請求塗銷抵押權登記
臺灣彰化地方法院(民事),重訴字,104年度,87號
CHDV,104,重訴,87,20160718,1

臺灣彰化地方法院民事判決　　　　　　　104年度重訴字第87號
原　　　告　陳耀利
訴訟代理人　陳金村律師
被　　　告　呂曼綾
訴訟代理人　施廷勳律師
複代理人　　詹皓傑律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於105年6月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、坐落彰化縣田尾鄉田平段306、307、310、311、312、317、 318等地號土地原告原為共有人，於民國97年間遭訴外人黃 文傑（已更名為黃浤桀，以下均稱黃浤桀）設定新台幣（下 同）975萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣後 上開地號土地經部分徵收，並於103年間再經法院判決共有 物分割而由原告取得分割後之同段303-6地號土地所有權全 部，系爭抵押權遂移存於原告所取得之同段303-6地號土地 上。
二、查原告自始與訴外人黃浤桀間並無任何債權債務關係存在， 亦未曾同意其得就上揭土地設定系爭抵押權，然卻遭黃浤桀 設定系爭抵押權於其上。原告為此前曾委請顏朝彬律師於10 1年4月3日寄發律師函予訴外人黃浤桀，請渠辦理塗銷抵押 權登記，惟渠非但置之不理，甚且竟於103年11月間，在未 經告知原告及取得原告同意之下，即故意將系爭抵押權以讓 與為登記原因，使被告取得系爭抵押權。
三、系爭抵押權之存在，係本於物權追及效力，於系爭抵押物為 讓與、抵押等處分行為時，自有減損系爭抵押物之財產交易 價值，對於抵押物所有人行使所有權人權利時，自有妨害。 而原告與訴外人黃浤桀及被告之間均無任何債權債務關係存 在，原告亦未曾簽署過任何借據或借貸契約、本票等文件予 黃浤桀，黃浤桀何以能設定系爭抵押權登記，實令人疑義。 又原告既未曾簽署過任何借據或借貸契約、本票等文件為抵 押債權憑據，何以被告願意自黃浤桀處受讓取得系爭抵押權 ，亦啟人疑竇，其中當有以虛偽讓與抵押權之方式，被告企 圖以善意第三人之身分而取得不法利益之情事。從而，本件 原告與訴外人黃浤桀及被告間並無存在由一定法律關係所生 之債權，依民同法第881-1條第2項規定，系爭抵押權當無所



附麗，而並不存在，應予以塗銷，始符法律。又按「原債權 確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之 全部或分割其一部讓與他人」民法第881條之8第1項定有明 文。上揭規定係屬強制規定，當事人間之約定內容違反上揭 規定者，約定應屬無效，其未經抵押人同意所為最高限額抵 押權之全部或一部讓與行為亦應屬無效。本件訴外人黃浤桀 於103年11月間，將系爭抵押權讓與被告時，並未告知原告 及取得原告之同意，其等之讓與系爭抵押權之行為，依前民 法規定乃不得對抗原告，原告亦得請求塗銷該讓與抵押權之 登記。
四、證人陳瑞宏證稱被證4所示借據並非由原告所簽立，且證人 黃浤桀於同日庭訊亦證稱被證4所示借據係陳瑞宏所交付， 故黃浤桀並未親眼見到原告在該借據上簽名。從而本件原告 並非債務人，亦未曾同意設定系爭抵押權，系爭抵押權對原 告並不存在，依法應予已塗銷，始為適法。況系爭抵押權為 最高限額抵押權，確定期日為127年7月23日，故系爭抵押權 所擔保之債權迄今仍未確定。訴外人黃浤桀雖曾於103年11 月14日寄發存信函至原告當時之戶籍地：新北市○○區○○ 路○段000巷0弄0號，以通知原告已將系爭抵押權及其所擔 保之債權讓與被告之事實，惟原告當時並未居住在戶籍地， 而係居住在桃園市○○區○○里○○○0○00號，並未收到 上揭存證信函，經遞件郵局以查無此人為由將存證信函退還 予訴外人黃浤桀，故該通知並未送達原告。退萬步言，縱認 上述通知已達到而發生債權讓與通知之效力，惟如前述，系 爭抵押權所擔保之債權，迄今仍未確定，故縱訴外人黃浤桀 將系爭抵押權所擔保之債權讓與被告，系爭抵押權依民法第 881條之6第1項規定，亦不隨同移轉予被告。又系爭抵押權 之原抵押權人黃浤桀將該抵押權讓與登記予被告時，並未徵 得抵押人即原告之同意，顯已明顯違反民法第881條之8第1 項之強制規定，損及原告之權益，故該讓與抵押權之登記， 已違反強制規定而歸於無效，依法應予塗銷，殆無疑義。五、另有關內政部警政署刑事警察局鑑定書所指被證3所示承諾 書內之指紋，與該局檔存原告陳耀利指紋卡之左姆指指紋相 符乙節，實乃令原告百思不解，蓋原告確未曾在該文件上捺 按指紋。惟縱認原告曾在該承諾書上蓋指印，亦僅能證明原 告當時已知悉該承諾書所載內容，無法證明原告已承諾願意 承擔債務，或甚至同意提供其所有坐落彰化縣○○鄉○○段 00000地號土地為黃浤桀設定系爭抵押權登記。六、對被告抗辯之陳述：
(一)被告所辯原告之子陳瑞宏對訴外人黃浤桀負有債務，陳瑞宏



先以坐落桃園市之房地為黃浤桀設定抵押權登記，嗣後陳瑞 宏為求塗銷該抵押權登記，徵得原告同意，由原告簽立借據 以承擔陳瑞宏對黃浤桀所負債務，並以其名下不動產為黃浤 桀設定系爭抵押權，而黃浤桀因積欠被告鉅額債務，遂將系 爭抵押權及其擔保之債權讓與予被告抵償云云，原告均否認 之。惟此由證人陳瑞宏證稱被證3所示承諾書並非由渠所簽 立，且被告所提出被證7所示本票，均係於100年9月21日所 簽立，根本無法證明於系爭抵押權設定登記之時，陳瑞宏已 對黃浤桀負有700多萬元之債務。又觀諸桃園市大溪地政事 務所提供桃園市大溪區南興路二段346巷116之1號建物及其 坐落土地之異動索引動資料，均無設定抵押權予黃浤桀之相 關登記資料，且在本件設定抵押權登記之時點(即97年7月間 )，亦無任何抵押權塗銷登記之紀錄。被告所提上揭房地於 97年1月31日所設定之抵押權登記，係以黃清順為抵押權人 ，並非以黃浤桀為抵押權人，且該抵押權係於98年4月16日 辦理塗銷抵押權登記，若陳瑞宏為求塗銷該筆桃園市房地之 抵押權登記，而徵得原告同意辦理系爭抵押權設定登記，則 原設定於桃園市房地之抵押權登記，應於完成系爭抵押權登 記後，即予以塗銷登記，不可能遲至98年4月間始辦理塗銷 登記，故被告稱原告有設定系爭抵押權予黃浤桀之動機，顯 與事實不符。
(二)退萬步言，縱認陳瑞宏擔任負責人之宏群營造有限公司（下 稱宏群公司），曾領取被告所稱工程得標金額770萬元，而 對黃浤桀負有債務，原告亦不可能以債務人身份為黃浤桀設 定系爭抵押權登記，茲述明理由如下：
1.按宏群公司係「有限公司」，其公司負責人及股東，均僅就 其所認之出資額對公司負有限責任，故縱宏群公司對黃浤桀 負有債務，陳瑞宏亦僅需負有限責任，故原告並無為清償宏 群公司之債務，而以自己所有不動產設定系爭抵押權登記之 動機或可能。且依一般社會常情，雖時有人因擔保親屬、朋 友對他人所負債務，而以自己名下所有不動產為債權人設定 抵押權，惟基於該原因而設定之抵押權登記，該提供擔保物 之人至多僅願擔任抵押權設定契約內之「義務人」，並不可 能願意擔任「債務人」。縱宏群公司或陳瑞宏對黃浤桀負有 債務，而原告願對其所負債務提供擔保，依常理而言，原告 應僅擔任該抵押權設定契約之義務人，而由宏群公司或陳瑞 宏擔任債務人，殊無由原告擔任債務人，卻反未將宏群公司 或陳瑞宏列為債務人之可能。
2.黃浤桀與原告於設定抵押權登記之前即為舊識，若原告為宏 群公司或陳瑞宏所負債務，不僅願以自己名下所有不動產為



黃浤桀設定抵押權登記，更願承擔該債務而以自己名義擔任 債務人，則依常情黃浤桀應至少要求原告在其面前於抵押權 設定契約書或其他證明文件親自簽名為憑，不可能僅以電話 與原告聯繫確認，故黃浤桀稱渠至地政事務所辦理系爭抵押 權設定登記之時，已事先以電話徵得原告之同意，顯與事實 不符。又證人陳瑞宏已證稱被證4所示借據並非由原告所簽 立，而本件又並無其他事證可證明原告對黃浤桀負有債務或 自願設定系爭抵押權登記，故原告與黃浤桀間，顯無任何債 權債務關係存在，原告絕無可能願擔任債務人而設定系爭抵 押權登記。
3.按本件彰化縣田尾鄉田平段306、307、310、311、312、317 、318等地號土地於97年11月間辦理地籍圖重測時，因僅涉 及地號變更及所有權狀之更換，故原告無從因重測事宜而得 知上開土地已遭設定系爭抵押權登記之事實。嗣後系爭抵押 權登記其中部分抵押物即重測前彰化縣田尾鄉打簾段打簾小 段96-1、97-6、97-10、97-11、98-5等地號（重測後依序為 田平段319、324、314、313、309地號）於100年間遭政府徵 收，原告辦理領取補償金等事宜時，才發現系爭抵押權登記 之存在，惟因系爭抵押權登記為最高限額抵押權，並非普通 抵押權，原告實際上對黃浤桀並未負有任何債務，而雙方又 為舊識，故原告委請顏朝彬律師催請黃浤桀塗銷系爭抵押權 登記後，並未立即提起訴訟請求塗銷系爭抵押權登記。詎嗣 後黃浤桀非但未塗銷系爭抵押權登記，更在未通知原告之情 形下，逕將系爭抵押權讓與予被告，原告認為系爭抵押權之 繼續存在已嚴重損害原告之權益，妨礙原告土地之所有權， 故而提起本件訴訟。
4.另黃浤桀辦理系爭抵押權登記所檢附之印鑑證明，係因97年 6月時彰化縣田尾鄉田平段306、307、310、311、312、317 、318等地號土地之共有人正討論分割共有物事宜，並已達 成一定之共識，上開土地有機會以協議共有物分割之方式辦 理共有物之合併、分割，故原告乃於97年6月30日申領印鑑 證明備用，並將該印鑑證明放置於保險箱內，惟嗣後全體共 有人並無法就分割方式達成一致之意見，故最後才經由法院 判決分割共有物。又該印鑑證明係於97年6月30日申領，而 系爭抵押權係遲至97年7月23日始辦理登記，依常理而言， 辦理抵押權登記事務至多僅需二至三工作日，益證原告並非 為辦理系爭抵押權登記，而於97年6月30日申領印鑑證明。 綜上所述，原告與黃浤桀或被告間，均無債權或基於票據所 生之權利存在，故原告依上開民法第767條等規定，訴請塗 銷系爭抵押權，於法並無不合。




5.被告雖又辯稱系爭抵押債權緣於黃浤桀借用原告之子陳瑞宏 所營宏群公司名義標得、承攬臺北市政府公共工程，嗣後陳 瑞宏以其公司名義領取工程款，拒不返還，故由原告設定系 爭抵押權予黃浤桀，以擔保該750萬工程款債權等語。嗣後 又另稱標得上揭公共工程後，黃浤桀與陳瑞宏合夥投資其他 公共工程，黃浤桀投入、代墊陳瑞宏應負擔之合夥款項，為 保障黃浤桀權益，由陳瑞宏以其所有坐落桃園市之房地，為 黃浤桀指定之抵押權人即其父親黃清順設定400萬元之抵押 權。其後黃浤桀基於情誼，同意配合陳瑞宏塗銷坐落桃園市 房地之抵押權，但陳瑞宏竟遲未清償債務，幾經催討後後， 陳瑞宏方邀原告出面承擔其債務並設定系爭抵押權云云。核 被告前後之說詞並不一致，殊難採信。又被告對於陳瑞宏與 黃浤桀有合夥關係一節，並未提出相關之合夥契約書、工程 合約書或合夥會計帳簿等書面資料為憑，亦未說明黃浤桀代 墊合夥款項之金額為何，其所述實不具可信性。況陳瑞宏如 真有對黃浤桀負有前述臺北市政府公共工程款之750萬元債 務，以及所謂代墊合夥款項之債務，則陳瑞宏或原告所為擔 保之抵押債權金額應是超過750萬元以上，而非被告前開所 述的400萬或750萬元，故被告所辯，顯與常情不符，乃係臨 訟編篡，並不可採。
6.原告雖曾承擔陳瑞宏對當鋪之債務，但當時係因陳瑞宏遭當 鋪相關人員剝奪行動自由，原告因擔心陳瑞宏之安全，才擔 保陳瑞宏之債務，此有臺灣桃園地方法院101年度訴字第385 號刑事判決可稽。在此與當鋪間之債務處理時，原告在所有 交涉乃至訴訟過程中，均全程親自出面處理協調，並未假他 人之手，非常謹慎小心，本件系爭設定抵押權之金額高於上 開予當鋪間之本票債權金額甚多，豈有可能均如黃浤桀所述 ，僅以電話口頭方式取得原告之同意，即逕由黃浤桀單獨持 向地政機關辦理土地抵押權設定事宜？且黃浤桀與原告為舊 識，原告知其並非當鋪或地下錢莊人員，縱陳瑞宏對其負有 債務，其對陳瑞宏亦不可能作出任何危害安全之行為，故原 告實無為陳瑞宏承擔其與黃浤桀間之債權債務關係而提供不 動產設定系爭抵押權作為擔保之動機或可能。
7.本件之實情乃是黃浤桀利用與陳瑞宏之友好關係，及陳瑞宏 對其之信賴，願意幫忙協助其資金週轉調度，竟逕自將陳瑞 宏所提供其證明雙方合夥人仍有資力及誠信之原告之土地所 有權狀、印鑑證明等文件，擅自未經原告本人及陳瑞宏之同 意，即設定系爭抵押權而將自己設定為債權人，原告為債務 人，其乃已違反陳瑞宏之本意，且並不符合法律規定，該抵 押權登記應屬無效。原告係於101年間收到領取補償費通知



時，始知土地遭黃浤桀設定系爭抵押權，以致無法領取補償 費，其後多次與黃浤桀本人面談、電聯，要求其塗銷系爭抵 押權登記，黃浤傑置之不理，原告為保障自己之權利，遂委 由顏朝彬律師發函要求黃浤桀塗銷抵押權登記，原告於知悉 有系爭抵押權設定之存在後，即以積極之態度，試圖以最和 緩之方式來解決此事，並非如被告所述之不聞不問，而與陳 瑞宏有合謀之疑。嗣後，原告仍不斷與黃浤桀聯繫、溝通， 無奈黃浤桀仍不改其態度。直至黃浤桀逕自將系爭抵押權以 讓與之方式轉讓予被告，原告始發覺不應再姑息，遂提起本 件訴訟。
8.按民法第3條固規定用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等 之效力。惟於104年8月26日本件為言詞辯論程序時，證人陳 瑞宏已證稱被證4借據上債務人陳耀利之姓名係渠所簽，且 陳耀利之印章亦係渠所蓋，而證人黃浤桀即該借據上所載債 權人亦證稱原告陳耀利並未向其借過錢，該借據是陳瑞宏拿 給他云云。由此相關事證，可知上揭借據上債務人陳耀利之 印章，不得認定為原告所蓋。從而，本件應鑑定該借據上陳 耀利之簽名，確認該簽名是否為原告本人親簽，俾以確定該 借據對原告是否生有效力。
七、並聲明：(1)被告應將原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段000 00地號土地，權利範圍全部，於103年11月7日，以彰化縣北 斗地政事務所民國103年北登資字第71640號收件，以讓與為 登記原因，擔保債權總金額975萬元之最高限額抵押權登記 予以塗銷。(2)訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、原告起訴稱不認識被告云云，並非事實，原告之子陳瑞宏為 營造業者，其與訴外人黃浤桀熟識。而黃浤桀原與被告合夥 經營大擎天農場等事業，從事花卉種植、販售業務。原告係 在台北市汐止區經營園藝景觀業者，約於8、9年前向被告所 營大擎天農場購買花卉材料，積欠30多萬元之買賣價金，雖 經被告催討，迄今未償。由上可知，原告因花卉材料交易之 故，早已認識被告；原告之子陳瑞宏亦與原抵押權人黃浤桀 熟識，並有金錢往來。原告之子陳瑞宏積欠原抵押權人黃浤 桀鉅款，因而使原告同意以其所有土地設定系爭抵押權擔保 欠款債務。黃浤桀約於96年間邀被告合夥成立營造公司，於 二人合夥之萬珅營造有限公司（下稱萬珅公司）97年12月核 准設立登記前，黃浤桀已先借用原告之子陳瑞宏所營宏群公 司（嗣後改名為繕瑞成有限公司）名義標得，承攬「臺北市 政府環境保護局溝渠第二隊與中山區清潔隊民權分隊新建工 程」，工程得標金額770萬元，由原告之子陳瑞宏以所營宏



群公司具名受領全部營造款項，因而簽署承諾書乙紙交付黃 浤桀，約定上開「借牌」事宜及陳瑞宏簽發本票交付黃浤桀 以擔保770萬元工程款之返還。詎料，陳瑞宏嗣後竟違反承 諾，於領取上揭工程款後，拒不返還。嗣經黃浤桀催討，陳 瑞宏因而徵得原告同意提供其所有土地予黃浤桀設定系爭抵 押權，擔保陳瑞宏所欠債務；於設定系爭抵押權時，原告並 本於承擔上揭債務之意，簽署「借據」乙紙，載明原告向黃 浤桀借款750萬元。故原告稱其未曾簽署過任何借據或借貸 契約等文件予黃浤桀云云，顯屬不實。
二、被告除與原抵押權人黃浤桀合夥成立萬珅公司外，另合夥經 營桃園市大擎天農場、岳昇園藝有限公司，平日由黃浤桀負 責管理合夥事業之金錢、財務。於上開合夥事業經營6年期 間，黃浤桀取得營利所得金錢用於其他事業，未曾分配盈餘 予被告，再加上黃浤桀承諾賠償前揭因其「借牌」所起之萬 珅公司虧損，及同意返還被告於萬珅公司出資額400萬元， 因而積欠被告鉅額債務，遂將系爭抵押權及其擔保之750萬 元債權轉讓予被告抵償，雙方訂有「債權轉讓協議書」乙紙 。而原抵押權人黃浤桀於轉讓系爭抵押權後，即於103年11 月14日寄發桃園中路郵局存證號碼1411存證信函通知原告系 爭抵押權轉讓之情。
三、系爭抵押權擔保前揭750萬元欠款，符合民法第881條之1第2 項規定，無任何擔保債權不存在之情，自無何妨害原告所有 土地所有權能可言。況本件原抵押權人黃浤桀讓與被告者， 係系爭抵押權擔保之750萬元「債權」，因系爭抵押權為該 債權之擔保，故隨同移轉於受讓人即被告。退步言，縱鈞院 認為被告前揭抗辯理由不可採，惟由本件卷內事證可知，系 爭抵押權確實有效成立於原告與原抵押權人黃浤桀之間，故 縱然系爭抵押權之讓與因違反民法第881條之8第1項規定即 「未經抵押人同意而讓與」致讓與無效，惟並非因此即可令 系爭抵押權塗銷、不存在，而係僅能發生「系爭抵押權於被 告與黃浤桀即新、舊抵押權人間之讓與登記應塗銷」之效力 ，塗銷「讓與登記」後，系爭抵押權之權利人回復為黃浤桀 ，並非發生令系爭抵押權徹底消滅之效果。
四、況訴外人黃浤桀已於103年11月14日寄發桃園中路郵局存證 號碼1411存證信函通知原告其已將債權讓與被告，自已生債 權讓與通知之效力；雖上開存證信函於103年11月04日因查 無此人退回，惟參閱原告於起訴狀所載之住所地址、土地登 記謄本所有權人欄即原告所載之地址，皆為「新北市○○區 ○○路○段000巷0弄0號」，足徵原告住所確實位於此處。 而黃浤桀寄發之被證六所示存證信函亦係投遞至上揭原告住



所地址，惟竟獲查無此人之結果。唯一可能，應係原告故意 向郵差謊稱「查無此人」，令其退回。參酌最高法院86年度 台抗字第628號裁判意旨，則上揭存證信函既已投遞至原告 之住所，縱使因原告故意諉稱該處無此人之方式而拒收信件 ，亦應認該存證信函內所示意思表示已生到達原告之效力。 且被告於104年6月24日提出之民事答辯狀中亦已表明黃浤桀 對原告之債權及擔保該債權之系爭抵押權已轉讓給被告，同 樣可生「通知」之效力，足徵系爭抵押權及其所擔保之債權 讓與通知依民法第297條規定已到達債務人。且系爭抵押權 讓與之成立生效不因有無通知抵押人而差異，從而，原告主 張依第881條之8第1項規定得訴請「塗銷」系爭抵押權登記 ，於法無據。
五、對於證人陳瑞宏證詞，陳述意見如下：
(一)卷附被證三所示「承諾書」內容可證明陳瑞宏確實因黃浤桀 向其借用宏群公司牌照投標，標得「台北市政府環境保護局 溝渠第二隊與中山區清潔隊民權分隊新建工程」乙案，因而 趁機取得工程款至少770萬元。雖陳瑞宏否認有「借牌」之情 ，辯稱係雙方合夥，伊代墊工程款，但金額不是700多萬元， 亦否認其有簽署上開承諾書云云。惟查，承諾書上有陳瑞宏 之簽名，亦有陳瑞宏簽發面額共800萬元之本票11紙、法院核 發之債權憑證等可稽。若陳瑞宏未簽署該承諾書，何以會簽 發並交付承諾書上所約定之面額共800萬元本票予黃浤桀？若 陳瑞宏未積欠黃浤桀前開債務，何以黃浤桀持該等本票向臺 灣桃園地方法院聲請100年度司票字第4759號本票裁定時，陳 瑞宏全無異議？且陳瑞宏證稱被證四上之債務人陳耀利簽名 係其當著黃浤桀之面所寫，惟被證四上之陳耀利簽名字跡根 本與陳瑞宏之字跡不符。
(二)陳瑞宏證稱：「因為黃浤桀當時急需調錢過票，所以我才拿 我父親的印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀給黃浤桀，黃浤 桀說要拿去給人家看，要向別人借錢，我不知道黃浤桀拿去 設定抵押權」等語，然揆諸我國社會生活通常經驗，黃浤桀 徒憑陳耀利所有之印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀等文件 ，如何憑之向第三人借錢？又若假設陳瑞宏所稱：伊知道黃 浤桀取得陳耀利所有之印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀等 文件，係為向第三人借錢乙情屬實，則陳瑞宏身為營造公司 負責人，社會歷練豐富之人，豈有可能不知黃浤桀取得上開 文件之目的係為提供予第三人設定抵押權為擔保以貸款？(三)參卷附系爭抵押權登記資料可知，設定系爭抵押權時提出之 原告印鑑證明請領日期為97年6月30日，於97年7月25日設定 系爭抵押權之前後，土地僅有經歷地籍圖重測，惟實施地籍



圖重測時，根本無需用到或繳付「印鑑證明」予任何人；再 系爭抵押權所存在之土地於93年間因「調處共有物分割」， 於103年間因「判決共有物分割」而辦理分割登記。故原告 顯無於97年6月30日請領印鑑證明存放於家中以辦理相關土 地登記事務之需要，至為灼然。從而陳瑞宏陳稱「我記得當 時是因為這些土地有在辦理分割、合併的事情，所以我知道 保險箱裡面有這些印鑑證明」云云，純屬虛妄。(四)原告於97年11月4日經過地政事務所實施地籍圖重測之通知 、公告、登記等作業後，自當發現其土地上已存有黃浤桀所 設定之系爭抵押權，何以原告當時竟全無聞問？遲至101年4 月3日即三年餘後委由顏朝彬律師發函通知黃浤桀須塗銷系 爭抵押權，且於黃浤桀未予置理之後，未加處理？由原告起 訴時所附原證一之土地登記第二類謄本可知，原告於102年9 月30日即請領土地登記謄本，何以遲至陳瑞宏因案入監服刑 後於104年4月方提起本件訴訟請求塗銷系爭抵押權並聲請陳 瑞宏到庭為證，由陳瑞宏承認竊取存放於原告家中保險箱之 各項證件且偽造被證四所示借據以提供辦理系爭抵押權登記 ？是由原告「發現系爭抵押權登記、起訴請求塗銷系爭抵押 權、證明主張屬實之證據方法」等時間、情節推敲，實可認 定原告於本件之主張均係虛偽，無非係企圖藉由其子承擔刑 事罪責之方式以脫免系爭抵押權擔保債務之清償責任。從黃 浤桀於鈞院之證述可證明系爭抵押權確實是經過原告同意後 方為設定登記，非遭偽造；系爭抵押權擔保之債務乃原告承 擔其子陳瑞宏上揭所欠黃浤桀770萬元工程款債務。(五)原告為陳瑞宏之父，為子擔負債務並非無可想見之事，且其 亦確實曾於100年間擔保陳瑞宏向當舖借貸之債務，以及承 擔陳瑞宏積欠之修車費用、監理站稅金、酒店消費債務等等 ，足證渠等父子間有通財之事實。詎料，原告於陳瑞宏另案 受詐欺罪刑事判決後，二人即合謀由陳瑞宏承擔所有民事、 刑事罪責，對債權人提起訴訟且均否認原告曾經擔保或承擔 陳瑞宏之債務，此有臺灣桃園地方法院103年度桃簡字第800 號確認本票債權不存在事件民事判決理由可參。顯見此乃原 告父子二人企圖藉上開手段以脫免原告應負之清償債務責任 ，至為灼然。
六、原告主張系爭抵押權不存在云云，與事實不符，理由如下：(一)按「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫 ，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生 同等之效力」，民法第3條定有明文。從而，縱被告所提被 證四「借據」文書上之「陳耀利」三字並非原告本人親簽， 惟既已有蓋用原告「印鑑」印文於上即以「印章代簽名」，



自係已發生與原告簽名相同之效力。準此，無論被證四借據 文書上之「陳耀利」三字是否為原告本人親簽，均可認該借 據為真正。次查，原告主張被證四所示原告與訴外人黃浤桀 間之借據上，原告之印鑑印文係遭其子陳瑞宏盜蓋而生，並 經鈞院通知陳瑞宏到庭作證。惟查，陳瑞宏於鈞院之證述多 所反覆，先稱「（問：借據上陳耀利的印章，是否也是你蓋 的？）是的。好像拿一個章就蓋給他了」，嗣後又於鈞院10 5年03月21日言詞辯論程序中改稱：「（問：被證四的借據 上面，你說陳耀利的名字是你簽的，是你當著黃浤桀的面前 簽的嗎？）…印章好像不是我拿出來的，印章我沒有印象， 當時簽連日期也都沒寫」，顯見陳瑞宏前後不一之證詞，不 能證明被證四上之原告印鑑印文係遭陳瑞宏或第三人盜蓋。(二)證人黃浤桀於鈞院104年08月26日言詞辯論程序中證稱：「 （問：有無向陳耀利查證是否願提供擔保？）有。我有跟陳 耀利聯絡，陳耀利也同意以他的不動產提供擔保，而且之後 要去地政事務所辦理抵押權設定登記時，所需要的印鑑證明 、印鑑章等都是陳瑞宏拿給我，但是我有親自打電話跟陳耀 利聯絡，請他提供抵押權設定所需的文件給我」、「（問： 設定抵押權時將陳耀利登記為債務人，是否有經陳耀利同意 ？）有。我有跟陳耀利確認，而且他借據都簽了」。從上述 內容可徵，原告確實為承擔其子陳瑞宏之債務，而簽立被證 四之借據，並經黃浤桀以電話向原告確認，準此，被證四之 借據確實為原告簽署後交付黃浤桀，應無疑義。(三)又105年01月30日內政部警政署刑事警察局鑑定書之鑑定結 果「…經比對結果，與所附陳瑞宏指紋卡之指紋不相符，續 輸入指紋電腦比對確認結果，與本局檔存陳耀利指紋卡之左 拇指指紋相符」。既然原告有於被證三所示「承諾書」捺指 印，其即無可能不知黃浤桀與其子間有工程款債務糾紛，然 原告卻諉稱其對系爭抵押權擔保債務全然不知、從未與訴外 人黃浤桀有金錢往來、亦不知有任何欠款、且對於陳瑞宏與 黃浤桀間之金錢關係均不瞭解云云，顯係事後企圖將系爭抵 押權所擔保之債務全部推卸於陳瑞宏自行承擔，全屬不實。 且由原告於陳瑞宏為擔保給付黃浤桀得標工程款之承諾書上 捺印指紋一事足徵，原告確實可能早有擔保陳瑞宏所積欠債 務之意思，則事後承擔系爭債務之行為，亦非違背常理。七、依訟爭整體事實觀之，系爭抵押權確實經原告同意方設定， 理由如下：
(一)按最高法院101年度台上字第1452號判決意旨、86年度台上 字第2618號判決意旨可知，原告既然無法證明被證四所示之 借據如其所抗辯係遭他人盜蓋印鑑印文之變態事實，則被證



四之私文書即可認為真正。而被證四借據上載：「二、設定 金額：以債務人（如附表）所有不動產，設定第一順位抵押 權新台幣玖佰柒拾伍萬元正」，足證系爭抵押權確實經原告 同意後，方由黃浤桀代理辦理設定登記。況證人黃浤桀亦證 稱於設定系爭抵押權前，確實有先詢問過原告是否同意提供 其所有之不動產擔保，經原告同意後始設定系爭抵押權。(二)原告雖稱其於前揭分割共有物訴訟進行時有收到法院之書狀 ，但未注意及系爭抵押權云云。惟查，前揭分割共有物訴訟 之「起訴狀」事實及理由欄第三點載明：「又第三人黃浤桀 就共有人陳耀利所有系爭田平段306、307、310、311、312 、317、318等地號土地之應有部份，均有抵押權設定登記存 在，爰依民法第824條之1第1項但書之規定，請求通知上開 抵押權人參加訴訟，並准將其抵押權移存於分割後該抵押債 務人分得土地部分」（參前揭卷第4頁）。足徵原告至遲於 100年間收受上揭起訴狀時，即已知悉其土地遭設定系爭抵 押權。且查，原抵押權人黃浤桀雖未於前揭訴訟進行中出庭 表示意見，但多次遞狀要求「應將本人之抵押權轉載於每一 筆分割共有物登記上」（參前揭卷宗第184頁、第225頁）， 原告就此利害攸關之事，斷無未注意之理。且本件原告於前 揭分割訴訟中提出分割方案，並據之作成102年07月22日複 丈成果圖（參前揭卷第97頁）；複丈成果圖上第一點載明： 「本案土地306、307、310、311、312、317、318地號等7筆 土地設有他項權利，日後辦理合併分割時須檢附他項權利人 同意書」。是殊難想像存有原告竟可不發現系爭抵押權存在 之情。
(三)原告於101年即以起訴狀附原證三之律師函通知黃浤桀要求 塗銷系爭抵押權，惟於通知竟後遲至104年始提起本件訴訟 ，雖原告辯稱「這是最高限額的設定，我跟黃浤桀本身沒有 金錢債務往來，這應該沒什麼關係，才沒有提告」，然按一 般常理而言，若自己所有之大筆土地遭他人設定抵押權，而 自己竟從不知悉，則當事人必然會盡快查明遭他人設定抵押 權之原因並盡快塗銷登記，甚至掛失證件、印鑑，提起刑事 告訴等，殊難想見遭他人違法設定抵押權後，竟然毫不緊張 擔心，反而任憑抵押權存在，原告所為，顯與常理不符。原 告之律師函係以原告「無積欠黃浤桀任何債務」為由要求黃 浤桀塗銷系爭抵押權，而非以「黃浤桀未經同意設定系爭抵 押權」為由要求塗銷，此亦與常情不符。最高限額抵押權於 確定前其與債權間之從屬性尚受到限制，有無積欠債務並不 構成塗銷最高限額抵押權之事由，準此，若黃浤桀確實未經 同意於原告所有土地上設定最高限額抵押權，則必然直接以



此為由要求黃浤桀塗銷抵押權，而非以「未積欠債務」之理 由要求塗銷，從而，原告以「無積欠黃浤桀任何債務」為由 要求黃浤桀塗銷系爭抵押權，顯然係欲避重就輕，既希望黃 浤桀能依律師函所請塗銷系爭抵押權，又擔心於律師函上諉 稱事實反留下證據危害其子或自身，原告在律師函上所為之 行為實欲蓋彌彰，啟人疑竇。綜上，系爭抵押權確實經原告 同意後設定。
(四)退步言之，本件最高限額抵押權於黃浤桀讓與被告時「已經 確定」，最高限額抵押權之從屬性已然回復，系爭抵押權之 移轉自無需經原告同意，此按「最高限額抵押權所擔保之原 債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：…二、 擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者 」，民法第811條之12第1項第2款定有明文。次按「…⒉擔 保債權之範圍變更，或因其他事由，致原債權不繼續發生者 ：…若有其他一定事由存在，足致原債權不繼續發生者，均 應構成本款之確定事由，例如：…債務人明示拒絕發生債 務」（謝在全先生著，民法物權論〔下〕，103年9月修訂六 版第384頁）。經查，參原告委託律師於101年04月03日寄發 之律師函內，已表示其「未積欠債務、要求塗銷系爭抵押權 」，顯見系爭抵押權之債務人即原告於斯時已明確表示拒絕 發生債務。從而，系爭抵押權於原告上揭拒絕清償之意思表 示到達時，依民法第881條之12第1項第2款之規定，已可認 「歸於確定」。且按民法第881條之8第1項規定，最高限額 抵押權之移轉，僅在「原債權確定前」，方須經抵押人之同 意，惟本件係在系爭抵押權擔保之債權「確定後」之103年 11月，方移轉登記與被告，故自無民法第881條之8規定之適 用，亦即黃浤桀移轉系爭抵押權，不需經原告同意，至為灼 然。
(五)退步言，縱然系爭抵押權於黃浤桀與原告設定時有無效事由 存在，惟被告係有償受讓系爭抵押權之第三人，且系爭抵押 權具備完足之登記外觀，被告無從知悉系爭抵押權登記有無 效事由存在，是按前揭規定與實務見解，原告自不得以系爭 抵押權無效為由，要求善意之被告塗銷系爭抵押權。八、綜上，本件原告所有土地於遭設定系爭抵押權後歷經「土地 重測、分割共有物訴訟」等情事，期間將近7年，原告已發 現系爭抵押權之存在，卻均未對系爭抵押權之有效與否提出 爭議或訴訟，可見原告本不否認系爭抵押權有效存在之事實 ，足徵原告同意設定系爭抵押權且擔保其子對黃浤桀所負債 務之清償。另參陳瑞宏於鈞院作證時相互矛盾且與各項客觀 事證不符之證詞，足證陳瑞宏所述顯係故為偏袒、有利於原



告之詞。此可知原告父子二人顯然事先已有通謀虛偽合意， 企圖改由已無資力之陳瑞宏自行承擔系爭抵押權擔保債務。 黃浤桀轉讓被證四所示債權及擔保該債權之系爭抵押權予被 告，並於轉讓時已知通原告，則被告受讓本件系爭抵押權及 其所擔保之債權自屬合法、有效，無何妨害原告土地所有權 可言，反是原告起訴主張之情均與事實不符，毫無可採等語 置辯。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。參、本院之判斷：
一、查彰化縣○○鄉○○段000地號（重測前為打簾段打簾小段 98地號）、307地號（重測前為打簾段打簾小段98-6地號） 、310地號（重測前為打簾段打簾小段97-4地號）、311地號 （重測前為打簾段打簾小段97-2地號）、312地號（重測前 為打簾段打簾小段97-3地號）、317地號（重測前為打簾段 打簾小段97地號）、318地號（重測前為打簾段打簾小段96 -2地號）等土地，原告原為共有人之一，於97年7月25日遭 設定系爭擔保債權總金額為9,750,000元之最高限額抵押權 予黃浤桀，嗣上開土地與同段303、304、305、315地號土地 於103年2月25日經本院以100年訴字第999號案件判決合併分 割，由原告取得分割後之彰化縣○○鄉○○段00000地號土 地全部，系爭抵押權亦因土地分割而轉載於原告所取得之田