臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第222號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 賴志賓
選任辯護人 李國源律師（法律扶助律師）
被 告 張嘉棟
選任辯護人 林一哲律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第3618、4082號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表一、二、三、四所示之罪，各處如附表一、二、三、四主文欄所示之刑及宣告如附表一、二、三、四主文欄所示之沒收。應執行有期徒刑拾貳年，沒收併執行之。乙○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑及宣告如附表二主文欄所示之沒收。應執行有期徒刑捌年拾月，沒收併執行之。
事 實
一、丙○○、乙○○均明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之 第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟單獨或共同先 後為下列行為：
㈠丙○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以附表 一編號1至10所示之交易過程，與購毒者甲○○、劉建昇、 陳佳鈺及游惠雅等人聯繫後，其中附表一編號2、7、10等次 ，並推由與其具有犯意聯絡之蔡宗孝、郭獻駿（均尚未到案 ，由檢察官偵辦中）出面，再於附表一編號1至10所示之時 間、地點、販賣金額，分別將海洛因販賣予上述購毒者而完 成交易，並從中賺取價差牟利。
㈡丙○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，與乙○ ○互為犯意之聯絡，以附表二編號1至4所示之交易過程，與 購毒者賴永饒聯繫後，推由乙○○出面，再於附表二編號 1至4所示之時間、地點、販賣金額，先後將海洛因販賣予 購毒者賴永饒而完成交易，並從中賺取價差牟利。 ㈢丙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表四編號1 、2、3所示之轉讓過程，其中附表四編號3該次，並推由與 其具有犯意聯絡之郭獻駿出面，再於附表三編號1、2、3所 示之時間、地點，將重量不到1公克、僅供施用1次之量的海 洛因分別無償轉讓予甲○○、陳佳鈺及劉建昇等人施用。二、丙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，亦屬藥事法管制之禁藥，非經許可，不得持有、販 賣、轉讓，竟先後為下列行為：
㈠丙○○基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
以附表三編號1至4所示之交易過程，與購毒者江永仁、游惠 雅等人聯繫後，再於附表三編號1至4所示之時間、地點、販 賣金額，分別將甲基安非他命販賣予上述購毒者而完成交易 ，並從中賺取價差牟利。
㈡丙○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表四編號4 所示之轉讓過程及時間、地點，將重量不到1公克、僅供施 用1次之量的甲基安非他命無償轉讓予游惠雅施用。三、查獲經過：經警方依通訊保障及監察法之規定，循檢察官向 本院聲請對丙○○使用之0000000000、0000000000號行動電 話實施通訊監察，依據通訊監察所得情資，合理懷疑丙○○ 、乙○○涉嫌販賣毒品等犯行，警方乃報請檢察官指揮偵辦 後，於民國105年4月13日拘提丙○○、乙○○到案而查獲。四、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林 分局偵辦移送檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢 察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第56頁背 面），且其取得查無違背法定程序，亦無顯有不可信之情況 ，復經本院於審理期日踐行合法調查程序，是該等證據自得 作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告丙○○、乙○○均坦承各有如附表所指之犯行，並 各有如附表「證據」欄所列之證據可資佐證（對應之證據， 詳如附表所示）。足認被告丙○○、乙○○所為之任意性自 白皆與事實相符，堪以採信。又被告丙○○、乙○○就販賣 海洛因、甲基安非他命部分，以每1千元賣出約可獲得100元 至150元之價差利益一情，已據被告丙○○供述明確（見本 院卷第146頁背面），足認被告丙○○、乙○○之販賣毒品 ，確有從中賺取價差牟利之意圖。另有關被告丙○○所犯如 附表一編號2之犯行，起訴書附表一編號2就販賣之時間，原 係記載為「105年3月中旬某日」，而對於聯絡販賣之方式則 未予記載，因犯罪日期不夠精確，且交易方式不明，有礙被 告丙○○之防禦。經本院曉諭後，公訴檢察官乃補充提出通 訊監察譯文（見本院卷第136頁編號7通話），並補正交易方 式（見本院卷第139頁背面），復為被告丙○○及其辯護人 所不爭執，因其為同一事實，本院乃依此為調查認定。再者 ，就被告丙○○如附表四所示轉讓海洛因、甲基安非他命之 犯行，就轉讓之重量，起訴書於附表三均記載為「少許」， 但實際上究竟為多少？顯屬不明，而被告丙○○則自承均僅
轉讓僅供施用1次的量，重量不會超過1公克等語（見本院卷 第146頁及背面）。檢察官既無法舉證證明被告丙○○轉讓 之海洛因、甲基安非他命的重量，分別有超過「轉讓持有毒 品加重其刑之數量標準」第2條所規定之淨重5公克、10公克 以上，基於「罪證有疑、利於被告」之證據原則，乃依被告 丙○○陳述之情形為調查認定。綜上，本案事證明確，被告 丙○○、乙○○各自所犯如上述之犯行，均堪以認定，應依 法論科。
參、論罪科刑：
一、所犯罪名及罪數：
㈠按刑事法上之販賣行為，係以營利為目的，所謂賣出，應以 標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給 付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院101年度台上字第3074 號判決意旨參照）。查被告丙○○就附表一編號10販賣海洛 因給游惠雅，及被告丙○○、乙○○共同就附表二編號2販 賣海洛因給賴永饒部分，雖有全部及部分賒欠價金之情形， 但被告丙○○、乙○○既均已交付毒品海洛因給各該購毒者 ，依上開說明，自均屬販賣既遂。又共同實施犯罪行為之人 ，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生 之結果，共同負責。刑事法上所謂販賣行為，係指以營利為 目的，有償轉讓，將商品購入賣出，犯罪即為完成，故交付 商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助 他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款 之販賣要件行為，應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年 度台上字第5647號判決要旨參照）。是核被告丙○○就附表 一、二所為，被告乙○○就附表二所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告丙○○就附表 四編號1、2、3所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第1項 之轉讓第一級毒品罪。被告丙○○、乙○○就各自所犯如上 之為販賣或轉讓而持有第一級毒品之低度行為，皆各自為嗣 後之販賣、轉讓等高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○ ○就附表一編號2、7、10，被告丙○○、乙○○就附表二， 以及被告丙○○就附表四編號3等部分之犯行，分別與蔡宗 孝、郭獻駿或彼此間，既有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同 正犯。
㈡核被告丙○○就附表三所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○如附表三所示各 次為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其嗣後販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。
㈢按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行 政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文。行政院 並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓持有毒品加重其刑 之數量標準，該標準第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒 品達淨重10公克以上，加重其刑至2分之1。本案如上認定， 被告丙○○如附表四編號4所示轉讓第二級毒品甲基安非他 命之重量，未達1公克，並未符上開規定之加重標準。甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第 二級毒品，不得非法持有、施用、轉讓及販賣。而甲基安非 他命復為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得販賣及 轉讓；安非他命類（含甲基安非他命）迭經行政院衛生署（ 已改制為衛生福利部）於69年12月8日衛署藥字第301124號 、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理 法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥 管理，迄今尚屬禁藥；故行為人明知為禁藥即「甲基安非他 命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項 之「轉讓第二級毒品罪」之外，亦構成藥事法第83條第1項 之「轉讓禁藥罪」。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪，其法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以 上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條 第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，否則藥 事法第83條第1項之罪的法定本刑，顯較毒品危害防制條例 第8條第2項之罪的法定本刑為重。被告丙○○轉讓第二級毒 品即禁藥甲基安非他命之犯行，此係屬同一犯罪行為而同時 有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，依「重法優於輕 法」之法理，應擇一優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪論處。是核被告丙○○就附表四編號4所為，係犯藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又基於法律不割裂適用之法 則，因藥事法並無處罰持有禁藥之行為，是自無被告丙○○ 持有禁藥之低度行為，為轉讓禁藥高度行為所吸收而不另論 罪之問題。
㈣被告丙○○就附表一、二、三、四所為各次犯罪，以及被告 乙○○就附表二所為各次犯罪，均屬犯意各別、行為互殊， 皆應予分論併罰。
二、刑罰加重減輕事由：
㈠累犯加重：
查被告丙○○曾因犯施用第一級毒品罪，經本院以100年度
訴字第646號判決判處有期徒刑10月確定，於101年7月23日 執行完畢；另被告乙○○曾因犯施用第一級毒品罪，經本院 以102年度訴字第403號判決判處有期徒刑1年確定，及因犯 竊盜罪，經本院以02年度簡字第1691號判決判處有期徒刑3 月確定，上述二罪經本院以103年度聲字第219號裁定合併定 應執行刑有期徒刑1年2月確定，於103年9月4日假釋出獄， 至同年9月24日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論等情，有 被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考， 被告二人前於受徒刑之執行完畢，又於5年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項之規定，均為 累犯，除所犯之販賣第一、二級毒品罪法定本刑為死刑、無 期徒刑部分不得加重外，各應加重其刑。
㈡關於毒品危害防制條例第17條第2項規定之自白減刑： 毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告丙○○ 就附表一、二、三及附表四編號1、2、3所示之犯行，及被 告乙○○就附表二所示之犯行，均於偵查及審判中自白，有 各該附表「證據」欄所列被告二人之自白證據可憑，就此部 分，乃均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 。至於被告丙○○就附表四編號4轉讓禁藥甲基安非他命之 犯行，雖於偵、審中自白犯行，但因對於不同刑罰法律間具 有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適 用，應本於整體性原則，不得任意割裂。是就被告丙○○轉 讓甲基安非他命之行為，既因法規競合而擇一適用藥事法第 83條第1項之規定論處罪刑，自無另依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11 次刑事庭會議決議意旨參照），附此敘明。
㈢關於是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑： 按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法第 59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之
情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用 。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第 6342號判決意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者 亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此 情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。經查，被告丙○○、乙○○各如附表一、二所示 之販賣第一級毒品犯行，固均係無視國家對於杜絕毒品危害 之禁令，而應予非難。但衡及被告丙○○之交易對象僅有5 人，而被告乙○○之交易對象僅有1人；且交易金額最多1次 為3千元（被告丙○○部分），其餘則為1千元或5百元（被 告乙○○共同販賣部分之金額，均僅5百元），金額非鉅， 與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情 節尚非至惡；況被告乙○○更僅係受被告丙○○之指示而進 行交易，並非主要利得者。其等一時失慮，致罹重典，相對 於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康 之危害顯然較小，倘就被告二人均一律論處販賣第一級毒品 罪經依上開自白之規定減輕後之法定最低本刑有期徒刑15年 ，實仍不免過苛。是本院認就被告丙○○、乙○○該等販賣 第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情， 情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。並 就量刑順序，應與其等前述加重、減輕事由，均依法先加重 （法定刑為死刑、無期徒刑部分除外）後遞減輕之。至於就 被告丙○○如附表三所示之販賣第二級毒品部分，本院考量 第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康之危害非輕 ，被告丙○○明知政府嚴格查緝販賣毒品之行為，竟仍為該 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，嚴重影響社會治安；且 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑 為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，被告丙○○復依同條 例第17條第2項減輕其刑後，法院可量處之最低刑度為3年6 月以上有期徒刑，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。是 就被告丙○○該等販賣第二級毒品犯行，無適用刑法第59條 酌予減輕其刑之餘地，併此敘明。
三、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○與乙○○明知海
洛因、被告丙○○明知甲基安非他命均為戕害他人身心之毒 品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格 管制，竟為圖經濟利益，任將海洛因、甲基安非他命賣給他 人；被告丙○○並轉讓海洛因、甲基安非他命予他人施用， 致使施用毒品者更加產生依賴性及成癮性，直接戕害國民身 心健康，間接危害社會治安，並助長毒品之流通，所為顯應 非難；參以被告二人於犯後能坦承犯行之態度，以及被告乙 ○○居於受指示之角色，犯罪情節輕於被告丙○○；兼衡販 賣之對象、金額、轉讓之重量，被告丙○○、乙○○分別為 高職肄業、國中畢業之教育程度、生活狀況及所生危害等一 切情狀，分別量處如附表一、二、三、四主文欄所示之刑， 並各定如主文第一、二項所示之應執行刑。
四、關於沒收：
㈠相關法律之修正：
1.查被告二人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12 月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第 2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律」。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參 考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所 定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑 罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰 明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無 新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相 關規定。
2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者， 不在此限」。亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適 用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項 「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競 合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法， 至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。 3.為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月 1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒 收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1 日起施行。因原條例第18條沒收對象為「不問屬於犯人與
否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收 ，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必 要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級 毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於 『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器 具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之 修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第四條至 第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項 之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收 之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之』」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二 條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯 罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」 ，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯 罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償 之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式， 乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸 刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑 法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條 之修正立法理由參照）。
4.本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依 其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非 法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明 知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯 不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為， 他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第 一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之 物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大 沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外， 第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收 之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第21 40號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者， 而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌
本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯 罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應 沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所 得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額 」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義 務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條 之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之 沒收或追徵時，在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件 之必要者」，得不宣告或酌減之。
5.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一 、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之 情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣 第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「 其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有 修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外 ，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行 為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6.又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已 如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪 除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項規定「宣告多數 沒收者，併執行之」。是本案如宣告多數沒收，自應適用 新法，併執行之。
㈡本案之沒收：
1.關於販賣第一、二級毒品及轉讓海洛因、甲基安非他命所 用之物之沒收：
被告丙○○就附表一、三及附表四編號1、2、3所示販賣 海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因，以及被告丙○○、 乙○○共同就附表二販賣海洛因所使用之0000000000、00 00000000、0000000000等行動電話門號SIM卡各1枚與插用 之手機各1支，雖均未扣案，仍應依修正後毒品危害防制 條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，分別於各 該犯罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，均追徵其價額（對應之沒收情形，詳如各該 附表所載）。被告丙○○就附表四編號4所示轉讓禁藥所 使用如上之門號0000000000SIM卡1枚與插用之手機1支，
為被告丙○○所有，已據被告丙○○供承明確（見本院卷 第141頁），予以沒收並無過苛情形，應依刑法第38條第2 項前段規定，在該犯罪之主文內宣告沒收，如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.關於販賣第一、二級毒品所得之沒收：
被告丙○○就附表一、二、三所示販賣第一、二級毒品所 得，除附表一編號10全部價金未收取及附表二編號2部分 價金未收取，而就該等遭賒欠部分，不能認為有所得外， 其餘之所得【包括附表一編號3、4、5、6所示以工資抵償 部分，獲有原應支出工資而未支出之消極利益，亦屬犯罪 所得。請參閱林鈺雄教授著「利得沒收新法之審查體系與 解釋適用」一文，刊「月旦法學雜誌」2016年4月251期第 21頁】，均屬被告丙○○所有，如宣告沒收或追徵，亦核 無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺 刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受 宣告人生活條件之必要」等情形，雖未扣案，仍均應依修 正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各該販賣 毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，均追徵其價額。另被告乙○○就附表二共同 販賣第一級毒品部分，因犯罪所得，全歸被告丙○○所有 ，就此部分自無對被告乙○○宣告沒收之餘地。 3.至於檢察官於起訴書內請求就扣案之施用毒品器具、行動 電話及現金新臺幣21,900元宣告沒收一節，該等扣案物雖 分屬被告二人所有，但既查無證據足認與本案犯罪有關， 自均無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、修正後第19條第1項，藥事法第83條第1項，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、修正後第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林士富到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳銘壎
法 官 王素珍
法 官 林于捷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
書記官 顏麗芸
附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：被告丙○○販賣第一級毒品海洛因部分┌──┬───┬───┬────┬───────┬──────────┬─────────┐
│編號│販賣對│時 間│ 地 點 │交易之過程及販│ 證 據 │ 主 文 │
│ │象 │(民國)│ │賣金額、次數 │ │ │
├──┼───┼───┼────┼───────┼──────────┼─────────┤
│1 （│甲○○│105年1│彰化縣員│甲○○以04-000│1.被告警詢、偵查中自│丙○○販賣第一級毒│
│即起│ │月10日│林市○○│0000家用電話，│ 白（員警分偵字第10│品，累犯，處有期徒│
│訴書│ │下午5 │路0段000│於105年1月10日│ 00000000號卷《下稱│刑柒年拾月。未扣案│
│附表│ │時28分│巷0號2樓│下午5時28分9秒│ 警卷》第13頁、105 │之販賣第一級毒品所│
│一編│ │9秒通 │丙○○租│許，與丙○○持│ 年度偵字第3618號卷│得新臺幣壹仟元及手│
│號1 │ │話後 │屋處 │用之0000000000│ 《下稱偵卷》第253 │機壹支（含門號0000│
│） │ │未久 │ │號行動電話（手│ 頁背面）、聲押中自│000000號之SIM卡壹 │
│ │ │ │ │機及該門號之SI│ 白（105年度聲羈字 │枚）均沒收，如全部│
│ │ │ │ │M卡均未扣案， │ 第77號卷《下稱聲押│或一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │下同）聯絡，約│ 卷》第5頁）、審理 │宜執行沒收時，均追│
│ │ │ │ │妥毒品交易後，│ 中自白（本院卷第55│徵其價額。 │
│ │ │ │ │甲○○隨即至左│ 頁背面、第114頁背 │ │
│ │ │ │ │揭地點，由賴志│ 面、第139頁、第143│ │
│ │ │ │ │賓販賣新臺幣（│ 頁背面） │ │
│ │ │ │ │下同）1千元之 │2.證人甲○○警詢、偵│ │
│ │ │ │ │海洛因1小包給 │ 訊證述（警卷第77頁│ │
│ │ │ │ │甲○○，當場一│ 、偵卷第115頁） │ │
│ │ │ │ │手交錢、一手交│3.指認犯罪嫌疑人紀錄│ │
│ │ │ │ │貨，而完成交易│ 表1份（偵卷第96頁 │ │
│ │ │ │ │1次。 │ ） │ │
│ │ │ │ │ │4.本院105年聲監字第 │ │
│ │ │ │ │ │ 13號通訊監察書及電│ │
│ │ │ │ │ │ 話附表（警卷第2頁 │ │
│ │ │ │ │ │ ）、監聽譯文（警卷│ │
│ │ │ │ │ │ 第83頁編號1通話） │ │
├──┼───┼───┼────┼───────┼──────────┼─────────┤
│2 （│甲○○│105年3│彰化縣員│甲○○以00000 │1.被告偵查中自白（偵│丙○○共同販賣第一│
│即起│ │月22日│林市員大│0000號行動電話│ 卷第253頁背面）、 │級毒品，累犯，處有│
│訴書│ │晚上7 │路2段50 │，於105年3月22│ 聲押中自白（聲押卷│期徒刑柒年捌月。未│
│附表│ │時17分│號「慈天│日晚上7時17分 │ 第5頁）、審理中自 │扣案之販賣第一級毒│
│一編│ │19秒通│宮」（起│19秒許，與賴志│ 白（本院卷第55頁背│品所得新臺幣伍佰元│
│號2 │ │話後未│訴書誤載│賓持用之000000│ 面、第114頁背面、 │及手機壹支（含門號│
│） │ │久（起│為慈雲宮│0000號行動電話│ 第139頁、第143頁背│0000000000號之SIM │
│ │ │訴書原│）前 │聯絡，由蔡宗孝│ 面） │卡壹枚）均沒收，如│
│ │ │記載為│ │（尚未到案，檢│2.證人甲○○警詢證述│全部或一部不能沒收│
│ │ │「105 │ │察官偵辦中）接│ （警卷第82頁） │或不宜執行沒收時，│
│ │ │年3月 │ │聽，約妥毒品交│3.指認犯罪嫌疑人紀錄│均追徵其價額。 │
│ │ │中旬」│ │易後，丙○○即│ 表1份（偵卷第99頁 │ │
│ │ │，經公│ │推由蔡宗孝於左│ 及背面） │ │
│ │ │訴檢察│ │揭時間至左揭地│4.蒐證照片2張（警卷 │ │
│ │ │官於本│ │點，出面販賣5 │ 第94頁） │ │
│ │ │院審理│ │百元之海洛因1 │4.本院105年聲監續字 │ │
│ │ │中確定│ │小包給甲○○，│ 第149號通訊監察書 │ │
│ │ │為此日│ │當場一手交錢、│ 及電話附表（警卷第│ │
│ │ │期） │ │一手交貨，而完│ 8頁）、監聽譯文（ │ │
│ │ │ │ │成交易1次。蔡 │ 本院卷第136頁編號7│ │
│ │ │ │ │宗孝嗣後並將該│ 通話） │ │
│ │ │ │ │5百元交付賴志 │ │ │
│ │ │ │ │賓。 │ │ │
├──┼───┼───┼────┼───────┼──────────┼─────────┤
│3 （│劉建昇│105年1│彰化縣員│劉建昇以000000│1.被告偵查中自白（偵│丙○○販賣第一級毒│
│即起│ │月23日│林市○○│0000號行動電話│ 卷第320頁背面）、 │品，累犯，處有期徒│
│訴書│ │上午7 │路0段000│，於105年1月23│ 審理中自白（本院卷│刑柒年拾月。未扣案│
│附表│ │時21分│巷0號2樓│日上午7時21分2│ 第55背面、第114頁 │之販賣第一級毒品所│
│一編│ │2秒後 │丙○○租│秒許，與丙○○│ 背面、第139頁、第 │得新臺幣壹仟元及手│
│號3 │ │某時 │屋處 │持用之00000000│ 143頁背面） │機壹支（含門號0000│
│） │ │ │ │20號行動電話聯│2.證人劉建昇警詢、偵│000000號之SIM卡壹 │
│ │ │ │ │絡後，劉建昇於│ 訊證述（偵卷第267 │枚）均沒收，如全部│
│ │ │ │ │左揭時間至左揭│ 頁、第304背面至305│或一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │地點，丙○○即│ 頁） │宜執行沒收時，均追│
│ │ │ │ │販賣價值1千元 │3.指認犯罪嫌疑人紀錄│徵其價額。 │
│ │ │ │ │之海洛因1小包 │ 表1份（偵卷第283頁│ │
│ │ │ │ │給劉建昇，並以│ ） │ │
│ │ │ │ │劉建昇當天為賴│4.本院105年聲監字第 │ │
│ │ │ │ │志賓至工地工作│ 13號通訊監察書及電│ │
│ │ │ │ │之工資抵償海洛│ 話附表（警卷第2頁 │ │
│ │ │ │ │因之價金1千元 │ ）、監聽譯文（偵卷│ │
│ │ │ │ │，而完成交易1 │ 第273頁編號3通話）│ │
│ │ │ │ │次。 │5.蒐證照片2張（偵卷 │ │
│ │ │ │ │ │ 第278頁） │ │
├──┼───┼───┼────┼───────┼──────────┼─────────┤
│4 （│劉建昇│105年2│彰化縣員│劉建昇以000000│1.被告偵查中自白（偵│丙○○販賣第一級毒│
│即起│ │月23日│林市○○│0000號行動電話│ 卷第320頁背面）、 │品，累犯，處有期徒│
│訴書│ │中午12│路0段000│，於105年2月23│ 審理中自白（本院卷│刑柒年拾月。未扣案│
│附表│ │時20分│巷0號2樓│日中午12時20分│ 第55背面、第114頁 │之販賣第一級毒品所│
│一編│ │42秒後│丙○○租│42秒許，與賴志│ 背面、第139頁、第 │得新臺幣壹仟元及手│
│號4 │ │之某時│屋處 │賓持用之000000│ 143頁背面至144頁）│機壹支（含門號0000│
│） │ │ │ │0000號行動電話│2.證人劉建昇警詢、偵│000000號之SIM卡壹 │