臺灣彰化地方法院民事判決 102年度重訴字第56號
原 告 張鴻圖
訴訟代理人 葉玲秀律師
被 告 廖文煜
廖志祥
共 同
訴訟代理人 謝萬生律師
共 同
複代理人 陳隆律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105年7月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告廖文煜應將坐落彰化市○○段○○○段00000地號土地上，如附圖即彰化縣彰化地政事務所收件日期民國102年4月9日、文號彰土測字第106200號土地複丈成果圖所示編號E面積127平方公尺之部分遮雨棚、部分磚造平房、編號F面積133平方公尺之鐵架遮雨棚、編號G面積6平方公尺之磚造平房拆除，並將該部分土地返還予原告。
被告廖文煜應給付原告新台幣341,343元，及自民國102年8月17日起至給付之日止，按年息百分之5計算之利息；並應自民國102年4月1日起至返還前項土地之日止，按月於每月1日給付原告新台幣11,332元，暨自民國102年5月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被告廖志祥應將坐落彰化市○○段○○○段000地號土地上，如附圖即彰化縣彰化地政事務所收件日期民國102年4月9日、文號彰土測字第106200號土地複丈成果圖所示編號A面積184平方公尺之部分遮雨棚、部分磚造平房、編號B面積8平方公尺之2層鐵皮屋及同段同小段347-2地號土地上，如附圖所示編號A-1面積5平方公尺之部分遮雨棚、部分磚造平房、編號B-1面積89平方公尺之2層鐵皮屋、編號C面積30平方公尺之磚造平房、編號D面積37平方公尺之磚造平房拆除，並將該部分土地返還予原告。被告廖志祥應給付原告新台幣691,174元，及自民國102年8月17日起至給付之日止，按年息百分之5計算之利息；並應自民國102年4月1日起至返還前項土地之日止，按月於每月1日給付原告新台幣40,962元，暨自民國102年5月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告廖文煜負擔千分之三二八，餘由被告廖志祥負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣肆佰貳拾玖萬肆仟元供擔保後，得假執行，但被告廖文煜如以新臺幣壹仟貳佰捌拾捌萬貳仟元
為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三、四項於原告以新台幣捌佰柒拾捌萬貳仟肆佰元供擔保後，得假執行。但被告廖志祥如以新台幣貳仟陸佰參拾肆萬柒仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基 礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3 款、第256條分別定有明文。本件原告於本院原訴之聲明為 ：「一、被告廖鴻志應將坐落彰化市○○段○○○段00000 地號土地上如附圖所示656平方公尺（實際面積將再由地政 事務所實測為準）上之建物拆除，並將土地返還原告，暨應 自民國102年4月起至返還土地日止按月給付原告新台幣（下 同）49,517元。二、被告廖鴻志應給付原告792,272元整暨 自起訴狀繕本送達翌日起至給付之日止按年息百分之5計算 之利息。三、被告廖志祥應將坐落彰化市○○段○○○段 000地號土地上如附圖103平方公尺（實際面積將再由地政事 務所實測為準）上之建物拆除，並將土地返還原告，暨應自 102年4月起至返還土地日止按月給付原告15,257元。四、被 告廖志祥應給付原告244,096元暨自起訴狀繕本送達翌日起 至給付之日止按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷㈠ 第3、5頁）。嗣於訴訟中最後變更訴之聲明為如主文所示（ 見本院卷㈤第84、108頁），核係追加、擴張或減縮及更正 應受判決事項之聲明，依上述規定，自應准許之，合先敘明 。
貳、原告起訴主張：
一、坐落彰化市○○段○○○段000地號土地及坐落彰化市○○ 段○○○段00000地號土地（下稱系爭345、347-2地號土地 ；系爭土地），原為訴外人祠廟三官大帝所有，原告於民 國100年10月28日登記取得系爭345、347-2地號土地所有權 。詎被告廖文煜、廖志祥二人分別無權占用如彰化縣彰化地 政事務所收件日期102年4月9日文號彰土測字第106200號土 地複丈成果圖（以下簡稱附圖）所示之土地，並於其上建有 建物，即附圖編號E部分面積127平方公尺、F部分面積133平 方公尺、G部分面積6平方公尺之建物為被告廖文煜占有使用 中，並對系爭E、F、G建物具事實上處分權；另附圖編號A部 分面積184平方公尺、B部分面積8平方公尺、A-1部分面積5 平方公尺、B-1部分面積89平方公尺、C部分面積30平方公尺 、D部分面積37平方公尺之建物則為被告廖志祥占有使用中
，並對系爭A、B、A-1、B-1、C、D建物具事實上處分權。是 被告等無權占有系爭345、347-2地號土地，原告自得依民法 第767條第1項規定，請求被告等拆除上開地上物，將占用之 土地返還於原告，並依民法第179條不當得利及第184條第1 項侵權行為等法律關係請求被告等給付相當於租金之利益暨 法定遲延利息。
二、又系爭345、347-2地號土地之申報地價分別為每平方公尺新 台幣（下同）17,924元、9,156元（102年1月前之申報地價 為9,058元），依土地法第105條準用第97條規定，以申報地 價年息百分之10計算，被告廖文煜、廖志祥應分別給付自 100年11月至102年3月間合計1年5個月相當於租金之損害金 。被告廖文煜共341,343元（按系爭347-2地號土地雖102年1 月起之申報地價已調高為9,156元/平方公尺，但此部分之請 求，為免計算繁雜，原告願僅以每平方公尺9,058元之申報 地價請求）。【計算式：9,058（元/平方公尺，申報地價） ×266（平方公尺）×lO%12（月）=20,079元（四捨五入 ）。20,079×17（月）=341,343元。】；另被告廖志祥則為 691,174元【計算式：系爭345地號土地：100年11月至101年 12月時，17,774.4（元/平方公尺，申報地價）×l92（平方 公尺）×lO%12（月）＝28,439元/月。28,439（元）×l4 （月）＝398,146元；102年1月至102年3月時，17,924（元/ 平方公尺，申報地價）×l92（平方公尺）×lO%12（月） ＝28,678元/月。28,678（元）×3（月）＝86,034元；系爭 347-2地號土地：100年11月至101年12月時，9,058（元/平 方公尺，申報地價）×l61（平方公尺）×lO%12（月）＝ 12,153元/月。12,153（元）×14（月）＝170,142元；102 年1月至102年3月時，9,156（元/平方公尺，申報地價）× l61(平方公尺)×lO%12（月）＝12,284/月。12,284（元 ）×3（月）＝36,852元。398,146元+86,034元+170,142元 +36,852元＝691,174元】以及自102年4月1日起至拆除地上 物交還土地之日止，被告廖文煜按月給付原告11,332元之損 害金【計算式：9,156 (元/平方公尺，申報地價)×266)平 方公尺)×lO%12 (月)=11,332元（四捨五入）】；被告廖 志祥按月給付原告40,962元之損害金【計算式：系爭345地 號土地部分：17,924（元/平方公尺，申報地價）×l92（平 方公尺）×lO %12（月）＝28,678元；系爭347-2地號土 地：9,156（元/平方公尺，申報地價）×l61（平方公尺） ×lO%12（月）＝12,284；28,678元＋12,284元＝40,962 元】等語。並聲明：如主文所示。
三、對被告等抗辯之陳述：
㈠、被告廖文煜部分：
被告廖文煜所提廖木設籍資料、建物所有權保存登記申請書 、壹部杜賣盡根契字、彰化市○○段○○○段000○000○號 建物登記謄本、門牌整編資料等，皆無法證明被告廖文煜所 有系爭E、F、G建物，有權占用原告所有系爭347-2地號土地 。又依據被告廖文煜所提『建物保護法』可知，並非客觀上 存有已登記之建物即認對坐落之土地存有租借權利存在，更 何況系爭E、F、G建物並未有建物保存登記，因此被告廖文 煜以此為有利於己之主張實無足採。再者，被告廖文煜並未 舉證其係基於行使地上權之主觀意思而占用系爭E、F、G建 物所坐落之土地，況且被告廖文煜既主張期租地建屋關係， 當無可能基於行使地上權之意思而佔用系爭347-2地號土地 ，是被告廖文煜抗辯對於系爭347-2地號土地時效取得地上 權為有權占有云云，顯非可採。此外，原告否認被告廖文煜 或其先人廖木與訴外人祠廟三官大帝間就系爭E、F、G建物 所坐落之系爭347-2地號土地間存有不定期之租賃關係，且 被告廖文煜並未舉證證明基地租賃及地上權之存在，而原告 買受系爭345、347-2地號土地時所知系爭土地上之地上物均 為無權占用，因此被告主張原告知悉被告等有占有之權利， 甚或有基地租賃、地上權設定等關係存在云云均與事實不符 ，況被告占用面積廣大，又系爭土地鄰近彰化市曉陽路之最 精華地帶，如由被告長期占有，將使系爭土地之其餘部分之 使用、交易價值鉅幅減損，則原告提起本件拆屋還地訴訟， 屬權利之正當行使，非係以損害他人權利為主要目的而構成 權利濫用，亦無違誠信原則，被告廖文煜所辯，並非可採。㈡、被告廖志祥部分：
１、被告廖志祥所提出日據時期建物所有權保存登記申請書，並 不足認定被告廖志祥先人廖木與訴外人祠廟三官大帝間，於 日據時期就系爭345地號土地存有不定期限之租地建屋關係 ，蓋依日據時期不動產登記法第106條第4款規定，縱然土地 與建物所有權人不同，則申請建物所有權保存登記，並不需 要土地所有權人出具同意書，亦無須提供建物屬有權占用之 證明，只要能夠提出如政府機關、公務單位之書面資料包含 市區村里長之證明書證明為建物所有權人，即可為建物所有 權保存登記。因此，原為廖木所有之系爭A建物雖於日據時 期經建物保存登記在案，但亦不足以認定被告廖志祥先人廖 木與訴外人祠廟三官大帝間，於日據時期就系爭A建物所坐 落之系爭345地號土地存有不定期限之租地建屋關係。況被 告廖志祥亦未舉證證明廖木49年5月22日死亡前，就系爭A建 物占有使用之土地，曾支付何項對價予訴外人祠廟三官大帝
，或代為繳納官租（地價稅），因此被告廖志祥主張有不定 期限之租地建屋關係云云，顯無足採。又被告廖志祥所提『 壹部杜賣盡根契字』書面，亦不足推認系爭A建物係基於不 定期限之租地建屋關係而占用系爭345地號土地，此因該『 壹部杜賣盡根契字』僅係被告廖志祥之先人廖木將個人所有 依據日據時期『不動產登記法』第106條第4款為保存登記建 物之一半出售於訴外人廖卻之書面，其上並未有任何代表訴 外人祠廟三官大帝之文義，因此不論該『壹部杜賣盡根契字 』之內容為何，均無法據此推認訴外人祠廟三官大帝就系爭 A建物曾與廖木間存有不定期限之租地建屋關係。２、系爭A建物雖於民國38年1月1日為光復後建物第一次保存登 記（即彰化市○○段○○○段000○號、594建號），但此保 存登記亦不足證明系爭A建物有權占用系爭345地號土地。蓋 依據內政部所編印之『臺灣土地登記制度之由來與光復初期 土地登記之回顧』一書中有關第五章臺灣光復初期之土地總 登記，其中於該章第三節「建物情形填報及繕發權利證明」 已對於光復初期之建物第一次登記如何辦理加以說明，亦即 在土地與建物非屬同一人之情形下，無須出具土地所有權人 之同意書或其他有權占有之證明仍可向縣市地政機關申請建 物第一次登記。又依據被告廖志祥所提『建物保護法』可知 ，並非客觀上存有已登記之建物即認對坐落之土地存有租借 權利存在，是被告廖志祥所提日本國之『建物保護法』規定 ，亦不能證明就系爭345地號土地存有不定期限租地建屋之 關係甚明。
３、另被告廖志祥所有占用系爭345地號土地之未保存登記之系 爭B建物以及占用系爭347-2地號土地之未保存登記之系爭 A-1、B-1、C、D建物，均屬無權占用，理由均同前有關被告 廖文煜部分，因此，被告廖志祥辯稱：「依據建物保護法主 張對占用之土地為有權占用」、「因時效取得系爭345、347 -2地號土地之地上權」、「原告權利濫用，有違民法第148 條」云云，均屬無據。
４、此外，被告等二人均辯稱：有長年繳納系爭345、347-2地號 土地之借地料（及租金），因此就系爭345、347-2地號土地 存有不定期限租地建屋之關係云云，惟原告否認之，且被告 等亦未提出任何繳付租金之證明。
參、被告等則以：
一、系爭345、347-2地號土地，原所有人係訴外人祠廟三官大 帝。於100年10月28日以買賣為原因，移轉登記於原告。而 該買賣契約上載明系爭345、374-2地號土地上有被告等經保 存登記（附圖編號A、B）及未保存登記（附圖編號A-1、B-1
、C、D、E、F、G）之租地建物存在。上開編號A、B建物為 被告等之先祖父廖木於日據時代本於「借地法」之規定，向 訴外人祠廟三官大帝當時之管理人廖木及鄭阿鼠承租繳付借 地料（即租金）後，本於借地權之權利（含地上權與租賃權 ），於昭和3年（民國17年）在系爭345地號土地上建屋（附 圖編號A、B），並於昭和6年4月7日持申請書副本壹通、建 物圖面壹通及建物証明願壹通、就系爭土地上建物向台中地 方法院彰化出張所辦理系爭建物保存登記在卷，嗣於昭和14 年2月10日被告廖志祥之先祖父廖木將其所興建建物北畔之 1/2房屋數之所有權出售予其女兒廖却，並辦畢所有權登記 ，嗣由廖却與當時之祠廟三官大帝之管理人廖木、鄭阿鼠等 人協商借地料（即類似租金），並經廖木及鄭阿鼠之同意後 ，將系爭建物辦畢保存登記在卷，並約定由先祖父廖木及廖 却各繳納借用範圍內之土地之1/2之官租及分攤祭祀三官大 帝（每年農曆10月15日）聖誕之費用，並備妥三牲、酒禮、 菜碗敬獻三官大帝，及擲茭輪流擔任三官大帝神明會之頭家 、爐主等費用為借地料（即類似租金），該支付借地料，借 地建屋案並經鄭阿鼠（即原祠廟三官大帝之另一管理人於民 國34年間死亡）及廖木之同意後，辦妥保存登記在卷。此有 祠廟三官大帝當時之管理人廖木出具之建物所有權保存登記 申請書、建物登記簿壹部、杜賣盡根契字及系爭建物保存登 記資料等在卷可稽，嗣系爭建物A、B於39年間台灣光復後， 復經我國政府辦畢系爭建物保存總登記。據上足徵被告廖志 祥之先祖父廖木與訴外人祠廟三官大帝間自昭和6年（即民 國20年）起與訴外人祠廟三官大帝間確有借地建屋之租賃關 係及地上權設定關係存在。嗣廖木將其所有系爭房屋門牌號 碼彰化市○○路000號房屋部分移轉予其女兒廖却，並由廖 却向彰化市公所及彰化縣政府辦理局部改建、屋頂修補、室 內修繕、變更等，另將系爭278號之部分房屋出售予李成傳 ，而李成傳則於54年2月23日將之出售予廖却。另廖木之繼 承廖清圳、廖來發將系爭南瑤路278號另一部分建物所有權 於76年8月4日移轉予黃再發，黃再發再將系爭南瑤路278號 全部建物（含廖却部分、李成傳、廖清圳、廖來發部分）移 轉予被告廖志祥，而系爭彰化市○○路000○000號建物所有 權人廖却則將上揭建物贈與其子黃秀年，而其子黃秀年則將 之出售轉讓與被告廖志祥。本件被告廖志祥及被告廖志祥之 前手均依被告廖志祥之先祖父廖木與訴外人祠廟三官大帝之 約定繳納上開承租系爭土地面積之官租及分攤相關祭祠三官 大帝之費用，及輪值擔任祠廟三官大帝神明會之頭家、爐主 等費用為租金迄今，足證二者間確存有不定期之租賃關係。
二、又廖木在昭和14年將系爭建物北半部之2分之1出售予其女黃 廖却之杜賣盡根契約亦明白記載「一、批明前記賣渡之家產 …自廳之中心作界，以北之建地敷地，亦歸買受人為借地之 權利者，後日其借地料，買受人亦應支出貳分之壹…」，另 依日本建築物保護法第1條規定，以建築物之所有為目的之 地上權或土地租賃權，該土地上存有地上權人或土地承租人 已登記之建築物時，地上權或土地租賃權即使未登記，亦得 對抗第三人。黃廖却亦自日據時期即設籍於坐落在系爭土地 上之同號房屋等情，亦有戶籍謄本可佐，而上開彰化市○○ 路000號房屋（建物門牌原為民族路78號、後整編門牌號碼 為彰化市鎮○里○○路000號，建號為彰化市○○段○○○ 段000號）於39年8月1日即已登記為被告廖志祥祖父廖木所 有、而彰化市○○路000號房屋（建物門牌原為民族路78號 、後整編為彰化市鎮○里○○路000號，建號為彰化市○○ 段○○○段000號）亦於39年8月1日登記為被告廖志祥之姑 母黃廖却所有等情，此有台灣光復時已辦保存登記之491、 594地號之建物登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本等在卷 為證，是依民法第759之1條規定，堪認該二棟建物均屬合法 建物，且依一般常情判斷，若廖木於17年間與祠廟三官大帝 間之契約並非租地或（借地）建屋契約，則承租人（或借地 人）未受有較一般土地租賃契約較高之保障，應不至於甘冒 出資興建房屋後遭出租人（或出借人）終止租約致血本無歸 之危險，在系爭土地上興建房屋居住使用之可能，再參以系 爭278號房屋之前所有權人兼土地使用權利人廖清圳在本案 訴訟中作證證實，已將系爭房屋及對系爭土地之使用權利， 讓與黃再發（黃廖却之配偶）等情，自堪信被告廖志祥抗辯 系爭房屋與土地間有不定期限之租地或（借地）建屋之關係 為真正。再查，系爭契約係開始於日據時代，當時為農業社 會，故以借地料為租金之給付方式並不違反當時社會之習慣 ，及當時借地法之規定，是本件尚難以係支付借地料而非租 金之理由，而推斷系爭契約無租地建屋之關係。被告及廖木 已給付借地料或有繳交租金予祠廟三官大帝，原告否認之， 核有嚴重之誤會。按有關彰化市○○路000號房屋占有系爭 土地之地價稅於訴外人廖清圳占有期間至其將系爭房屋及土 地使用權利讓渡與黃再發之前，均由廖清圳繳納，而黃再發 將系爭彰化市○○路000號房屋，黃秀年將系爭彰化市○○ 路000○000號房屋讓渡予廖志祥之前，系爭借地料均由黃再 發及黃秀年繳納，嗣黃再發及黃秀年將系爭房屋讓渡予被告 廖志祥以後，該部分之地價稅及租金（借地料）則全由被告 廖志祥所繳納，是原告指摘被告廖志祥未繳納地價稅或租金
（借地料）乙節，即有誤會。
三、另系爭347-2地號土地上，門牌號碼彰化縣彰化市○○路000 00號之建物（附圖E、F、G），及其相鄰之磚造平房（附圖 A-1、B-1、C、D），亦是本於日據時代「借地法」由被告等 之先祖父廖木向三官大帝神明會以借地建屋之方式租地，並 於民國39年興建完成而原始取得者，致租地之範圍變為如附 圖所示被告等占用之情形。上開建物並於每年農曆10月15日 三官大帝誕辰期間，提供作為附近神明會及其會員子孫祭祀 之地點，此有門牌號碼彰化縣○○市○○路00000號之建物 之戶籍謄本及三官大帝之會員或信徒等足証。本件被告廖文 煜、廖志祥占有之上開未經保存建物既係其祖父廖木本於日 據時代借地權之法律關係而向祠廟三官大帝租地興建者，則 被告廖文煜、廖志祥支付使用系爭土地之對價，繼續占有系 爭建物使用系爭土地，顯屬適法，且有正當權源。四、原告買受系爭土地時，早已知悉系爭土地上有被告等祖父廖 木租地建屋之事實，且其中部分建物並已辦妥保存登記在卷 ，矧原告於101年12月日猶委任陳坤男先生與被告等協商相 關租地建屋之爭議事宜。是本件兩造前手若無租地建屋之租 賃關係存在，原告及系爭土地之前手祠廟三官大帝神明會豈 有可能坐視被告及被告之祖父、父親憑白占據系爭土地建屋 使用長達80餘年之可能。況系爭土地原為訴外祠廟三官大帝 所有，而被告為繼受系爭土地上建物之所有權人，並為繼受 系爭土地之承租人地位，且祠廟三官大帝歷來之地價稅、田 賦等，確由居住於系爭土地上之原始創使後代子孫共同分擔 繳清，而前管理員陳勝森於管理權訴訟期間，業要求住戶分 擔95至100年11月底之地價稅，被告等應付之租金業經被告 繳清在卷，並有建物登記簿謄本、擔任三官大帝神明會頭家 、爐主之紀錄資料及已完納之地價稅繳款書多紙可稽，亦證 被告等就系爭土地確有基地租賃關係存在。本件被告廖志祥 已向訴外人祠廟三官大帝表示，願依其售與原告張鴻圖之同 樣條件優先承買系爭345地號，如附圖所示編號A、B面積共 192平方公尺之土地及系爭347-2地號，如附圖所示編號A-1 、B-1、C、D面積共161平方公尺之土地之意思表示，是本件 被告廖志祥與祠廟三官大帝間就系爭345、3472地號土地如 附圖所示編號A、B、A-1、B-1、C、D等土地之買賣契約業已 成立。
五、被告廖文煜占有系爭土地已具備時效取得地上權之要件，且 被告廖文煜已向該管地政機關聲請時效取得地上權之公告、 登記，並經地政機關受理在卷。本件被告之祖父廖木於占有 系爭土地之始，即有於系爭土地上建造房屋而使用系爭土地
之意思，且於占有後確有興建房屋之情事，是被告之祖父廖 木於占有之始，即以行使地上權之意思占有系爭土地，至為 灼然。本件被告廖文煜及被告之父廖銀漢、被告之祖父廖木 以行使地上權之意思，公然、和平繼續占有系爭土地已達55 年以上，是被告廖文煜業已因時效取得地上權。六、陳勝森擔任訴外人祠廟三官大帝管理人期間，就系爭345、 347-2地號及其他地號土地歷年來之地價稅，均由廖木、廖 銀漢、廖志祥及其他租地建屋人所共同繳納乙事，知之甚祥 。甚至其就系爭345、347-2地號土地95年度至100年11月之 地價稅，猶要求承租人給付地價稅（即使用系爭土地之對價 ）之事實，亦知之甚詳。且依原地主祠廟三官大帝與原告於 100年10月5日所訂立之土地買賣所有權移轉契約所示，原告 就系爭345及347-2地號土地上，有被告等人本於租地建屋之 關係，所興建房屋存在等情，知之甚詳。是本件原告於買受 系爭土地時，明知被告等占有系爭土地與祠廟三官大帝間確 屬有權占有，詎渠等為圖妨害被告等有權占有之行使，故意 以讓與系爭土地所有權之方式，再由受讓人依民法第76 7條 之規定，請求被告等拆屋還地，核渠等所為之讓與及請求， 顯係以損害他人權利為主要目的之請求，自為法所不許。七、退萬步而言，如被告前述抗辯無理由時，則原告主張之租金 數額及相當於租金之不當得利係以申報地價百分之10為計算 基準，惟查系爭土地屬袋地，且與公路並無適當聯絡，出入 不便，交通困難，應以百分之5計算較為公允。八、綜上，被告等確有給付使用系爭土地之對價（即借地料、官 租及地價稅），然因未以字據訂立租賃契約，因此應視為不 定期限之租賃。又如認被告等與祠廟三官大帝間不存有借地 建屋之關係，被告等亦已占有超過55年，且以取得地上權之 意思占有系爭土地、建築房屋，自已因時效取得地上權。此 外，原告與祠廟三官大帝於100年10月5日訂立買賣契約時， 就被告等於系爭土地上有租地建屋之建物，知之甚詳，其請 求拆屋還地自係以損害他人為主要目的，為權利濫用，而為 法所不許。是被告等並非無權占有系爭土地，原告亦不得請 求被告等給付相當租金之損害賠償及遲延利息等語。並聲明 ：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。３、如受 不利益判決，被告等願供擔保，請准免為假執行之宣告。肆、以下之事實為兩造所不爭執（見本院卷㈤第109頁背面及110 頁），本院採為判決基礎：
一、系爭345地號土地及347-2地號土地，原為訴外人祠廟三官大 帝所有，原告於100年10月28日登記取得系爭345、347-2地 號土地所有權。
二、系爭347-2地號土地上如附圖所示編號E面積127平方公尺之 部分遮雨棚、部分磚造平房、編號F面積133平方公尺之鐵架 遮雨棚、編號G面積6平方公尺之磚造平房等未經保存登記之 建物，於原告取得系爭347-2地號土地前，系爭E、F、G建物 即為被告廖文煜占有使用中，並對系爭E、F、G建物具事實 上處分權，且廖銀漢其他繼承人亦無不同意見。三、系爭345地號土地上如附圖所示編號A面積184平方公尺之部 分遮雨棚、部分磚造平房，於原告取得系爭345地號土地前 ，系爭A建物即為被告廖志祥占有使用中，並對系爭A建物具 事實上處分權，且廖銀漢其他繼承人亦無不同意見。另系爭 A建物有為建物第一次保存登記即彰化市○○段○○○段000 ○號及594建號。
四、系爭345地號土地上如附圖所示編號B面積8平方公尺之2層鐵 皮屋，於原告取得系爭345地號土地前，系爭B建物即為被告 廖志祥占有使用中，並對系爭B建物具事實上處分權，且廖 銀漢其他繼承人亦無不同意見。
五、系爭347-2地號土地上如附圖所示編號A-1面積5平方公尺之 部分遮雨棚、部分磚造平房、編號B-1面積89平方公尺之2層 鐵皮屋、編號C面積30平方公尺之磚造平房、編號D面積37平 方公尺之磚造平房等未經保存登記之建物，於原告取得系爭 347-2地號土地前，系爭A-1、B-1、C、D建物即為被告廖志 祥占有使用中，並對系爭A-1、B-1、C、D建物具事實上處分 權，且廖銀漢其他繼承人亦無不同意見。
六、系爭345地號土地於99年1月、102年1月之申報地價依序為 每平方公尺17,774.4元、17,924元。（見本院卷㈠第90頁） 。
七、系爭347-2地號土地於99年1月、102年1月之申報地價依序為 每平方公尺9058元、9156元（見本院卷㈠第89頁）。八、訴外人祠廟三官大帝之前任管理人鄭阿鼠、廖木分別於34年 12月26日、49年5月22日死亡，廖木死亡後，祠廟三官大帝 於90年2月25日選任新管理人即陳勝森之前，未有合法管理 人。100年10月28日原告取得所有權之前，三官大帝的歷任 管理人並沒有對被告等提起拆屋還地訴訟。
九、系爭345、347-2地號土地於日據時期土地謄本上並無租賃權 的登記。
伍、法院得心證理由：
原告起訴主張為系爭345、347-2地號土地之所有權人，被告 等無權占用系爭345、347-2地號土地，爰依民法第767條、 同法第179條前段、同法第184條第1項前段等規定，請求被 告二人拆屋還地並請求給付相當於租金之損害暨法定遲延利
息，惟被告廖文煜、廖志祥均辯稱系爭A、B、A-1、B-1、C 、D、E、F、G建物，與祠廟三官大帝間存有不定期限之租地 建屋關係或已時效取得地上權，非無權占用，且原告提起本 訴係權利濫用云云，是本件所應探究者即為上開建物占用原 告之系爭土地是否有正當合法權源？原告請求被告等拆屋還 地有無權利濫用？被告等應否給付原告相當於租金之不當得 利或損害賠償金？數額為何？茲論述如下：
一、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權 占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任， 被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。經查：㈠、被告廖志祥之前手廖木及廖却所有曾辦理建物第一次所有權 登記（總登記）之491、594號建物（即被告等所稱附圖編號 A、B之建物）無論是否業已滅失，其存在尚不足以認定被告 廖志祥之前手廖木與祠廟三官大帝間，於日據時期就345號 土地有租地建屋之基地租賃關係：
１、被告廖志祥主張其祖父廖木及姑母廖却所有坐落在系爭345 地號土地上之491、594號建物，於39年8月1日辦理建物第一 次所有權登記（總登記）等事實，為原告所不爭執，並有建 物登記謄本（本院卷一地119、120頁）證，自可信屬真正。２、被告廖志祥雖主張其祖父廖木係於日據時期昭和3年依借地 法之規定，向祠廟三官大帝當時之管理人鄭阿鼠承租345地 號土地建屋，並為上開地上建物之保存登記，而認其等間存 有不定期租地建屋之法律關係等語，然為原告所否認，被告 等就此雖提出廖木於日治時期即已設籍在系爭345地號土地 之戶籍謄本、建物所有權保存登記申請書、壹部杜賣盡根契 字、彰化市○○段○○○段000○000○號建物登記謄本、門 牌整編資料（見本院卷㈣第203頁至第309頁）及日本國之借 地法及建築物保護法（含中文翻譯，見本院卷四第第93頁、 第126、127頁）為證，惟查：
⑴、設籍何處與設籍該處之建物以及門牌整編資料與門牌號碼所 指之建物是否有權占用該建物所坐落之土地，本屬二事，是 尚無從上開設籍資料及門牌整編資料遽認被告廖志祥之前手 廖木所有上開建物係有權占用系爭345地號之土地。⑵、被告廖志祥雖提出日據時期系爭建物所有權保存登記書（見 本院卷㈠第111至112頁）為證，惟該建物所有權保存登記申 請書內未見有當時系爭345地號土地之所有權人即訴外人祠 廟三官大帝當時管理人廖木、鄭阿鼠以祠廟三官大帝管理人 名義於書面上簽名或蓋章，亦未記載祠廟三官大帝與廖木間 存有何種法律關係。再者，依該申請書「申請條項」欄所載 可知，日據時期關於建物登記係依據『不動產登記法』為之
，且廖木係依據『不動產登記法』第106條第4款提出保存登 記申請（該法之日文條文暨中譯本，見本院卷㈣第23頁至30 頁）。該款規定：「凡能依據判決或其他政府機關、公務單 位書面資料證明個人所有權者」（見本院卷㈣第24頁、第28 頁）均可申請建物保存登記。是日據時期，縱然土地與建物 所有權人不同，則申請建物所有權保存登記，並不需要土地 所有權人出具同意書，亦無須提供建物屬有權占用之證明， 只要能夠提出如政府機關、公務單位之書面資料包含市區村 里長之證明書證明為建物所有權人，即可為建物所有權保存 登記。故原為廖木所有之系爭Ａ建物雖於日據時期經建物保 存登記在案，然此亦不足以認定被告廖志祥先人廖木與訴外 人祠廟三官大帝間，於日據時期就系爭A建物所坐落之系爭 345地號土地存有不定期限之租地建屋關係。是被告廖志祥 以此主張其先人廖木與訴外人祠廟三官大帝存有不定期限之 租地建屋關係云云，顯未舉證以實其說。
⑶、又被告廖志祥所提『壹部杜賣盡根契字』（見本院卷㈠第 114頁至第118頁），僅係被告廖志祥之先人廖木將個人所有 依據日據時期『不動產登記法』第106條第4款為保存登記建 物之一半出售於訴外人廖卻之書面，其上並未有任何代表訴 外人祠廟三官大帝之人於其上簽名或蓋章，確認廖木與訴外 人祠廟三官大帝間有租地建屋關係，是尚無法據此書面推認 訴外人祠廟三官大帝就系爭Ａ建物曾與廖木間存有不定期限 之租地建屋關係。
⑷、系爭Ａ建物雖於民國39年8月1日為光復後建物第一次保存登 記（即彰化市○○段○○○段000○號、594建號），被告廖 志祥並主張其先人廖木係於日據時期依「借地法」規定向訴 外人祠廟三官大帝當時之管理人鄭阿鼠承租系爭345土地建 屋，而為上開地上建物之保存登記云云，然為原告所否認， 被告廖志祥就此雖提出學者史尚寬著作「物權法論」關於借 地權之見解，及日本國之「借地法」（含中文翻譯）為證（ 大正10年四月8日公布，昭和41年及46年修正，平成3年10月 4日廢止，見本院卷㈣第42頁至51頁），惟上開書證僅能證 明有該法律規定及依該規定之權利內容，尚不足以證明上開 特定建物於日據時期係依當時施行之借地法取得土地之使用 權利而有所謂租地建屋之基地租賃關係或地上權關係存在。 又依據內政部所編印之『臺灣土地登記制度之由來與光復初 期土地登記之回顧』一書中有關第五章臺灣光復初期之土地 總登記，其中於該章第三節「建物情形填報及繕發權利證明 」已對於光復初期之建物第一次登記如何辦理加以說明，亦 即僅需提供①、建物情形填報表；②、平面圖及位置圖；③
、產權憑證；④、他項權利登記申請書；⑤保證書等（見本 院卷㈤第103頁），即可提出建物第一次登記，亦即在土地 與建物非屬同一人之情形下，無須出具土地所有權人之同意 書或其他有權占有之證明仍可向縣市地政機關申請建物第一 次登記。再者，其中關於他項權利登記申請書部分，建物土 地所有權非屬同一人者，須由土地所有權人蓋章證明，同時 申請地上權登記（見本院卷㈤第）。觀諸系爭345號土地及 347-2號土地登記謄本均無地上權之設定，如被告廖志祥之 先人廖木所有491、594號建物對345號土地有所謂日本國「 借地法」規定所設定之借地權，應無不併為申請地上權登記 或留存相關書證之理，顯見被告廖志祥此項主張，尚屬無據 。
⑸、再者，依據被告廖志祥所提日本國「建物保護法」（明治42 年5月1日公布，昭和41年修正，平成4年8月1日廢止，見本 院卷㈣第126至127頁）第1條係規定，以建築物之所有為目 的之地上權或土地租賃權，該土地上存有地上權人或土地承 租人已登記之建築物時，地上權或土地租賃權即使未登記， 亦得對抗第三人。核其內容僅係指以建築物之所有為目的之 地上權或土地租賃權，若其建築物已登記，縱地上權或土地 租賃權未為登記，亦得對抗第三人。而非如被告廖志祥所主