臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第511號
104年度訴字第1250號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林文智
選任辯護人 郭學廉律師
被 告 陳偉仁
選任辯護人 彭安國律師（法律扶助）
被 告 李昌哲
選任辯護人 李珮琴律師（法律扶助）
被 告 黃韋仁
選任辯護人 楊正評律師（法律扶助）
被 告 林軒安
選任辯護人 黃偉雄律師（法律扶助）
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵
字第10785 號、第14364 號）及追加起訴（104 年度偵字第1436
4 號），本院判決如下：
主 文
林文智犯恐嚇得利未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁、林軒安被訴殺人未遂部分，均公訴不受理。
事 實
一、林文智為取得址設新北市○○區○○街00號5 樓浪漫屋視聽 歌唱坊（下稱浪漫屋歌唱坊）之經營權，竟意圖為自己財產 上不法之利益，並基於恐嚇得利之犯意，於民國104 年1 月 7 日凌晨4 時許，電聯浪漫屋歌唱坊負責人林永昌，要求林 永昌讓出浪漫屋歌唱坊之經營權，並在電話中向林永昌恫稱 ：「如果你沒有辦法經營，我可以做，如果你要繼續經營， 我就要讓店經營不下去，讓店爛下去」等語，以此加害林永 昌財產之事恫嚇林永昌，致林永昌心生畏懼。惟因林永昌早 已決意結束浪漫屋歌唱坊之經營，林文智終未自林永昌處取 得該歌唱坊之經營權，而未得逞。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告林文智被訴恐嚇得利部分
一、證據能力：
（一）證人即被害人林永昌、證人尤麗華於警詢時之陳述： 1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司
法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡 者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在 不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳 述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之3 分別定有明文。 2、查證人林永昌、尤麗華均係被告林文智以外之人，其等於 警詢時之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述， 依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上並無證據能力 。且證人林永昌、尤麗華於警詢時之陳述，核與其等於本 院審理時證述之情節大致相符，且亦查無刑事訴訟法第15 9 條之3 所定各款情形，被告林文智之辯護人於本院準備 程序時，復否認上開證據方法之證據能力。依上開說明， 應認證人林永昌、尤麗華於警詢時之陳述，均無證據能力 。
（二）證人林永昌、尤麗華於偵訊時之陳述：
1、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及 鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人 之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟 而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述 證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部 情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信 之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之 一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（ 最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而， 被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該 項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，皆得為證據。
2、查證人林永昌、尤麗華於偵查時，均係以證人之身分，經 檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於 負擔偽證罪之處罰心理下所為，俱係經以具結擔保其等證 述之真實性。又證人林永昌、尤麗華於檢察官訊問時，並 無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情 形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可 信之情況下所為。從而，證人林永昌、尤麗華於偵訊時之
陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自均有證據能 力。
（三）其餘供述證據之證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。查本案公訴人、被告林文智及其辯護人於本 院調查證據時，除如前所述外，均同意下列本院採為認定 犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，本院審酌除如 前所述外，該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應 認均有證據能力，而俱得採為本案認定事實之基礎。二、認定被告林文智犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告林文智於本院審理時，固坦承其於104 年1 月7 日 撥打電話與被害人林永昌等事實不諱，惟矢口否認有何恐嚇 得利未遂之犯行，辯稱：伊當日打電話給林永昌，只是要跟 林永昌講和解的事，並沒有說「如果你沒有辦法經營這間店 的話，就讓給我經營，如要繼續經營的話，我就要讓店經營 不下去，讓店繼續爛下去」，可能是因為伊喝酒所以講話比 較大聲，比較衝，但伊沒有恐嚇意圖，伊也開很多家店，浪 漫屋歌唱坊要送給伊，伊都不要云云。被告林文智之辯護人 則以：被告林文智在浪漫屋歌唱坊鬧事之事，與其嗣應丁阿 波之邀請入股浪漫屋歌唱坊，兩者並無任何關聯，被告林文 智確實有繳納每股新臺幣（下同）2 萬元之入股金與丁阿波 而取得5 股股權，且被告林文智並無打電話向林永昌恫稱「 如果你沒有辦法經營這間店的話，就讓給我經營，如要繼續 經營的話，我就要讓店經營不下去，讓店繼續爛下去」云云 ，為被告林文智辯護。經查：
（一）被告林文智於104 年1 月7 日凌晨4 時許電聯被害人林永 昌，要求被害人林永昌讓出浪漫屋歌唱坊之經營權，並向 被害人林永昌恫稱：「如果你沒有辦法經營，我可以做， 如果你要繼續經營，我就要讓店經營不下去，讓店爛下去 」等情，業經被告林文智於偵訊、本院訊問及審理時供稱 ：伊當日確實有打電話給林永昌，可能是因為伊喝酒，所 以講話比較大聲，比較衝等語明確【詳臺灣新北地方法院 檢察署104 年度偵字第10785 號偵查卷宗（下稱偵二卷） 第7 頁背面、第235 頁背面、本院104 年度聲羈字第150 號卷（下稱聲羈卷）第14頁背面、本院104 年度訴字第51 1 號卷一（下稱本院卷一）第175 頁、本院104 年度訴字
第511 號卷二（下稱本院卷二）第79頁、第81頁】，證人 林永昌於偵訊及本院審理時亦證稱：被告林文智於104 年 1 月7 日凌晨4 時許打電話給伊，那時他口氣不太好，可 能喝醉酒，他說「如果你沒有辦法經營，我可以做，如果 你要繼續經營，我就要讓店經營不下去，讓店爛下去」， 當時林文智講話滿大聲的等語【詳臺灣新北地方法院檢察 署104 年度他字第983 號偵查卷宗（下稱偵一卷）第143 頁正面、偵二卷第355 頁背面、本院卷一第306 頁、第30 7 頁、第318 頁】，另證人尤麗華於偵訊及本院審理時復 證稱：104 年1 月5 日後隔幾天，林永昌有接到林文智的 電話，伊在旁邊，手機聲音滿大聲的，伊有聽到電話內容 ，林文智說「如果你沒有辦法經營，我可以做，如果你要 繼續經營，我就要讓店經營不下去，讓店爛下去」，結束 後林永昌有告訴伊「蚊子」打電話來等語甚詳（詳偵二卷 第356 頁、本院卷一第330 頁至第332 頁）。則被告林文 智有於上開時間，打電話恐嚇被害人林永昌交出浪漫屋歌 唱坊經營權之事實，應堪認定。
（二）次查，被害人林永昌嗣雖結束浪漫屋歌唱坊之經營，並將 該歌唱坊夜場之經營權讓與證人丁阿波，此經證人林永昌 於偵訊及本院審理時、證人丁阿波於警詢、偵訊及本院審 理時證述明確（詳偵一卷第143 頁、偵二卷第349 頁背面 、第350 頁正面、第351 頁背面至第352 頁背面、第355 頁背面、第374 頁、本院卷一第286 頁、第287 頁、第30 3 頁），並有林永昌與丁阿波間之租賃契約1 份在卷可查 （詳偵二卷第361 頁至第366 頁）。然被害人林永昌於被 告林文智等人於104 年1 月5 日凌晨3 、4 時許，在浪漫 屋歌唱坊鬧事（詳下述）後，本已決意結束浪漫屋歌唱坊 之營業乙情，此經證人林永昌於偵訊及本院審理時證稱： 林文智鬧事後，伊就決定不要做了，伊不是因為林文智打 這通電話才決定不做的，是因為常常發生打架、鬧事，又 欠債很多，伊就乾脆不要經營了，伊不是接完電話才決定 不做了，是1 月5 日之後就沒有繼續做，伊就是不想做了 等語明確（詳偵一卷第143 頁正面、偵二卷第374 頁正面 、本院卷一第320 頁、第326 頁、第327 頁），證人即浪 漫屋歌唱坊股東丁阿波於本院審理時亦證稱：104 年1 月 5 日後約3 天，林永昌有告訴伊說浪漫屋歌唱坊他不要做 ，過幾天伊就跟林永昌說叫他不要管，伊來處理，伊找股 東來做等語綦詳（詳本院卷一第294 頁、第295 頁、第29 8 頁），足見被害人林永昌並非因被告林文智之電話恐嚇 行為，始決意結束浪漫屋歌唱坊之經營。又查，被告林文
智係應證人丁阿波之邀請而入股浪漫屋歌唱坊，且實際支 付股金與證人丁阿波乙情，亦經被告林文智於警詢、偵訊 及本院訊問時供陳明確（詳偵二卷第7 頁正面、第235 頁 正面、第377 頁背面、聲羈卷第13頁背面），核與證人丁 阿波於警詢、偵訊及本院審理時證稱：伊因與林永昌一起 經營浪漫屋歌唱坊都沒有賺錢，即與林永昌談妥由伊經營 浪漫屋歌唱坊，林永昌固定每月領取11萬元，伊另外找股 東入股浪漫屋歌唱坊之經營權，伊有找林文智入股，他負 責5 股，1 股2 萬元，林文智交付10萬元與伊，104 年1 月5 日前林文智沒有跟伊說過他要入股，都是伊找林文智 的等語相符（詳偵二卷第349 頁背面、第350 頁正面、第 35 1頁背面、第352 頁正面、本院卷一第286 頁至第289 頁、第291 頁），並有浪漫屋夜場股東名單1 紙在卷可查 （詳偵二卷第354 頁）。從而，被害人林永昌並未因被告 林文智之恐嚇行為而交付被告林文智任何財物或利益一節 ，亦堪認定。
（三）被告林文智及其辯護人雖以前揭情詞置辯，然查： 1、被告林文智辯稱：伊當日打電話給林永昌，只是要跟林永 昌講和解的事云云。然查，被告林文智甫於104 年1 月5 日凌晨3 、4 時許，在被害人林永昌經營之浪漫屋歌唱坊 鬧事，已足使被害人林永昌對其心存芥蒂、恐懼，卻於半 夜凌晨時分酒後撥打電話與證人林永昌，只為談論和解事 宜，顯與常情未合。況被告林文智亦不否認其與被害人林 永昌講話之語氣可能不佳，業如前述，亦與一般尋求他人 諒解或尋求他人幫助之情形相迥，被告林文智此節所辯， 已難逕信為真。
2、次按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所 歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信； 尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之 指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可 能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參 照）。經查，證人林永昌於本院審理時證稱：林文智打電 話來時，尤麗華好像沒有聽到，但伊事後有跟尤麗華說林 文智所說的話，伊接聽林文智電話時，尤麗華好像沒有醒 來，但講到最後有醒來等語（詳本院卷一第318 頁、第32 4 頁、第325 頁），核與證人尤麗華於偵訊及本院審理時 證稱：104 年1 月5 日後幾天，林永昌有接到林文智的電 話，伊不記得是哪一天，大約是晚上1 、2 點還11、12點
打來，正確時間伊忘記了，當時伊與林永昌躺著，兩個人 都還沒有睡等語相迥（詳偵二卷第356 頁、本院卷一第33 0 頁、第331 頁）；又證人林永昌於偵訊時證稱：林文智 向伊表示，如果伊沒有辦法經營，他可以做，如果伊繼續 經營，他就要讓店經營不下去，讓店繼續爛，讓伊開不下 去等語（詳偵一卷第143 頁正面）；嗣於偵訊時證稱：林 文智打電話給伊，要伊不要再經營，沒有辦法做就讓他做 ，不然就要讓店爛下去等語（詳偵二卷第355 頁背面）； 又於本院審理時證稱：林文智打電話給伊，他的意思是說 台西公司不會經營，他來經營，他比較會經營等語（詳本 院卷一第306 頁、第325 頁）；復於同日審理時證稱：林 文智係稱：「如果你沒有辦法經營，我可以做，如果你要 繼續經營，我就要讓店經營不下去，讓店爛下去」等語（ 詳本院卷一第318 頁）；同日審理時又改稱：林文智先說 台西公司不會經營，由他來經營，後又說如果伊沒辦法經 營，他來經營等語（詳本院卷一第325 頁、第326 頁）， 就被告林文智恫嚇言詞之陳述前後已有歧異，亦與證人尤 麗華於本院審理時證稱：林文智只是說你們沒有辦法做我 來做，好像沒有說到台西公司等語相迥（詳本院卷一第33 6 頁）。然證人林永昌、尤麗華於偵訊及本院審理時，就 被告林文智有於104 年1 月5 日後幾日深夜電聯證人林永 昌，且恫嚇證人林永昌將浪漫屋歌唱坊之經營權讓與他， 否則將使該店無法經營乙節之陳述則屬一致，即無從僅因 其等記憶上些許差異而全盤推翻其等證言之真實性，揆諸 前開說明，其等於偵訊及本院審理時證述之情節，仍得採 為本案認定事實之依據。
3、再者，被告林文智雖辯稱：伊沒有恐嚇意圖云云。然按刑 法第346 條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之 通知恫嚇他人而言（最高法院67年度台上字第542 號判決 意旨參照）。又所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人 生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏 怖心，應依社會一般觀念衡量之。查被害人林永昌接獲被 告林文智來電，因而心生恐懼一情，業經證人林永昌於偵 訊及本院審理時證述綦詳（詳偵二卷第355 頁背面、本院 卷一第329 頁）。又被告林文智以上開恫嚇之語加諸被害 人林永昌，係以加害他人財產之事通知他人，衡酌社會一 般觀念，一般有理解事務能力之人均能了解其意涵，並將 因而心生畏怖恐懼，至為顯明。從而被告林文智辯稱其並 無恐嚇之意圖云云，顯非可採。
4、被告林文智另辯稱：浪漫屋歌唱坊要送給伊，伊都不要云
云。然按刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪，係以行為人 意圖為自己或第三人不法所有為構成要件之一；刑法上關 於財產上之犯罪，所定意圖為自己或第三人不法所有之意 思條件，即所稱之「不法所有意圖」，係指欠缺適法權源 ，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益 或處分之情形而言，該項「不法所有」云者，除係違反法 律之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意 圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得 以容忍之程度者，自包括在內（最高法院87年度台上字第 163 號判決意旨參照）。經查，被害人林永昌與被告林文 智間並無債務關係乙情，業經被告林文智於本院訊問時陳 述明確（詳聲羈卷第14頁背面），是被告林文智對被害人 林永昌並無任何財產上給付之請求權甚明。而被告林文智 撥打電話與被害人林永昌，要求被害人林永昌將浪漫屋歌 唱坊之經營權交由其處理，事後被告林文智亦應證人丁阿 波之邀請，入股浪漫屋歌唱坊之經營，足見被告林文智確 有取得該浪漫屋歌唱坊經營權之意欲。被告林文智以恫嚇 之方式逼迫被害人林永昌讓出經營權，自係欠缺適法權源 ，其有為自己財產上不法利益之意圖，甚為明確。（四）綜上所述，被告林文智及其辯護人上開所辯，均無可採， 本案事證已臻明確，被告林文智此部分犯行堪予認定，應 依法論科。
三、論罪科刑：
核被告林文智所為，係犯刑法第346 條第3 項、第2 項之恐 嚇得利未遂罪。被告林文智已著手於恐嚇得利行為之實行， 惟並未得手，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規 定，按既遂之刑度減輕其刑。爰審酌被告林文智不思以己力 謀取財物，竟以恐嚇方式冀得不法利益，所為欠缺法治觀念 ，並危害社會治安，且兼衡其犯罪之動機、目的、手段，品 行、高中肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（警詢筆錄 受詢問人欄參照，詳偵二卷第3 頁），又其犯後否認犯行， 然業與被害人林永昌和解，取得被害人林永昌之諒解，此經 被害人林永昌於本院審理時陳述明確（詳本院卷一第264 頁 ），並有被害人林永昌之刑事撤回告訴狀1 紙在卷可查（詳 本院卷一第193 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準。
貳、被告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁及林軒安被訴殺人未 遂部分：
一、公訴意旨另以：被告林文智為暴力介入合法KTV 業者謀取利 益，針對合法業者進行脅迫恐嚇而謀取暴利，於104 年1 月
5 日凌晨3 時許，與同案被告盧滄堯（另行審結）、被告陳 偉仁、黃韋仁、李昌哲、林軒安及其他真實姓名年籍均不詳 之人，共同前往浪漫屋歌唱坊飲酒唱歌，欲藉故生釁。被告 林文智、陳偉仁、黃韋仁、李昌哲、林軒安及同案被告盧滄 堯均明知使用酒瓶、茶壺、玻璃公杯等物品毆打人體頭部之 重要部位，可能造成他人喪失生命之結果，竟仍共同基於殺 人故意之犯意聯絡，於同日凌晨4 時許，在上址歌唱坊內， 故意將在臺上唱歌之客人張鯤化趕下臺藉端滋事，在場消費 之客人即告訴人叢保華、賴建興與李慶賢見狀趨前了解狀況 ，被告林文智旋即向在場之同案被告盧滄堯、被告陳偉仁、 黃韋仁、李昌哲、林軒安等人以臺語喝令大喊「給我打」「 打吼死」、「打吼死」等語，被告林文智旋夥同同案被告盧 滄堯、被告陳偉仁、黃韋仁、李昌哲、林軒安共同以手持玻 璃酒瓶、木椅鈍器等物，向告訴人叢保華、賴建興、李慶賢 3 人之頭部及身體猛烈重毆，期間被告林文智另持鐵茶壺、 玻璃公杯與厚玻璃酒瓶集中攻擊告訴人叢保華頭部，被告李 昌哲並將滾燙火鍋熱湯淋在告訴人叢保華身體、同案被告盧 滄堯復搬拿黑色桌子重砸告訴人叢保華身體部分，導致告訴 人叢保華、賴建興、李慶賢當場因而血流如注，且因被告林 文智、同案被告盧滄堯、被告陳偉仁、黃韋仁、李昌哲及林 軒安持續暴力重毆，致告訴人叢保華與李慶賢2 人因受傷而 腦意識模糊失去知覺昏厥在地，被告林文智仍不顧告訴人叢 保華已昏厥在地而有生命危險，仍持續毆打，致告訴人叢保 華因而受有右胸挫傷疑似第三肋骨骨折、頸部、左髖部挫傷 、頭部創傷合併頭皮撕裂傷及顱內出血等傷害；告訴人李慶 賢因而受有左眼瞼撕裂傷、左臉擦傷及挫傷、左臂挫傷、左 眼鈍挫傷合併結膜下出血等傷害；告訴人賴建興因而受有臉 、頭皮及頸之挫傷、前臂挫傷、前額之開放性傷口、頭皮之 開放性傷口、腕之開放性傷口及細菌性感染等傷害。因認被 告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁及林軒安涉有刑法第27 1 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決 ，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明 文。又告訴乃論之罪，其告訴已經撤回者，檢察官應為不起 訴處分，如應不起訴而起訴者，其起訴之程序即屬違背規定 ，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第252 條第5 款、 第303 條第1 款分別定有明文。是以，告訴乃論之罪於偵查 中若業經告訴人撤回告訴者，檢察官本即應依上開規定為不 起訴處分，檢察官若疏未注意而仍起訴者，即屬刑事訴訟法
第30 3條第1 款所稱之起訴之程序違背規定之情，縱令於檢 察官偵查終結後案件繫屬於法院前，告訴人始撤回告訴者， 因案件繫屬於法院時已欠缺訴追條件，仍屬起訴之程序違背 規定，法院自應為不受理判決。再刑事判決得就起訴之犯罪 事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判 決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經審理結果，認為被告等 所犯實為傷害罪，既經撤回告訴，其追訴條件即有欠缺，法 院應逕為不受理之判決，毋庸適用刑事訴訟法第300 條規定 而變更起訴法條。
三、公訴意旨認被告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁及林軒安 涉有殺人未遂罪嫌，無非係以被告林文智、陳偉仁、李昌哲 、黃韋仁、同案被告盧滄堯於警詢、偵訊時、被告林軒安於 偵訊時之供述、證人即告訴人李慶賢、賴建興、叢保華於警 詢、偵訊時之指訴、證人林永昌、尤麗華、丁阿波於警詢、 偵訊時之證述、證人張鯤化於警詢時之證述、監視器錄影畫 面光碟、翻拍照片、亞東紀念醫院診斷證明書、板橋中興醫 院診斷證明書、告訴人叢保華、賴建興、李慶賢之傷勢照片 為主要論據。訊據被告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁及 林軒安於本院審理時，固均坦承有於上開時、地傷害告訴人 叢保華、賴建興及李慶賢等事實不諱，惟均堅詞否認有何殺 人未遂之犯行，被告林文智辯稱：伊當日酒喝多了，是臨時 起意要打告訴人等，沒有要致告訴人等於死的意思，伊當天 帶盧滄堯、陳偉仁及兩名女子到場，李昌哲、黃韋仁先到場 ，伊沒有帶10幾個人到場，伊沒有印像當天有無說「給我打 」、「打吼死」等語；被告林文智之辯護人則以：被告林文 智於行為前飲酒，是在神智不清下，為搶麥克風而與告訴人 等發生爭執，失手將告訴人等毆打成傷，現已與告訴人等達 成和解，告訴人等亦表明不追究之意，且依同案被告等所述 ，亦無法認定被告林文智有稱「給我打」、「打吼死」等語 ，況被告林文智與告訴人等素無恩怨，酒後失控口不擇言， 亦不得作為被告林文智涉有殺人故意判斷之依據，且告訴人 等雖受有傷害，但並未達重大不治或難治之程度，自難僅憑 其等受有多處傷害或傷勢較重，推論被告林文智涉有殺人未 遂之故意，又被告等持以行兇之物皆係店內物品，並未刻意 攜帶兇器前往，亦未朝人體要害猛烈攻擊，且該等傷害亦無 立即致生危害生命徵象之情況，當不得因告訴人等受有傷害 即逕認被告林文智有殺人動機，被告林文智所為應為刑法第 277 條第1 項之傷害罪，告訴人等既已撤回告訴人，請逕為 不受理之判決等語為被告林文智辯護。被告陳偉仁辯稱：伊 只有傷害告訴人，當天伊酒喝多了，打誰伊也不記得等語；
被告陳偉仁之辯護人則以：被告陳偉仁係應友人曾建中之邀 而前往浪漫屋歌唱坊，突見友人與告訴人等發生衝突，情急 之下基於朋友情誼而出手，且僅打了1 拳並踢1 腳，並有拉 阻被告林文智，其固有傷害犯行，惟應無檢察官所指殺人未 遂之事實，且兩方人馬素昧平生，且未有糾紛，被告等自無 萌生殺意之可能，又告訴人等之傷勢多為挫傷、鈍傷及撕裂 傷等外傷，且3 人均於案發就醫當日即離院，顯見所受傷害 並未危及生命而須留院觀察或進行手術等救治情事，尚難僅 以其中1 位告訴人頭部受攻擊且有昏厥情況即遽以殺人未遂 罪論處，被告等與告訴人等應屬酒客間臨時偶發之衝突，被 告陳偉仁既不認識告訴人等，亦非衝突之當事人，實難認其 有何殺人之故意，況被告陳偉仁參與鬥毆之時間短暫，且非 朝告訴人等致命部位攻擊，況被告等在警方到場之前即已停 手並未持續攻擊告訴人等，且任令告訴人叢保華、李慶賢離 去，即難謂被告等人毆打之行為主觀上具有殺人之故意等語 為被告陳偉仁辯護。被告李昌哲辯稱：伊那天不是與林文智 一起去浪漫屋歌唱坊，只是剛好遇到，林文智與告訴人等吵 起來，伊跟黃韋仁過去勸架，因黃韋仁滑倒，對方踹黃韋仁 ，伊才出手，伊僅有傷害告訴人等，並沒有殺人的意思，且 伊當時有勸架等語；被告李昌哲之辯護人則以：被告李昌哲 於當日凌晨1 時許，與被告黃韋仁、林軒安同赴浪漫屋歌唱 坊尋找丁士成，同日凌晨3 時許，見被告林文智、陳偉仁、 同案被告盧滄堯進入浪漫屋歌唱坊，僅基於禮貌而與被告林 文智打招呼，未久，被告李昌哲見被告林文智與證人張鯤化 發生爭執、拉扯，與被告黃韋仁上前察看，因被告黃韋仁不 慎滑倒，並遭人踹踢，被告李昌哲始心生不滿出手毆打告訴 人等，致告訴人等受傷，被告李昌哲主觀上僅係出於傷害故 意，並無殺人故意，且被告李昌哲僅毆打告訴人等身體，並 未針對告訴人等之頭部為攻擊，且於告訴人李慶賢、叢保華 倒臥於沙發時即已停手，未再繼續追打，被告李昌哲於對告 訴人叢保華潑火鍋湯汁前，已先以手試溫，該火鍋並非滾燙 ，不致於對告訴人叢保華造成傷害，是其所為客觀上亦不至 於致告訴人等於死，且被告李昌哲於本案案發前，並未與被 告林文智聯繫，案發當日亦無任何時間可以與被告林文智共 謀殺害告訴人等，自無從認定其與被告林文智、陳偉仁、同 案被告盧滄堯有何犯意聯絡等語為被告李昌哲辯護。被告黃 韋仁辯稱：當天伊與李昌哲去勸架，伊滑倒後遭人攻擊，伊 等才動手，伊僅有傷害告訴人等，並無殺人的意思等語；被 告黃韋仁之辯護人則以：被告黃韋仁與被告林文智、陳偉仁 、同案被告盧滄堯等人並不熟識，並非同赴浪漫屋歌唱坊，
當日僅基於禮貌前往被告林文智所在包廂敬酒，隨即回到外 廳，未曾與被告林文智等人深談，其見被告林文智在臺上與 告訴人等發生衝突，被告李昌哲亦在場阻止，有意趨前了解 狀況，幫忙制止，不料不慎跌倒，遭人攻擊，始起身回擊， 且因飲酒之故未能控制力道，然其見告訴人李慶賢、叢保華 躺臥沙發，即予停手，過程中未曾使用任何物品攻擊告訴人 等，亦未聽從他人指示或聽見他人呼喊，被告黃韋仁與告訴 人等不認識，並無冤仇，本案係因被告黃韋仁欲制止臺上衝 突所發生之爭執，並非預謀，且被告黃韋仁業已取得告訴人 等之諒解，告訴人等並撤回告訴等語為被告黃韋仁辯護。被 告林軒安辯稱：伊承認有傷害，否認有殺人意圖，且起初伊 也是上前要勸架，伊不認識告訴人等，並無殺人動機等語； 被告林軒安之辯護人則以：被告林軒安與被告林文智等人及 告訴人等均不認識，當日是與李昌哲、黃韋仁前往浪漫屋歌 唱坊喝酒，並非與林文智等人同赴該歌唱坊，在浪漫屋歌唱 坊內亦非坐在同一包廂，而被告等當時若有行兇之意，理應 會坐在一起以方便動手，然被告等並無此等情形，被告林軒 安僅係酒後參與勸架，並無殺人之犯意聯絡，且被告林軒安 有於被告林文智攻擊告訴人等時從後方抱住被告林文智，若 被告林軒安受林文智之指使要攻擊告訴人等，怎敢將林文智 拖走，顯見被告林軒安與被告林文智間並無犯意聯絡，被告 林軒安係因勸架遭波及始還手，其僅徒手攻擊，且攻擊時間 短暫，並未施以重擊，其對於酒醉傷害之事亦已與告訴人等 和解，告訴人等並撤回告訴，請諭知不受理之判決等語為被 告林軒安辯護。
四、按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為 人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上 殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是 否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通 盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為 人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當 時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛 烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是 否意在取人性命等。被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖 可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準， 仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院 18年上字第1309號、19年上字第718 號、20年非字第104 號 判例意旨參照）。次按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義 。直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意 使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之
事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。而 行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行 為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判 斷，方能發現真實（最高法院88年度台上字第1421號判決意 旨足資參照）。經查：
（一）被告林文智、陳偉仁、李昌哲、黃韋仁、林軒安及同案被 告盧滄堯於上開時、地，徒手、以腳踹踢、以浪漫屋歌唱 坊內器具攻擊告訴人叢保華、賴建興、李慶賢等事實，業 經被告林文智於警詢、偵訊、本院訊問及審理時、被告陳 偉仁、李昌哲、黃韋仁、同案被告盧滄堯於警詢、偵訊及 本院審理時、被告林軒安於偵訊及本院審理時供認不諱【 詳偵二卷第7 頁、第27頁背面、第39頁背面、第58頁背面 、第72頁、第234 頁背面、第235 頁正面、第246 頁、第 247 頁、第264 頁、第279 頁、第291 頁、臺灣新北地方 法院檢察署104 年度偵字第14364 號影卷（下稱偵四卷） 第192 頁背面、聲羈卷第13頁背面、本院卷一第74頁、第 174 頁至第176 頁、第178 頁、卷二第8 頁、第81頁至第 84頁、第130 頁、第131 頁、本院104 年度訴字第1250號 卷（下稱本院卷三）第39頁】，核與證人林永昌於警詢及 偵訊時證稱：叢保華、李慶賢等人欲到舞台瞭解狀況，遭 林文智等人毆打等語（詳偵一卷第16頁背面、第142 頁正 面），證人叢保華於警詢及偵訊時證稱：伊於104 年1 月 5 日凌晨3 、4 時許，應邀前往浪漫屋歌唱坊喝酒，當時 伊與李慶賢、賴建興、張鯤化等約10餘人一起飲酒唱歌， 見林文智等2 、3 人在找張鯤化麻煩，伊上前瞭解狀況， 才靠近舞臺就被林文智及其他人毆打，他們拿鐵茶壺、桌 子、玻璃公杯、酒瓶向伊頭部、身體狠砸，也有人拿整鍋 滾燙的熱湯淋在伊身上，李慶賢、賴建興也同樣被好幾個 人暴力毆打成傷等語（詳偵一卷第38頁、第41頁背面、第 42頁正面、偵二卷第118 頁、第346 頁正面至第347 頁正 面），證人賴建興於警詢及偵訊時證稱：伊於105 年1 月 5 日凌晨3 、4 時許，與朋友一起在浪漫屋歌唱坊喝酒， 張鯤化點了1 首歌到舞臺上唱，就有人朝舞臺上走去，要 把張鯤化抓下來，伊等上前要把他們隔開，對方就吆喝其 他人喊打，伊先被林文智徒手暴力毆打，之後有男子持玻 璃瓶朝伊頭部敲好幾下，伊意識模糊失去知覺倒在地上， 有3 、4 名男子仍用腳踢伊頭部及腹部，伊想要逃，卻被 拖到包廂旁繼續拿玻璃瓶狠打，李慶賢、叢保華也同樣被 暴力毆打致傷等語（詳偵一卷第46頁、第49頁背面、偵二 卷第129頁、第341頁背面至第342頁背面），證人李慶賢
於警詢及偵訊時證稱：伊於104年1月5日凌晨3、4時許， 與朋友約10人在浪漫屋歌唱坊喝酒，張鯤化點了一首歌在 臺上唱，林文智帶兩名小弟衝上舞臺要把張鯤化拉下來， 伊上前了解狀況，林文智就吆喝手下喊打，伊就被林文智 及其小弟好幾個持續毆打，他們有徒手毆打，也有拿厚的 空玻璃酒瓶、椅子、玻璃公杯等物向伊狠打，伊意識逐漸 模糊，但伊一直想要逃離，但仍被他們追著毆打，叢保華 、賴建興也同樣被暴力毆打成傷等語（詳偵一卷第54頁、 第58頁正面至第59頁正面、偵二卷第141頁、第340頁正面 至第341頁背面），證人張鯤化於警詢時證稱：伊當天跟 朋友約10餘人在浪漫屋歌唱坊喝酒，伊點了一首歌在舞臺 上唱，唱不到一半，就有2個人到舞臺上要把伊拉下來， 伊朋友就圍過來關心看到底發生什麼事情，林文智大喊打 死他們，伊就趕快離開等語（詳偵一卷第63頁），證人尤 麗華於警詢時證稱：104年1月5日凌晨3時許，伊在浪漫屋 歌唱坊，伊與朋友在喝酒唱歌，後來「阿如」友人在臺上 唱歌，遭林文智與幾名小弟趕下，叢保華、李慶賢、賴建 興等人遭林文智與多名小弟一起暴力毆打等語相符（詳偵 二卷第107頁背面），並有監視錄影翻拍照片74張在卷可 查（詳偵二卷第13頁正面至第18頁正面），且經本院勘驗