臺灣新北地方法院刑事判決 105年度易字第87號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林啓忠
選任辯護人 李哲賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度毒偵字第7508號），本院判決如下：
主 文
林啓忠施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林啓忠前於民國89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度 毒聲字第2719號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，於89年5 月8 日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地 方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同） 檢察官以89年度毒偵字第3435號為不起訴處分確定；復於89 年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第5993號裁 定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以 89年度毒聲字第6328號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於 90年11月2 日執行完畢釋放出所，該次犯行則經本院以89年 度易字第4419號判決判處有期徒刑4 月確定，於90年11月28 日易科罰金執行完畢；又於91年間，因施用毒品案件，經本 院以91年度毒聲字第1864號裁定令入戒治處所施以強制戒治 ，嗣因毒品危害防制條例修正，於93年1 月9 日出所，該次 犯行由本院以91年度易字第2166號判決判處有期徒刑6 月確 定，於93年1 月15日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明 知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟基於施 用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年10月4 日上午 11時10分為警採尿時起回溯96小時內之某時許（不含為警查 獲至採尿期間），在不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃 球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。 嗣於104 年10月4 日上午9 時20分許，為警在其位於新北市 ○○區○○街0 巷0 號1 樓居所（下稱本案建物）之房間內 查獲，當場扣得玻璃球2 顆、殘渣袋1 個，並經警方採集其 尿液送驗後，結果呈安非他命與甲基安非他命陽性反應，始 悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、證據能力之認定：
（一）本件搜索不符同意搜索之要件，屬違法搜索，依刑事訴訟 法第158 條之4 規定予以權衡後，認所扣得之玻璃球2 顆 、殘渣袋1個均無證據能力：
1、按刑事訴訟法第131 條之1 之自願性同意搜索，明定須經 受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索 人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅 迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識 所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據 ，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意 權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨 記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並 應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同 意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否 經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審 酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號刑事判決意旨參 照）。受搜索人對其簽署自願受搜索之同意書面有所爭執 ，攸關是否出於自願性同意之判斷及搜索所取得之證據有 無證據能力之認定，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵 訊或搜索人員已證述非事後補簽同意書面，即駁回此項調 查證據之聲請。該項證據如係檢察官提出者，依刑事訴訟 法第156 條第3 項之相同法理，法院應命檢察官就該自願 性同意搜索之生效要件，指出證明之方法（最高法院100 年度台上字第7112號刑事判決意旨參照）。 2、本件被告辯稱：本案建物的屋主是張志偉，他是向房東承 租的，伊再向張志偉承租房間，該屋只有伊與張志偉兩個 人居住，伊與張志偉都有各自房間的鑰匙並自行保管，彼 此都沒有對方房間的鑰匙，平常房間亦未上鎖；案發當天 共有2 名身穿制服的警察經由當時人在伊住處的友人蔡東 憲開門進入，其中1 名警察叫張志偉跟他到伊房間門口， 另外1 名警察留在客廳，伊當時人不在房間內，是在客廳 ，警察進入伊的房間前沒有先問伊，警察與張志偉幾乎同 一個時間進到伊的房間，過了幾分鐘後就叫伊進去，指著 桌上的2 個玻璃球、1 個殘渣袋問說是不是伊的，伊說伊 怎麼會知道，警察就說東西在伊的房間不是伊的是誰的， 之後警察就以現行犯逮捕伊，打電話請其他警察來伊住處 把伊帶去派出所做筆錄云云；其辯護人則以：被告與張志 偉係分租本案建物，就房間之區域原即有獨立之管領權， 事發當天員警於未持有搜索票之情形下逕行進入本案建物 執行搜索，被告既未獲任何要求搜索之告知，亦未簽署任
何同意搜索文書，員警復進入被告之房間內進行搜索，嗣 再以房間內搜得之安非他命殘渣袋及玻璃球認定被告為現 行犯而予以逮捕，其搜索及逮捕顯不合法，因此所取得之 證據包含：上開殘渣袋、玻璃球、被告之警詢筆錄及濫用 藥物檢驗報告等均無證據能力云云置辯。經查： （1）本件新莊分局明志派出所員警游鎮合、陳建睿係因於案發 當日上午，接獲民眾匿名檢舉張志偉、被告及其女友涉嫌 在本案建物內販賣毒品，始前往本案建物進行查訪，於第 二次查訪時，由當時適至該處找張志偉聊天之蔡東憲應門 ，並經屋主張志偉同意進入屋內查看，嗣於被告之房間內 發現玻璃球2 顆及殘渣袋1 個等情，業據證人游鎮合、陳 建睿、張志偉、蔡東憲於本院審理時證述綦詳（見本院卷 第115 頁反面至143 頁），並有新北市政府警察局新莊分 局明志所接收受理民眾110 報案案件通報顯示1 紙附卷為 憑（見本院卷第146 頁），是此部分事實應堪認定。 （2）證人游鎮合於本院審理時固證稱：當天早上伊和陳建睿巡 佐一起執行巡邏勤務，因接獲匿名檢舉有人在本案建物內 販毒，因此前往本案建物查訪，一共去了兩次，第二次伊 們先敲門，是蔡東憲出來應門，伊們先問他裡面有幾個人 ，他支支吾吾地說3 個人，伊們請他叫屋主出來，就是張 志偉，問張志偉是不是同意伊們進去，張志偉也同意，由 於檢舉通報裡面應有3 人，所以伊們進去後問另外1 個人 在哪裡，他說是在房間，伊跟學長就進去最裡面的房間， 他們說那間是林啓忠的房間，當時林啓忠的房門是開著的 ，他人在房間內，伊們叫他出來，伊站在林啓忠的房門和 走廊的通道上，看到房間內的木頭桌上有1 個銀色小圓盒 沒有蓋，裡面裝有2 顆玻璃球，伊就請同事拿自願同意受 搜索書過來，林啓忠簽了自願受搜索同意書後，伊問他這 銀色盒子內是什麼東西，他說是玻璃球，伊們就開始搜， 之後在林啓忠房間的垃圾桶內翻到1 個殘渣袋，伊們詢問 林啓忠玻璃球和殘渣袋是誰的，這時他才承認都是他的， 伊們就以現行犯當場逮捕他云云（見本院卷第115 頁反面 至122 頁），惟證人陳建睿於本院審理時證述：當天伊與 游鎮合警員第二次到本案建物查訪時，是蔡東憲來開門， 伊們問他：「到底裡面還有誰，請屋主出來」，蔡東憲就 去把屋主張志偉叫出來，伊們問張志偉裡面還有誰，並詢 問張志偉可否讓伊們進去看一下，經張志偉同意後，伊們 進入屋內，發現林啓忠坐在房間床鋪上，就請他出來核對 身份；伊們是經過屋主同意才進入林啓忠的房間，依伊們 當時的認知那個房子就是張志偉租的；伊們看到玻璃球後
，有請另外1 位同事何庚澤帶同意搜索書過來，請林啓忠 簽完後再問他玻璃球是誰的，自願受搜索同意書和搜索扣 押筆錄都是在現場簽的；伊在進入林啓忠的房間前，伊同 事游鎮合告訴伊他有看到房間桌上有玻璃球，伊們問林啓 忠玻璃球是誰的，他承認是他的，伊們問他可不可以進去 看一下，林啓忠說好伊們才進去，先發現玻璃球，再去檢 視垃圾桶找到殘渣袋，經一再詢問被告後，被告當場承認 都是他的云云（見本院卷第122 頁反面至128 頁）。是證 人游鎮合、陳建睿就其等於進入被告房間前，有無先徵得 被告之同意，或係經屋主張志偉之首肯進入；被告係於員 警查獲殘渣袋後始承認扣案之玻璃球為其所有，或係於員 警發現玻璃球後，於員警進入其房間內搜索前即坦承上情 等節，所證彼此已有歧異，且觀諸證人陳建睿於同日先證 稱：「（檢察官問：你是否有經過被告的同意才進入他的 房間執行搜索及扣押？）經過屋主同意我們才進去的，我 不曉得被告是不是屋主。」、「（檢察官問：你們當時是 徵詢誰的同意進去被告的房間，並把東西扣起來？）就是 承租該房間的屋主。」、「（檢察官問：能否請你再回想 ，當初到底有無徵得林啓忠的同意進到他的房間扣玻璃球 跟殘渣袋？）這是我們的認知，因屋主同意我們進去時就 發現林啓忠在裡面，因為檢舉人是說裡面有林啓忠在吸毒 販毒，我們進去才認知這可能是林啓忠的房間。」；繼又 改稱：「（法官問：你們要進去搜殘渣袋時，是否有跟被 告說要進去看一下？）我不是很清楚，有一點忘記了。」 、「（法官問：被告沒有表示不同意的意思？）對，我們 說裡面可以進去看嗎，有同意我們才敢進去。」、「（法 官問：你的意思是否進去看之前？）有先問他可不可以進 去看一下。」、「（法官問：被告有說好，所以你們才進 去的是不是？）對，沒錯。」（見本院卷第124 頁反面、 第125 頁反面、第127 頁反面）」，則若員警游鎮合、陳 建睿於進入被告房間搜索前，確實有獲得被告明示同意， 證人陳建睿何以一開始在檢察官詰問時，不直接給予肯定 之答覆，反閃爍其詞，稱係徵得屋主張志偉之同意始進入 ，進去後方意識到可能係被告之房間？嗣於本院依職權訊 問時，先陳稱忘記，之後竟又突然可清楚回憶當時有取得 被告之同意？顯與常情有違，而難逕採為真。
（3）又經本院勘驗被告之警詢光碟，被告於警詢時固供陳：「 （警員問：當時是否你自願同意警方搜索的？）嗯。」（ 見本院卷第144 頁），然被告事後對此既已有所爭執，自 難僅憑其上開不利於己之供述，逕認本件搜索確係出於被
告自願性之同意，而應調查其他必要之證據以為判斷。參 以證人張志偉於本院審理時結證：本案建物是伊承租的， 之後伊弟弟搬出去後，伊轉租給林啓忠，伊與林啓忠1 人 1 個房間，沒有房間鑰匙，案發當天伊在睡覺，警察來了 2 次，第二次伊被伊朋友蔡東憲叫起來，伊到門口時是之 前第一次來的那兩位警察，問伊是否可以進去裡面隨便看 看，伊就點頭，他們進來之後直接往裡面走去，伊走在警 察後面，走到林啓忠的房間門口時，警察叫伊先進去，然 後跟著進去，沒問伊能不能進去林啟忠的房間，伊也沒跟 警察說：「不可以進來，這是林啟忠的房間，你們要問他 」，在警察進入林啓忠的房間前，伊不曾向警察表示這不 是伊的房間，警察當時亦未表現出知道這個房間不是伊的 ，伊們房間上也無門牌標示這是誰的房間，在伊和蔡東憲 都未告知警察的情況下，一般來講警察應該無法知道哪一 個是誰的房間；當時蔡東憲、林啓忠在客廳，林啟忠的房 間門是開著的，林啟忠不在裡面，警察就開始在桌上翻、 看，過程中林啓忠人都在客廳，他知道伊跟警察有進去他 的房間，那時伊沒聽到林啓忠說：「那是我的房間你們不 可以進來」類似的話；林啓忠房間的桌子上有1 個鐵盒子 是蓋著的，警察把它打開來看到就是吸食器，有詢問這是 誰的東西，伊當下沒有回答，陳建睿警員就把伊們3 都叫 去客廳詢問一些事情，警察說：「這個東西（即扣案之玻 璃球）沒有要承認，就是3 個都辦，如果有人承認就辦1 個」，聽到這句話時林啓忠就說是他的，是當場在租屋處 承認的；在現場時伊沒有聽到林啓忠問警察為什麼進到他 房間或怎麼可以進入他的房間等類似話語，林啓忠也沒跟 伊抱怨這件事；當天總共有3 個警察來，第3 個是隔了2 、30分鐘左右抵達，那時伊們3 個都在客廳，接著就被帶 回去派出所，搜索扣押筆錄伊是在派出所簽的等語（見本 院卷第134 頁反面至144 頁）；證人蔡東憲於本院審理時 亦具結證稱：當天伊去本案建物找伊朋友張志偉，警察來 了兩次，第一次是查伊們證件，查完後就離開，第二次來 時伊有把張志偉叫出來，警察有詢問張志偉是否可以進去 屋內，伊回答：「因為房子比較亂，所以不大方便」，接 著伊就到旁邊去，後來他們跟屋主說什麼伊沒聽到；警察 並未使用強暴脅迫的方式進入屋內，警察進屋後就走到林 啓忠的房間，有叫張志偉跟他們一起去，伊就坐在客廳跟 房門外的1 張床上，就在桌子邊；從頭到尾伊沒聽到張志 偉表示警察沒有經過他同意所以不能進來，或要請警察出 去等類似的話；伊有看到警察走進林啟忠的房間，出來之
後手上就拿著玻璃球和殘渣袋，當時被告人在房間外；當 天警察在現場並沒有要伊、張志偉或林啓忠簽署任何的書 面文件，搜索扣押筆錄伊是在派出所裡簽的等語（見本院 卷第129 頁至134 頁），互核2 人關於員警游鎮合、陳建 睿於進入被告房間搜索時，被告人係在房間外乙節，所證 內容尚屬一致，是被告辯稱：警察進入伊房間搜索時伊人 在客廳，是他們看到玻璃球後才叫伊進去，當時張志偉也 在房間內等詞（見本院卷第122 頁反面、第128 頁反面至 129 頁、第143 頁反面），應非子虛，堪認員警於進入被 告房間搜索前，並未先徵得被告之同意。
（4）至證人何庚澤於本院審理時雖證述：案發當日巡邏的同仁 陳建睿巡佐、游鎮合警員請伊過去支援，要伊帶搜索扣押 筆錄及自願受搜索同意書，伊到現場時門沒有關，進入屋 內後伊們跟林啓忠講話，陳建睿巡佐問他是否願意讓伊們 搜索，林啓忠有同意，在客廳簽了自願受搜索同意書後， 帶伊們同事去房間，在房間發現玻璃球，林啟忠當場承認 玻璃球及殘渣袋是他的云云（見本院卷第165 頁反面至17 0 頁），惟依證人游鎮合、陳建睿前開證詞，證人何庚澤 係於彼等在被告房間內發現玻璃球後，始經通知到場支援 ，並未全程參與本件查獲玻璃球、殘渣袋之過程，故客觀 上無法排除員警游鎮合、陳建睿於證人何庚澤抵達本案建 物前，即已先行進入被告房間搜索，俟證人何庚澤攜帶自 願受搜索同意書及搜索扣押筆錄到場，並經被告簽署同意 書後，員警游鎮合、陳建睿方再度進入被告房間將上開玻 璃球、殘渣袋予以扣押之可能性；況證人陳建睿於本院審 理時證稱其等係於徵得屋主張志偉之同意後進入被告房間 內搜索乙節，業如前述，益徵被告簽署自願受搜索同意書 之時點，應係於員警游鎮合、陳建睿進入被告房間內執行 搜索之後。
（5）據上各節，本件搜索不合於刑事訴訟法第131 條之1 所定 自願性同意搜索之要件，而屬違法搜索無疑。對於違法搜 索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正 義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本 人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權 衡原則，予以客觀之判斷。本院審酌員警未經被告同意即 進入其房間內執行搜索，雖其等可能係因誤認屋主張志偉 為有同意權限之人，遂於徵得張志偉首肯之情形下進入被 告房間內搜索，而難認員警係明知違法並故意為之，惟員 警上開所為顯已違反法定程序，侵害被告之財產權及隱私 權，核其情節非屬輕微，兼衡被告所涉犯者為毒品危害防
制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，刑度為6 月以 上5 年以下有期徒刑，並非重罪，且施用毒品係戕害個人 身心健康之行為，對於他人法益並未造成具體危害；又施 用毒品後，於數日內尚得於尿液或毛髮中檢出毒品成分， 亦無保全證據之急迫性，警員自可發通知書請被告接受調 查，再報請檢察官核准採尿；若被告未依通知到案說明， 亦可向檢察官聲請核發拘票，並於拘提被告到案後，依刑 事訴訟法第205 條之2 規定，對被告強制採取尿液送驗， 而本案依法定程序採取被告尿液送驗後，必然發現其尿液 呈毒品陽性反應，而獲得被告施用毒品之證據，是本院權 衡公共利益之維護與被告訴訟上防禦不利益之程度，依比 例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷後，依刑事訴訟 法第158 條之4 規定，認本件警員違法搜索取得之玻璃球 2 顆、殘渣袋1 個，均應排除不得作為證據使用，俾使員 警就是類案件心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律 程序之規定。
（二）本件濫用藥物檢驗報告、受採集尿液檢體人姓名及檢體編 號對照表、自願採尿同意書，皆有證據能力：
1、另按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據 ，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴 格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英 美法制理念，我國並未引用。刑事訴訟法第158 條之4 所 定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因 違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審 酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則 ，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實 之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據者外 ，先前違法取得之證據，應逕依法益權衡法則認定其證據 能力，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定 者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先 前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質 保護之法理，當同有該相對排除規定之適用，惟如後來取 得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之 違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無 關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高 法院96年度台上字第4177號刑事判決意旨參照）；又按現 行犯，不問何人得逕行逮捕之；因持有兇器、贓物或其他 物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人 者，以現行犯論；檢察事務官、司法警察官或司法警察因 調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案
之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思， 採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之 行為，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐 氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第88條 第1 項、第3 項第2 款、第205 條之2 分別定有明文。是 行為人當場持有施用第二級毒品之器具及毒品殘渣袋為警 查獲者，有相當理由認有施用毒品之罪嫌，本即得於逮捕 後違反其意思，採取其尿液，經行為人同意者，更不待言 ；至行為人施用第二級毒品之犯行，縱係員警本於違法搜 索而得知，至多僅對於該搜索扣押之物品之證據能力有所 影響，並不影響其準現行犯之成立，亦不影響逮捕準現行 犯後為蒐集證據所為之採取尿液行為，是應認於此情形下 ，所採集之尿液乃由於個別獨立之合法偵查作為，當有證 據能力。
2、經查，本件員警係在被告房間內查獲前開玻璃球及殘渣袋 ，被告並當場承認該等物品為其所有，隨即經員警逮捕乙 節，業據本院認定如前，且被告於警詢時自承其有同意採 尿送驗等語（見104 年度毒偵字第7508號卷【下稱偵卷】 第4 頁），復有由被告簽名按指印之自願採尿同意書在卷 可稽（見偵卷第17頁），揆諸前開說明，員警既在被告之 房間內查獲玻璃球及殘渣袋，而該等物品通常係供作施用 毒品之工具及裝盛毒品所用，則被告在其住處內同時持有 該等物品，顯有相當理由足令人懷疑其有施用毒品之犯罪 行為。從而，員警依刑事訴訟法第88條第3 項第2 款之規 定逮捕被告，並帶回派出所調查，於法自無不合，應認本 件採取尿液及將尿液送驗取得之濫用藥物檢驗報告，均屬 被告遭合法逮捕後個別獨立之合法偵查作為所得之證據， 而有證據能力。被告及辯護人徒以員警非法搜索扣得上開 玻璃球及殘渣袋，而認其後續受採集之尿液及濫用藥物檢 驗報告亦均無證據能力云云，即非可採。
二、另按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條 第2 項定有處罰明文，故施用第二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒 治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月 9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之 保安處分程序，單純區分為「初犯」及「五年內再犯」、「 五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治 後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁
定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初 犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰或依 修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（ 或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯 」之規定，而應依該條例第10條處罰（最高法院100 年度台 非字第28號刑事判決意旨參照）。查被告前曾因施用毒品受 有如事實欄所載之觀察、勒戒及強制戒治情形，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，揆諸前開說明，被告本 件施用第二級毒品之時間，雖距離初犯於89年5 月8 日觀察 、勒戒執行完畢釋放後已逾5 年，惟其前既已於5 年內再犯 施用毒品案件，則本件施用第二級毒品之行為，已不合於「 5 年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程 序，而應逕行追訴處罰。
貳、實體事項：
一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
訊據被告林啓忠矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱 ：採尿前伊最後一次施用毒品係在104 年9 月27日晚上10時 云云，經查：
（一）被告於104 年10月4 日上午11時10分許經警採集其尿液檢 體送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，其 尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有該檢驗 公司104 年10月20日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政 府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、自願 採尿同意書各1 份在卷可稽（見偵卷第16至17頁、第54頁 ），而上開檢驗公司係先以酵素免疫分析法（EIA ）篩驗 ，其尿液中安非他命濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質 譜儀分析法（GC/MS ）確認；其檢驗方法係以『氣相層析 儀』先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之 沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector） 測定後，表現出不同之滯留時間（Retension time），以 滯留時間來判斷係何種物質；再利用『質譜儀』為檢測器 ，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵 結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在 物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因 素，其精確度已接近百分之百。另甲基安非他命經口服投 與後，約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90
於96小時內自尿液中排出，由於目前國內尿液中安非他命 之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲 基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質 、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅 憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間 距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超 過4 日（即96小時），亦經前行政院衛生署藥物食品檢驗 局81年2 月8 日（81）藥檢一字第001156號函示明確。是 被告前揭經警所採集之尿液中既呈甲基安非他命陽性反應 ，則其在為警採尿時起回溯96小時內之某時許（不含為警 查獲至採尿期間），至少有施用第二級毒品甲基安非他命 1 次之犯行，應堪認定。
（二）被告固以前詞置辯，惟查，被告於本院審理時自承：伊在 警局有排放尿液並在尿瓶上按捺指印，但警員並沒有在伊 面前封緘尿瓶，不爭執送驗的尿液是伊的；伊承認有施用 第二級毒品的事實，伊通常都是用玻璃球吸食甲基安非他 命，施用的確切時間及地點忘記了等語（見本院卷第75頁 、第171 頁反面），足認本件送驗尿液確係被告所排放並 親自封緘、按捺指印，且被告之尿液檢驗呈現安非他命、 甲基安非他命陽性反應一節，業如前述。又被告經警查獲 後採集之尿液檢體，其安非他命、甲基安非他命濃度分別 為10,080ng/ml 、大於檢測上限4,000ng/ml，高於判定甲 基安非他命陽性之閾值濃度（500n g/mL 且安非他命≧10 0ng/mL）及安非他命陽性之閾值濃度（500ng/mL），有前 揭檢驗報告可考，衡諸一般人施用甲基安非他命後，於尿 液中可檢出甲基安非他命之最長時間為96小時，是被告前 開檢驗結果顯無可能係於採尿前1 週施用甲基安非他命所 致，故被告此部分辯詞亦難憑採。
（三）綜上所述，被告施用甲基安非他命之犯行，事證明確，應 依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2 項施用 第二級毒品罪。被告為施用甲基安非他命而持有甲基安非 他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告前因：1 、施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院 以97年度訴字第635 號判決判處有期徒刑9 月、4 月，應 執行有期徒刑1 年，上訴後由臺灣高等法院以97年度上訴 字第2554號判決駁回上訴確定；2 、又因施用毒品案件， 經本院以97年度簡字第5495號判決判處有期徒刑6 月確定 ；3 、再因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第4344號
判決判處有期徒刑10月確定，上開1 至3 所示罪刑，嗣經 本院以98年度聲字第3144號裁定更定應執行有期徒刑2 年 1 月確定。4 、另因施用毒品案件，經本院以98年度簡字 第920 號判決判處有期徒刑5 月確定，並與上開有期徒刑 2 年1 月部分接續執行，於100 年4 月2 日縮刑期滿執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，是其於 有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。（二）爰以被告之責任為基礎，並審酌其前因施用毒品案件經送 觀察勒戒及強制戒治後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令 禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用 毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚 無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理 依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側 重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其犯罪之動機、 目的、手段，暨其高職畢業之智識程度、業工、家境勉持 之工作及家庭經濟狀況（見偵卷第3 頁調查筆錄受詢問人 欄所載），與犯後飾詞否認犯行，未見真切悔意之態度等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準，以示處罰。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1 項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳育增偵查起訴，由檢察官林佳慧到庭執行公訴。中 華 民 國 105 年 7 月 18 日
刑事第七庭 法 官 劉思吟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊姍錞
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。