評否認知情，惟105 年3月30日辦理系爭房屋現場會勘時，曾詢問美廉社人員 承租系爭房屋裝潢時是否發現平頂版有異狀或瑕疵，美廉
社人員表示當時即已發現平頂版有裂縫等情形且有修補痕 跡，懷疑是否有氯離子含量過高問題，並向前手屋主反映 ，惟前手屋主告知單純係因系爭房屋老舊所致云云，此有 美廉社先前拍攝相片可佐證（詳後述），足見被告楊淑評 就系爭房屋實際狀況早已知情，卻故意就此一房屋交易重 要資訊未加以充分說明，倘不許原告解約，方屬對原告顯 失公平。
（四）再者，系爭鑑定報告以修復補強費用視為系爭房屋減損價 值，亦明顯不當：
1、按瑕疵不動產之價值減損，可分為使用價值的減損及交換 價值的減損，使用價值的減損僅包含修復成本，可以透過 現代科學技術修復，並以其修復成本作為減損價額，又稱 為「技術性貶值」；交換價值的減損則包含修復成本及污 名價損，即受瑕疵損害之不動產經過修復後，仍受到瑕疵 損害的殘餘效果影響，而產生的市場價值減損現象，又稱 為「交易性貶值」。以氯離子含量過高情形，於工程技術 上無法百分之百回復至無瑕疵狀態，就補強後於「氯離子 含量過高」之污名，乃屬不動產交易實務上影響價格至鉅 之重大因素，倘單純以「修復費用」估定價值減損之金額 ，對買受人顯非公允。
2、析言之，一般不動產交易習慣上，以氯離子含量過高、遭 受放射性污染及凶宅（曾發生凶殺或自殺死亡）等三項影 響不動產價格及購買意願為最鉅，而系爭房屋之氯離子含 量平均值高達0.95公斤/每立方公尺，超出標準值0.6公斤 /每立方公尺將近百分之六十，即便系爭鑑定報告稱系爭 系爭房屋尚難認定屬海砂屋情形，惟檢測結果就是明顯超 標，原告根本無法以正常房屋狀態出售系爭不動產，縱原 告以新台幣（下同）2,787,200元修復補強系爭房屋，也 無法改變系爭房屋氯離子含量過高之事實，更無法完全消 除「氯離子檢測結果超標」對系爭房屋交易價值減損之影 響，亦即對潛在買家而言，並不會因為原告花費2,787,20 0元進行系爭房屋修復補強，就願意以市場行情價買下氯 離子含量高達0.951公斤/每立方公尺之系爭房屋！從而系 爭鑑定報告逕將修復補強費用「視為」減損價值，完全未 將污名價損考量在內，顯有違誤而不可採。
（五）被告楊淑評部份：
1、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定 危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無 滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，但減少 之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；買賣因物有瑕疵，
而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解 除其契約，或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失 公平者，買受人僅得請求減少價金，此為民法第354條、 第359條所明定。復按，因可歸責於債務人之事由，致為 不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規 定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債 權人並得請求賠償，民法第227條亦有明定。 2、查系爭標的物檢測結果其氯離子含量超過0.804公斤/每立 方公尺，且依專業意見已有結構及使用安全之虞，足證系 爭標的物已無法為正常使用，顯無法達到當初訂約之目的 ，原告主張依民法第359條規定解除契約，核屬有據；復 查，系爭標的物發生天花板水泥大塊剝落、鋼筋嚴重裸露 的情況（參原證6），應非一朝一夕之事，據訴外人美聯 社陳稱承租當時在進行裝潢期間即已發現天花板似有問題 ，但被告楊淑評卻推說此乃系爭標的物老舊之自然現象， 顯見被告楊淑評在買賣當時已確實知悉系爭標的物有嚴重 瑕疵，卻未據實告知，致原告不知有瑕疵仍為購買，則被 告楊淑評所為給付內容不符債之本旨，而應負不完全給付 之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號判決 意旨參照，參原證7）。是以，被告楊淑評亦應就原告因 此所受之損失，負擔賠償責任自明。
3、綜上所陳，原告於解除系爭買賣契約後，自得依法向被告 楊淑評請求如下：
（1）返還1800萬元價金：
按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另 有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所 受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應 附加自受領時起之利息償還之。」民法第259條第1款、第 2款分別定有明文。被告楊淑評因系爭買賣契約而受領原 告給付之價金1800萬元，系爭買賣契約既已合法解除，原 告依民法259條第1款、第2款之規定，請求被告楊淑評返 還所受領之買賣價金1800萬元，自屬有據。 （2）賠償原告因不知瑕疵而為購買系爭標的物，並因此受有下 列支出之損失：
A、檢測氯離子所生之費用，計6,800元。 B、本人購買系爭標的物後所生須進行污水下水道系統工程所 支付之費用，計203,000元（參原證8）。 C、原告為處理系爭標的物瑕疵往返越南及台灣所造成之時間 浪費與費用及損失之薪資所得，計120,283元（參原證9） 。
D、買賣當時為產權移轉所支付之相關費用與規費，計50,893 元（參原證10）。
（六）被告壹零壹公司部分：
1、按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事 人，以居間為營業者，關於訂約事項，有調查之義務，民 法第567條定有明文。次按經紀業因經紀人員執行仲介或 代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業 應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第 26條第2項亦有明文。又不動產經紀業之業務，涉及房地 買賣之專業知識，此所以一般消費者委由仲介業者處理不 動產買賣事宜之原因；而仲介業者針對其所為之仲介行為 ，既向消費者收取鉅額之報酬，即應就其所從事之業務負 善盡預見危險及調查之義務，始能就其所知，依民法第 567條第1項規定，據實報告於委託人，否則即難謂無過失 之情事，如致委託人受有損害，自應依上揭規定負損害賠 償責任。
2、查本件系爭標的物有天花板水泥大塊剝落、鋼筋嚴重裸露 的現象，應非一朝一夕，而是事前即有端倪，惟被告壹零 壹公司及所屬業務員未善盡調查系爭標的物現況及告知義 務，一味促使買賣雙方儘速成交，致原告簽定系爭買賣契 約時，未能完全知悉系爭標的物可能係海砂屋之重大瑕疵 ，被告壹零壹公司以不動產經紀為營業，其或其受僱人未 就其所經紀媒介之不動產盡善良管理人之調查義務，顯有 過失自明。
3、綜上，被告壹零壹公司未盡善良管理人注意及調查義務並 據實告知瑕疵於原告，違反居間人之義務，原告得向其請 求如下之項目：
（1）仲介費用18萬元（參原證11）：
按民法第568條、第571條規定，被告壹零壹違反其對原告 應盡之調查報告義務，系爭買賣契約復業經原告解除在案 ，則依民法第568條、179條之規定，原告應得請求被告壹 零壹返還仲介費用。
（2）因被告壹零壹公司之過失，致原告受有1,800萬元價金支 出之損失。
（3）因被告壹零壹公司之過失，致原告受有受有下列支出之損 失：
A、檢測氯離子所生之費用，計6,800元。 B、本人購買系爭標的物後所生須進行污水下水道系統工程所 支付之費用，計203,000元（同原證8）。 C、原告為處理系爭標的物瑕疵往返越南及台灣所造成之時間
浪費與費用及損失之薪資所得，計120,283元（同原證9） 。
D、買賣當時為產權移轉所支付之相關費用與規費，計50,893 元（同原證10）。
（七）按民法第272條之規定，連帶債務之成立，以數人負同一 債務而明示對於債權人各負全部給付之責任，或法律有明 文規定者為要件。至於不真正連帶債務乃謂數債務人具有 同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付 之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責 任之債務。故不真正連帶債務之數債務人係各別本於與債 權人間之法律關係，就同一履行目的，獨自對債權人負全 部給付之義務，彼此間並不生連帶給付責任。被告楊淑評 及壹零壹公司就原告所付價金及所受損失，本於各別之原 因，對原告負擔全部給付義務，具不真正連帶債務關係， 爰為聲明如訴之聲明所示。
（八）備位聲明部分：
末按，倘鈞院認原告解除契約顯失公平，則原告亦備位主 張減少價金7,200,000元，並請求被告等賠償原告如下之 損失：
1、檢測氯離子所生之費用，計6,800元。 2、原告購買系爭標的物後所生須進行污水下水道系統工程所 支付之費用，計203,000元（同原證8）。 3、原告為處理系爭標的物瑕疵往返越南及台灣所造成之時間 浪費與費用及損失之薪資所得，計120,283元（同原證9） 。
4、買賣當時為產權移轉所支付之相關費用與規費，計50,893 元（同原證10）。
（九）聲明：
1、先位聲明：
（1）被告楊淑評及壹零壹房地經紀顧問有限公司應給付原告18 ,380,976元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息。如其中一被告已為給付，他被 告於該給付範圍內得免給付義務。
（2）被告壹零壹房地經紀顧問有限公司應給付原告18萬元，及 自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計 算之利息。
（3）願供擔保，請准宣告假執行。
2、備位聲明：
（1）被告楊淑評及壹零壹房地經紀顧問有限公司應給付原告7, 580,976元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按
年息百分之五計算之利息。如其中一被告已為給付，他被 告於該給付範圍內得免給付義務。
（2）被告壹零壹房地經紀顧問有限公司應給付原告18萬元，及 自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計 算之利息。
（3）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）不爭執部份：
1、兩造間有簽訂原證1之不動產買賣契約書及買賣系爭房屋 之事實。
2、系爭房屋於買受前業已有訴外人美聯社，自100年12月21 日起承租至105年12月20日，原告及被告並於系爭買賣契 約第十五條約定自交屋日起由原告與訴外人美聯社換約另 訂租賃契約（同原證1）。
3、原證2、3、4及原證8至9之形式真正不爭執。 4、關於社團法人新北市建築師公會對系爭房屋進行鑑定，該 公會函覆之鑑定報告書（下逕稱鑑定報告書）內容。（二）關於原告先位聲明部份：
1、按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔 保之責，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依 情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。 」民法第359條定有明文，又按「查民法第三百五十九條 但書所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所 生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而 言」為最高法院88年度第1438號判決要旨所明揭。經查， 系爭雖經社團法人新北市建築師公會鑑定後，認為有氯離 子含量高於CNS3090規範數值，但就其結構體局部性損壞 之情形研判，尚難認定屬海砂屋情形（鑑定報告書第9頁 第6至8行）。況且：
（1）系爭房屋為73年完工之中古屋，並非被告所自建，被告亦 係向他人（非原始建商）買受而來。
（2）鑑定報告書亦認為，系爭房屋氯離子含量超標之情形，得 透過修復補強（參報告書第10頁第5至6行）。 （3）系爭房屋於73年間興建完成，惟當時並無氯離子限制之法 規或國家標準可據（鑑定報告書第5頁第6行以下）。被告 向其前手買受系爭房屋時，亦不知系爭房屋有氯離子含量 超標之情形。
（4）兩造為買賣系爭房屋所簽訂之不動產買賣契約書（詳原證 1），第十條第三項載明：「氯離子含量檢測：買方得委 請合格機構對本不動產標的進行氯離子含量檢測（主建物
之樑、柱、樓板或剪力牆等三處取樣），賣方不得拒絕， 檢測費用由買方負擔。檢測報告完成前，買賣標的暫停辦 理產權移轉登記。檢測結果氯離子含量平均值超過定標準 （如標的建築完成日在民國87年6月25日【含當日】以前 ，約定標準為每立方公尺0.6公斤；如為前述日期以後者 ，約定標準為每立方公尺0.3公斤）；前開所指建築完成 日期若無從查證，則一律以建物謄本第一次登記日期為主 ，關於檢測費用及回復原狀之費用，由買賣雙方平均負擔 。」，惟原告於系爭房屋移轉登記與伊之前，怠於自費委 請合格機構對系爭房屋進行氯離子含量檢測，卻於買賣完 成後4年，始主張系爭房屋氯離子含量超標，從而主張解 除買賣契約，此實難符事理之平。且探求契約真意，應指 買方（即原告）在系爭房屋移轉登記之前，經檢測後有氯 離子超標之情形，買方得解除契約，而非漫無限制在買賣 完成後已經過數年期間，原告仍得主張解除契約。職是， 倘解除兩造間之買賣契約，實顯失公平。
（5）系爭房屋移轉登記予原告，已將近4年時間。職是，原告 主張解除契約，實顯失公平。
（三）原告備位聲明部份：
1、查鑑定報告書指出，系爭房屋修復強費用計2,787,200元 整，得視為系爭房屋買賣價款之減損價值。被告於105年6 月15日調解期日，表示願意以該鑑定報告所載之減損價值 ，加計該減損價值換算之裁判費及新北市建築師公會之鑑 定費用，大約為300萬元，與原告和解，以息紛止爭、避 免耗費司法資源，然原告堅持主張解除契約或減少價金為 700萬元，致兩造無法達成和解。
2、苟原告備位聲明主張減損價值為720萬元，則對於減損價 值超過新北市建築師公會鑑定部分，仍應由原告負擔舉證 責任。
（四）對原告請求損害賠償及其金額之意見：
1、按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其 法律性質、構成要件及規範功能各不相同。出賣人就其交 付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契 約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則 出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之 債務不履行責任（最高法院77年度第7次民事庭會議決議 （一）參照）。亦即物之瑕疵擔保責任係無過失之擔保責 任，不以出賣人具有可歸責事由為要件，縱出賣人不知瑕 疵之存在，仍不得免除其擔保責任。而不完全給付之債務 不履行責任，則以出賣人具有可歸責事由為要件。申言之
，原告倘主張被告應負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不 完全給付之債務不履行責任，而請求被告賠償其損害，則 應就被告有何故意或過失之可歸責事由存在，從而符合不 完全給付之要件，合先敘明。
2、檢測氯離子所生之費用6,800元部分： 按兩造為買賣系爭房屋所簽訂之不動產買賣契約書業已約 定，在簽訂買賣契約後，房屋移轉登記前，買方得委請合 格機構對本不動產標的進行氯離子含量檢測，業如上述。 詎原告於系爭房屋移轉登記前，怠於自費委請合格機構對 系爭房屋進行氯離子含量檢測，卻於買賣完成後將近4年 的時間，始請求被告賠償檢測費用6,800元，不僅與兩造 買賣契約約定由買方付費檢測之約定不符?甚者，原告自 行委任檢測之錸發科技實業有限公司檢測方法，亦與新北 市政府規定之鑑定方法及新北市建築師公會鑑定之縝密程 度有違，是該費用不應請求被告負擔。
3、原告購買系爭標的物後所生須進行污水下水道系統工程所 支付之費用，計203,000元：然而，
（1）倘原告係依民法第259條第1項第5款規定，主張本支出為 「必要或有益費用」，應請原告說明何以為必要或有益費 用之理由?
（2）原告備位聲明請求減少價金，則原告亦應舉證本筆支出， 與原告主張之不完全給付，其因果關係為何？
4、原告為處理系爭標的物瑕疵往返越南及台灣所造成之時間 浪費與費用及損失之薪資所得，計120,283元： 然原告該支出與被告所造成之損害間，其關聯性及因果關 係為何?換言之，原證9所列支出，究竟係原告為處理系爭 房屋瑕疵所生費用，抑或原告為處理其他事務致生之費用 （例如單純返台過節、省親），原告應負舉證之責。 5、買賣當時為產權移轉所支付之相關費用與規費，計50,893 元：
本筆費用乃為履行契約所支出，並非被告不完全給付所造 成之損害。退步言之，縱使認為該支出係被告不完全給付 所致損害，原告亦應證明被告有可歸責之事由存在，業如 上述。
（五）被告抵銷抗辯（如鈞院審理後認為原告之先位聲明有理由 ）：
1、按民法第259條第4款規定，受領之給付物生有孳息者，應 返還之。又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆 清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，為民 法第334條第1項前段所明定。
2、查系爭房屋於買受前業已有訴外人三商行股份有限公司（ 即美聯社），自100年12月21日起承租至105年12月20日， 原告及被告並於系爭買賣契約第十五條約定自交屋日起由 原告與訴外人美聯社換約另訂租賃契約，此為兩造所不爭 ，故原告自101年3月23日交屋日起，至104年11月10日提 起本件訴訟之日止，受領系爭房屋之法定孳息（即租金） ，為1,558,000元（按原證1房屋租賃契約第三條約定，第 一年及第二年每月租金新台幣肆萬捌仟元整、第三年至第 五年每月租金新台幣伍萬元整）。【計算式：21（月）× 48,000（元）＋11（月）×50,000（元）＝1,558,000元 。】設鈞院認為原告先位之訴有理由，則被告主張以該 1,558,000元與對於原告之債務，互為抵銷。（六）對原告主張之事實及證據爭執、不爭執部份： 1、不爭執部份：
（1）兩造間有簽訂原證1之不動產買賣契約書及買賣系爭房屋 之事實。
（2）系爭房屋於買受前業已有訴外人美聯社，自100年12月21 日起承租至105年12月20日，原告及被告並於系爭買賣契 約第十五條約定自交屋日起由原告與訴外人美聯社換約另 訂租賃契約（同原證1）。
（3）原證2、3、4及原證8至9之形式真正不爭執。 2、爭執部份：
（1）對於原證2及原證3之檢測單機構是否為新北市政府認可之 專業鑑定機構（參被證1，第二條）及其鑑定方法是否符 合新北市政府之規定，尚有疑義。
（2）原告主張被告在買賣當時已確實知悉系爭標的物有嚴重瑕 疵，卻未據實告知，致原告不知有瑕疵仍為購買乙節，非 屬事實。
（七）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
（一）原告於101年2月1日透過被告壹零壹房地經紀顧問有限公 司（下稱壹零壹公司）居間仲介，與被告楊淑評訂定不動 產買賣契約（參原證1，下稱系爭買賣契約），購買被告 楊淑評所有座落於新北市○○區○○段000地號（權利範 圍1/20），門牌號碼新北市○○區○○○街0號之房地（ 下稱系爭標的物），約定價金1,800萬元，並於101年3月 23日付清價金及完成交屋（同原證1）。
（二）系爭標的物於買受前業已有訴外人三商行股份有限公司（
即美廉社）自100年12月21日起承租至105年12月20日，原 告及被告楊淑評並於系爭買賣契約第十五條約定自交屋日 起由原告與訴外人美廉社換約另訂租賃契約（同原證1） 。
（三）系爭不動產買賣契約書第10條其他約定事項：「二、本契 約之附件與本契約具有同一之效力。三、氯離子含量檢測 ：買方得委請合格機構對本不動產標的進行氯離子含量檢 測（主建物之樑、柱、樓板或剪力牆等三處取樣），賣方 不得拒絕，檢測費用由買方負擔。檢測報告完成前，買賣 標的暫停辦理產權移轉登記。檢測結果氯離子含量平均值 超過約定標準（如標的建築完成日在民國87年6月25日【 含當日】以前，約定標準為每立方公尺0.6公斤：如為前 述日期以後者，約定標準每立方公尺103公斤）：前開所 指建築完成日期若無從查證，則一律以建物謄本第一次登 記日期為準），關於檢測費用及回復原狀之費用，由買賣 雙方平均分擔。六、如有本條第三、四、五項情況時，除 買賣雙方另有約定外，買方得逕行解除契約，賣方應無息 退還買方全部買賣價金，若實施交易價金安全制度者，賣 方同意由交易價金安全專戶中逕行辦理出款事宜；如協調 由賣方願意原價購回時，買方應配合過戶，不得對賣方或 仲介公司提出任何其他違約或侵權之損害賠償請求。七、 無論買方有無辦理放射性污染或氯離子含量檢測，賣方均 應依民法負瑕疵擔保責任。」（見本審卷第19-26頁）。（四）系爭標的現況說明書載明現未有或曾未有鋼筋外露或水泥 塊剝落之情事（見本審卷第27頁）。
四、本件應審酌為原告先位聲明主張被告應給付原告18,380, 976元及被告壹有零壹房地經紀顧問有限公司應給付原告18 萬元（仲介費用），有無理由？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277 條定有明文；申言之，民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又「 買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受 負擔。」、「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第37 3條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之 瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕 疵。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，
應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金 。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少 價金。」，民法第373、354、359條分別定有明文。即債 務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給 付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張 其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給 付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償， 關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任；即原告 受領給付後，主張系爭買賣標的物有瑕疵致其受損，請求 損害賠償之訴，除被告自認原告所主張系爭買賣標的物有 瑕疵致其受損之事實外，應先由原告就其主張此項事實， 負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實 ，始應負證明之責任，若原告先不能舉證，以證實自己主 張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責 任分擔之原則。
（二）系爭不動產買賣契約書第10條其他約定事項：「二、本契 約之附件與本契約具有同一之效力。三、氯離子含量檢測 ：買方（即原告）得委請合格機構對本不動產標的進行氯 離子含量檢測（主建物之樑、柱、樓板或剪力牆等三處取 樣），賣方（即被告楊淑評）不得拒絕，檢測費用由買方 負擔。檢測報告完成前，買賣標的暫停辦理產權移轉登記 。檢測結果氯離子含量平均值超過約定標準（如標的建築 完成日在民國87年6月25日【含當日】以前，約定標準為 每立方公尺0.6公斤：如為前述日期以後者，約定標準每 立方公尺0.3公斤）：前開所指建築完成日期若無從查證 ，則一律以建物謄本第一次登記日期為準），關於檢測費 用及回復原狀之費用，由買賣雙方平均分擔。六、如有本 條第三、四、五項情況時，除買賣雙方另有約定外，買方 得逕行解除契約，賣方應無息退還買方全部買賣價金，若 實施交易價金安全制度者，賣方同意由交易價金安全專戶 中逕行辦理出款事宜；如協調由賣方願意原價購回時，買 方應配合過戶，不得對賣方或仲介公司提出任何其他違約 或侵權之損害賠償請求。七、無論買方有無辦理放射性污 染或氯離子含量檢測，賣方均應依民法負瑕疵擔保責任。 」（見本審卷第19-26頁），有系爭不動產買賣契約書在 卷可按。已指明系爭不動產移轉登記前，原告得委請合格 機構對本不動產標的進行氯離子含量檢測（主建物之樑、 柱、樓板或剪力牆等三處取樣），檢測結果氯離子含量平 均值超過約定標準每立方公尺0.6公斤（系爭不動產完成
日73年3月28日）時，買方（即原告）得逕行解除契約。 然買方（即原告）並未於系爭不動產移轉登記101年3月1 日前委請合格機構對本不動產標的進行氯離子含量檢測， 自不得依系爭不動產買賣契約書第10條解除契約，僅得依 民法第359條，請求減少其價金，合先敘明。（三）證人王志強於本院105年7月11日審理時證述美廉社是三商 行公司的子公司，我是負責美廉社的展店開發，三商行股 份有限公司自100年12月21日起至105年12月20日承租系爭 房屋，於100年12月承租系爭房屋裝潢時，已發現系爭房 屋平頂版有水泥剝落及露出鋼筋的情形且有修補痕跡，並 向前手屋主即被告楊淑評的媽媽反映，當時亦曾拍照存證 ，，被告楊淑評的媽媽說不是海砂屋，我們沒有處理這塊 剝落的水泥，我們只是重新做一塊天花板把它遮住，原告 和我們換約時，我們沒有告知水泥剝落的情形，我們在會 議上有討論，工程單位一直懷疑是海砂屋，所以我們會對 安全性做考量，這個房子出租過程都是楊淑評的媽媽處理 ，所以我們就跟楊淑評的媽媽反應，不清楚到底有無跟楊 淑評本人反應等情，有本院105年7月11日言詞辯論筆錄在 卷可按。足見，三商
行公司於100年12月承租系爭房屋裝潢時，已發現系爭房
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